ECLI:NL:GHAMS:2025:1768

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.347.104/01 zaaknummer rechtbank : 11100116 / AO VERZ 24-72 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 juli 2025 inzake [appellant] , wonende te [plaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.A. de Vries te Amsterdam, tegen ING BANK PERSONEEL B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaten: mr. J.M. van Slooten en mr. S.H.J. Hogendoorn te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd. 1De zaak in het kort Werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld bij de herplaatsing na boventallig verklaring waardoor de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Toekenning van een billijke vergoeding ter hoogte van het salaris c.a. over de herplaatsingstermijn. Additionele transitievergoeding toegekend naar aanleiding van een cao-verhoging. Afwijzing bonus omdat niet aan de voorwaarden voor toekenning is voldaan.

[appellant] is bij beroepschrift van 18 oktober 2024, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 oktober 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, vestigingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter), op 24 juli 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 8 april 2025 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep, met producties, van ING ingekomen. Op 15 mei 2025 is ter griffie van het hof een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, met een productie, van [appellant] ingekomen. Op dezelfde datum heeft [appellant] nadere producties overgelegd. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 21 mei 2025 laten toelichten, [appellant] door mr. De Vries voornoemd en ING door mrs. Van Slooten en Hogendoorn voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in 2.1 tot en met 2.14 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Samengevat komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [appellant] , geboren in [jaar] , is van 1 februari 1999 tot 1 oktober 2024 bij ING in dienst geweest. ING bestaat uit twee takken, Wholesale Banking (hierna: ‘WB’), van waaruit advies en producten aan grote ondernemingen worden aangeboden, en Retail Banking, van waaruit advies en producten aan particulieren en kleinere ondernemingen worden aangeboden. [appellant] heeft zijn hele carrière bij WB van ING gewerkt. [appellant] behoorde tot de top 150 werknemers van ING in Nederland en ontving jaarlijks een salaris van ongeveer € 440.000,- inclusief bonus en overige emolumenten. 3.2. ING heeft [appellant] in de jaren 2020 tot en met 2023 bonusbrieven gestuurd waarin steeds het volgende was opgenomen: ‘Please bear in mind that the actual award (..) is only effectively acquired as far as you: * were in service of the ING group during the entire performance year (frond 1 January until 31 December, including); and * (…)’ 3.3. Van 1 september 2013 tot 1 september 2023 was [appellant] Global Head of Capital Structuring & Advisory (CS&A). CS&A bestond uit 45 à 50 medewerkers verdeeld over acht landenteams. Vijf van deze teams (België, Duitsland, Spanje, Hongkong/Singapore en New York) werden geleid door een Local Head CS&A, die rechtstreeks rapporteerden aan [appellant] . Het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk hadden vanwege de geringe omvang geen Local Head CS&A. Ook het Nederlandse CS&A team had geen Local Head omdat een extra hiërarchische laag niet nodig was bevonden. Het Nederlandse team had wel twee directors. [appellant] was in zijn functie ook hiërarchisch verantwoordelijk voor het Nederlandse CS&A team van ongeveer 20 medewerkers. 3.4. ING kent een zogenaamd Global Job Architecture (hierna: GJA) systeem. Als een werknemer bij ING twee functies vervult wordt de werknemer ingedeeld in de GJA schaal en met de naam die hoort bij de hiërarchisch hoogste functie. De functie van [appellant] Global Head of CS&A was ingedeeld in GJA schaal 22 en job schaal 15. 3.5. Begin 2021 heeft ING een nieuwe CEO aangesteld bij WB, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] wilde in één centrum voor adviesdiensten, de op te richten afdeling Capital Markets & Advisory, zeven verschillende producten (waaronder CS&A) onderbrengen om zo meer inkomsten te genereren voor ING. 3.6. In dit kader heeft ING op 10 juli 2023 advies gevraagd aan de Ondernemingsraad WB (hierna: de OR) over onder meer het beëindigen van CS&A als separaat product, het creëren van een nieuwe afdeling Debt & Capital Advisory (D&CA) onder Corporate Finance (CF) en het overhevelen van het Advisory-gedeelte van CS&A naar CF. Op alle locaties met CS&A afdelingen werden medewerkers overgeplaatst naar de nieuwe D&CA teams onder leiding van een Local Head D&CA. Omdat een extra managementlaag niet nodig werd geacht was in de adviesaanvraag voorzien dat de posities van Global Head CS&A (de functie van [appellant] ) en de Personal Assistant Global Head CS&A kwamen te vervallen. 3.7. De (nieuwe) functie Head D&CA NL is gewogen op GJA schaal 21. Appendix III bij de adviesaanvraag bevat de ‘Job description: NL Head of Debt & Capital Advisory’. Voor zover van belang staat hierin het volgende: ‘(…) The team’s activities will no longer be measured in a “shadow accounting” way. The Debt & Capital Advisory team’s activities will be measured through a combination of a direct revenue-generating target and qualitative KPIs based on services provided/cross-charged to internal clients (as opposed to operating as a sole cost centre). This requires a different mind-set and approach towards clients, which means that from the start we will be putting in a new way of working plan. The NL Head of Debt and Capital Advisory will: Set the strategic direction (…) Have full P&L responsibility for the Debt & Capital Advisory business in the Netherlands, including direct client facing interaction Lead the external representation in relevant markets, ensuring that ING maximises revenue growth/profitability (…) (…) Skills: Recent P&L track record (especially in driving revenue via direct client billing); (…) sales/commercially drive (...)’ 3.8. Op deze reorganisatie is het Sociaal Plan 2018-2022 van ING (dat is verlengd tot 30 juni 2024) van toepassing. Hierin staat voor zover van belang: ‘ 2.3. Functie is niet uitwisselbaar Een niet-uitwisselbare functie is een functie die naar de vereiste kennis, vaardigheden, verantwoordelijkheden en competenties niet vergelijkbaar is met een nieuwe functie. Hiervoor wordt alleen gekeken naar de functie zelf en niet naar de capaciteiten en het opleidingsniveau van de individuele medewerker. Als deze functie niet binnen zes maanden opleidings- en inwerkperiode te vervullen is of er een operationeel risico voor de organisatie ontstaat, is er sprake van een niet-uitwisselbare functie. Een functie die een hogere of lagere functieschaal heeft dan de functie in de nieuwe organisatie, is een niet-uitwisselbare functie. Als de functie in de nieuwe organisatie wel dezelfde functieschaal heeft, maar een willekeurige medewerker met de oude functie is niet in staat om de nieuwe functie te vervullen na een opleidings- en inwerkperiode van circa zes maanden, dan is de functie ook niet uitwisselbaar. Als in een reorganisatiegebied een functie zodanig wijzigt dat het een niet uitwisselbare functie is, dan wordt je als medewerker in deze functie boventallig, Ontstaan in het reorganisatiegebied nieuwe functies, dan heb je als boventallige medewerker uit dit gebied een voorrangspositie op deze functies, ook op boventallige medewerkers van buiten het reorganisatiegebied. Er wordt dan geselecteerd op basis van geschiktheid, waarbij er wordt gestreefd naar plaatsing op een gelijk functieniveau. (…)’ 3.9. ING heeft in een e-mail van 4 juli 2023 ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A en Head D&CA het volgende geschreven: ‘(...) we can conclude the blue ring role in not interchangeable. Main arguments next to others are: - The current role is a MBB-2 and the new role is MBB-3 - Looking at the KF assessment the GJA profile will decrease from 22 to 21. - The new role will have a direct revenue focus where the current role has a cross charging setup. - Current global responsibilities will move to the corporate Finance role. These differences as described require a different skills set and will lead to a different score in the Korn Ferry weighing methodology. Therefore we conclude the role is not interchangeable. (…)’ 3.10. [appellant] heeft per 10 juli 2023 de status ‘preventief mobiel’ gekregen. Hij was vanaf dat moment een voorrangskandidaat. 3.11. Op 11 juli 2023 heeft [appellant] aan ING bericht dat hij interesse had in de vacature Head of Capital Markets Advisory (CMA) EMEA die ING op 30 juni 2023 op haar interne vacaturesite had geplaatst.

5.1. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep met negen grieven op. [appellant] heeft in hoger beroep verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover de billijke vergoeding en de integrale proceskostenveroordeling zijn afgewezen, op deze punten en met betrekking tot (de hoogte van) de transitievergoeding en de bonus (over 2023 en 2024) opnieuw recht te doen en - uitvoerbaar bij voorraad - ING te veroordelen tot betaling van (kort gezegd): I) primair een billijke vergoeding van € 1,7 miljoen bruto; II) subsidiair een billijke vergoeding gelijk aan het verschil tussen € 400.000,--, zijnde de ontslagvergoeding op grond van het Sociaal Plan verminderd met de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding van € 289.229,87 en het bedrag aan vakantie uren op grond van artikel 7:671 lid 9 sub b BW; III) primair € 25.283,31 bruto, subsidiair € 4.310,73 bruto aan additionele transitievergoeding; IV) € 25.000,- bruto additioneel aan bonus over 2023; V) € 75.000,- bruto aan pro rata bonus over 2024; VI) € 94.804,38 inclusief btw netto aan kosten rechtsbijstand; met (VII) veroordeling van ING in de kosten van de procedure. 5.2. ING heeft, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen, de beschikking te bekrachtigen met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de bonus over 2024. ING heeft in incidenteel hoger beroep gevraagd om een verklaring voor recht dat [appellant] geen recht heeft op een bonus over 2024, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties. Omvang van het hoger beroep 5.3. In dit hoger beroep staat vast dat de arbeidsovereenkomst tussen ING en [appellant] door de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter per 1 oktober 2024 is geëindigd als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding. [appellant] betoogt in dit hoger beroep met de grieven 1 tot en met 6, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, dat de verstoorde arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten door ING tegenover hem, zodat hem een billijke vergoeding toekomt. De grieven 7 tot en met 9 strekken ertoe dat [appellant] alsnog (additionele) bedragen aan transitievergoeding (grief 7), bonus over 2023 en 2024 (grief 8) en reële kosten rechtsbijstand (grief 9) worden toegekend. Het principaal hoger beroep grieven 1 tot en met 8 (gedeeltelijk) ING heeft ernstig verwijtbaar gehandeld 5.4. Het hof komt tot het oordeel dat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met de verstoorde verhouding als gevolg. Het hof licht dit oordeel als volgt toe. Bij de beoordeling zal het hof ook aandacht besteden aan het handelen dat het hof niet, maar [appellant] wel ernstig verwijtbaar acht. Geen uitwisselbaarheid met functie van Head D&CA 5.5. Met grief 1 betoogt [appellant] dat ING (bewust) de uitwisselbaarheidstoetsen onjuist heeft uitgevoerd door uitsluitend zijn functie van Global Head CS&A te (laten) vergelijken met de nieuwe functie Head D&CA NL. Volgens [appellant] vervulde hij voor 28% de functie van Global Head CS&A en voor 72% de functie van Head CS&A, zodat ING ook de uitwisselbaarheid van de functies Head CS&A NL en Head D&CA NL had moeten toetsen (zie 3.13). Het nalaten van deze toetsing is volgens [appellant] ernstig verwijtbaar. [appellant] wordt hierin niet gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. 5.6. Vaststaat dat [appellant] de functie van Global Head CS&A vervulde. In deze functie was [appellant] wereldwijd verantwoordelijk voor de CS&A activiteiten, die waren verdeeld over acht landenteams. Vijf van deze teams (België, Duitsland, Spanje, Hongkong/Singapore en New York) werden geleid door een Local Head CS&A, die rechtstreeks rapporteerden aan [appellant] . Het Nederlandse team kende geen Local Head. [appellant] was in zijn functie ook hiërarchisch verantwoordelijk voor het Nederlandse CS&A team van ongeveer 20 medewerkers (zie 3.3). 5.7. Vaststaat ook dat [appellant] als Global Head CS&A een aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden verrichtte die in andere landen door de Local Heads CS&A werden verricht. Het team in Nederland kende echter geen Local Head omdat de Global Head in de persoon van [appellant] al in Nederland zat en een extra hiërarchische laag daarom niet nodig was. De werkzaamheden die [appellant] voor het CS&A team in Nederland uitvoerde, brengen echter naar het oordeel van het hof niet met zich dat [appellant] hiermee ook de functie van Local Head CS&A vervulde; de ‘Local Head werkzaamheden’ die [appellant] vervulde waren naar het oordeel van het hof onderdeel van zijn functie van Global Head en vloeiden daaruit voort. Dat [appellant] in het organigram stond vermeld als Local Head maakt dit niet anders. 5.8. Aldus hebben eerst ING intern, vervolgens Korn Ferry en later WTW de uitwisselbaarheidstoets (zie 3.9, 3.14 en 3.21) terecht toegepast op de enige functie die [appellant] bekleedde, die van Global Head CS&A, en de functie Local Head D&CA NL. De uitkomst van de verschillende toetsen is steeds geweest dat deze functies niet uitwisselbaar zijn. Het hof kan zich met de conclusie van ING, Korn Ferry en WTW verenigen, alleen al omdat het GJA-niveau (zie 3.4) en de bijbehorende beloning van beide functies niet gelijkwaardig zijn in de zin van artikel 13 lid 1 sub b van de Ontslagregeling UWV en het Sociaal Plan van ING (zie 3.8). Het voorgaande betekent dat het nalaten van ING om de uitwisselbaarheid van de functie van Head CS&A en de functie van Head D&CA NL te laten toetsen niet verwijtbaar is en ook dat er voor ING geen verplichting bestond om [appellant] op deze grond te herplaatsen in de nieuwe functie van Local Head D&CA NL. Terecht niet geschikt geacht voor de functie van Head D&CA 5.9. [appellant] heeft zich (met grief 2) primair op het standpunt gesteld dat ING hem op basis van het in artikel 3.1.5 van de Ontslagregeling neergelegde principe van omgekeerde afspiegelingsvolgorde had moeten plaatsen in de functie van Head D&CA NL, subsidiair dat ING hem deze functie had moeten aanbieden. [appellant] baseert zijn subsidiaire standpunt zoals hiervoor weergegeven mede op artikel 3.2. van het Sociaal Plan (zie 3.8). 5.10. In artikel 3.1.5. van de Ontslagregeling staat dat de vrijheid van de werkgever om een functie aan te bieden aan de kandidaat die het meest geschikt is wordt beperkt als een functie geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie (de zogenaamde stoelendans). De werkgever moet die functie dan aanbieden aan de werknemer die geschikt is op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde. In de voorliggende reorganisatie heeft ING gesteld dat de functie van [appellant] als Global Head CS&A is komen te vervallen. ING heeft niet betwist dat [appellant] ook werkzaamheden uitvoerde die in andere landen door Local Heads CS&A werden gedaan en evenmin dat de Local Heads CS&A in die andere landen ‘automatisch’ zijn geplaatst als Head D&CA. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 3.1.5 van de Ontslagregeling en artikel 3.2. van het Sociaal Plan, oordeelt het hof dat de vrijheid van ING om in de voorliggende situatie de functie Local Head D&CA NL aan te bieden aan de meest geschikte kandidaat inderdaad beperkt was, omdat de functie van Global Head CS&A was komen te vervallen en delen van die functie terugkomen in de functie van Head D&CA NL.

Het hof: In principaal hoger beroep: vernietigt de bestreden beschikking, voor zover het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en voor zover het de hoogte van de transitievergoeding betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt ING om aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding van € 220.000,-- bruto; veroordeelt ING om aan [appellant] te betalen € 4.310,73 bruto (3% cao-stijging) aan additionele transitievergoeding; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; veroordeelt ING in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING vastgesteld op € 349,- aan griffierecht en € 2.428,- aan salaris advocaat; In incidenteel hoger beroep: verklaart voor recht dat [appellant] geen recht heeft op een bonus over 2024; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING vastgesteld op € 1.214,-- aan salaris advocaat; In principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart de (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. van de Poel, W. Aardenburg en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2025.

Bij e-mail van dezelfde datum heeft de baas van [appellant] , [naam 2] (Global Head CMA) geweigerd de sollicitatie van [appellant] in behandeling te nemen, omdat de vacature was gesloten. Op 22 augustus 2023 heeft ING [appellant] laten weten waarom hij niet is geplaatst in en afgewezen mocht worden voor deze functie. Op 24 augustus 2023 werd door ING bekend gemaakt dat een ander deze functie per 1 september 2023 zou gaan vervullen. 3.12. Op 11 augustus 2023 heeft [appellant] drie klachten ingediend bij de Sollicitatie Klachtencommissie over de wijze waarop ING is omgegaan met deze vacature en zijn sollicitatie daarop. De klachtencommissie heeft bij advies van 30 oktober 2023 samengevat geoordeeld dat ING deze functie te kort vacant heeft gesteld en dat ING [appellant] te laat heeft geïnformeerd over de reden van afwijzing. De klacht van [appellant] over het gevolgde proces is ongegrond verklaard. 3.13. Bij brief van 3 augustus 2023 heeft de voormalig advocaat van [appellant] aan ING (met kopie aan de OR) geschreven dat de Global Head CS&A werkzaamheden van [appellant] slechts 15% betroffen van zijn werkzaamheden en de werkzaamheden die [appellant] in het kader van de Local Head CS&A activiteiten verrichtte 85%, dat het afspiegelingsbeginsel niet correct was toegepast en dat geen uitvoering was gegeven aan de herplaatsingsverplichting. Ook heeft [appellant] in deze brief uiteengezet dat adviesbureau Korn Ferry de verkeerde GJA gegevens had gebruikt en dat het gebruik van verkeerde brongegevens zou leiden tot een onjuiste conclusie ten aanzien van het verval van de arbeidsplaats van [appellant] . Later heeft [appellant] de percentages bijgesteld en gesteld dat de Global Head activiteiten 28% van zijn werkzaamheden betroffen en de Local Head CS&A activiteiten 72%. 3.14. Op 11 augustus 2023 heeft Korn Ferry in een rapport verslag gedaan van een onderzoek dat zij op verzoek van ING heeft gedaan naar de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A NL en Local Head D&CA. In dit onderzoek heeft Korn Ferry de werkzaamheden en de verantwoordelijkheden van de functie Head CS&A niet betrokken. Korn Ferry heeft geconcludeerd dat de functies Global Head CS&A NL en Local Head D&CA niet uitwisselbaar zijn. 3.15. De OR heeft op 22 augustus 2023 positief geadviseerd, waarna ING diezelfde dag heeft besloten de reorganisatie per 1 september 2023 door te voeren. In de landen waar de lokale CS&A teams werden aangestuurd door een Local Head CS&A, heeft ING die Local Heads benoemd tot Head D&CA. [appellant] is in die functie niet benoemd, hij is per 1 september 2023 boventallig verklaard. Vanaf 1 september 2023 is voor [appellant] een bemiddelingstraject gaan lopen tot 10 april 2024. 3.16. Op 8 september 2023 heeft ING [appellant] een concept beëindigingsovereenkomst gestuurd conform het Sociaal Plan. [appellant] heeft dit voorstel afgewezen. 3.17. Op 14 september 2023 heeft [appellant] bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie (hierna: de WZC) tegen zijn boventalligheid. Op 29 november 2023 is zijn bezwaar ongegrond verklaard. 3.18. Op 14 december 2023 heeft ING een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen bij de Ontslagcommissie ING ingediend. De Ontslagcommissie ING (hierna: OC ING) heeft de toestemming op 11 maart 2024 geweigerd en overwogen dat [appellant] voor 85% Head CS&A werkzaamheden verrichtte, dat de functies Head CS&A en Head D&CA uitwisselbaar zijn en dat functie van [appellant] niet is vervallen. 3.19. Op 5 januari 2024 heeft ING een vacature voor Head D&CA NL op de interne vacaturesite van ING geplaatst. [appellant] heeft op 10 januari 2024 als voorrangskandidaat op deze vacature gesolliciteerd. Begin februari 2024 hebben twee sollicitatiegesprekken plaatsgevonden. Bij e-mail van 9 februari 2024 heeft ING [appellant] laten weten dat hij niet geschikt was voor de rol van Local Head D&CA NL. [appellant] heeft bij e-mail van 14 februari 2024 op de afwijzing gereageerd. ING heeft een ander op deze functie benoemd. 3.20. Op 27 maart 2024 heeft [naam 2] aan [appellant] meegedeeld dat zijn bonus over 2023 aanmerkelijk lager was dan die van voorgaande jaren omdat [appellant] een gedeelte van 2023 boventallig was. 3.21. Op 11 april 2024 heeft Korn Ferry aan ING bericht dat de uitkomst van haar onderzoek naar de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A en Head D&CA NL niet anders zou zijn geweest als de feitelijke werkzaamheden van [appellant] als Global Head CS&A zouden zijn bekeken. 3.22. ING heeft naar aanleiding van de uitspraak van de OC ING Willis Towers Watson (hierna: WTW) gevraagd een nader onderzoek uit te voeren naar het verval van de arbeidsplaats van [appellant] en de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A en Head D&CA NL. WTW heeft geoordeeld dat de functies van Global Head CS&A en Head D&CA NL niet uitwisselbaar zijn. 4Eerste Aanleg 4.1. ING heeft in eerste aanleg - samengevat - na wijziging van haar verzoek verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden vanwege primair bedrijfseconomische redenen, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding en bij het bepalen van de datum van ontbinding rekening te houden met de duur van de procedure en te bepalen dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op bedrijfseconomische gronden omdat [appellant] aanspraak kan maken op een vervangende voorziening. 4.2. ING heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de functie van [appellant] is komen te vervallen als gevolg van een wijziging van haar organisatie en dat de functie van [appellant] niet uitwisselbaar is met de nieuwe functie Local Head D&CA die door de reorganisatie is ontstaan. ING is haar verplichtingen op grond van het Sociaal Plan nagekomen en de OR heeft positief geadviseerd. Het intensieve bemiddelingstraject en de herplaatsingsinspanningen hebben helaas niet tot resultaat geleid. [appellant] heeft geen recht op een transitievergoeding, omdat hij recht heeft op een financiële vergoeding van € 400.000,-- bruto op grond van het Sociaal Plan. 4.3. [appellant] heeft verweer gevoerd en primair verzocht de ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen af te wijzen. Samengevat heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat zijn functie niet is komen te vervallen omdat de door hem verrichte Global Head CS&A NL werkzaamheden zijn overgegaan naar de nieuwe functie van Head D&CA NL en de functie Global Head CS&A NL uitwisselbaar is met de functie Head D&CA NL. ING heeft ook niet aan haar herplaatsingsplicht voldaan omdat ING zelf geen herplaatsingsactiviteiten heeft verricht. Daarnaast heeft ING onzorgvuldig en niet integer gehandeld in het adviestraject. ING heeft onwaarheden gepresenteerd aan de OR en de OR, de WZC en de OC ING misleid over de inhoud van zijn functie en de uitwisselbaarheidstoets.

Dit betekent dat ING de functie van Head D&CA NL aan [appellant] had moeten aanbieden in het geval [appellant] geschikt was om die functie te vervullen. 5.11. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij geschikt was voor deze positie, omdat hij aan de functievereisten voldeed (zie 3.7). ING heeft [appellant] evenwel niet geschikt geacht voor de rol van Local Head D&CA en eveneens gesteld dat er bij haar onvoldoende vertrouwen bestond dat hij binnen zes maanden geschikt te maken was. Dit bevreemdt het hof, omdat vaststaat dat [appellant] een aantal werkzaamheden die behoren tot de functie Head D&CA NL al verrichtte in zijn hoedanigheid als Global Head CS&A en tevens onweersproken is dat [appellant] als Global Head steeds goed heeft gefunctioneerd. 5.12. Geschiktheid is evenwel meer dan het voldoen aan de functievereisten en het hof kan ING volgen in haar standpunt dat [appellant] onvoldoende ervaring had in het zelfstandig leiden van deals. Onweersproken is dat [appellant] als Global Head CS&A weliswaar veel klantencontact had en hij ook veel pitches heeft gedaan, maar naar het oordeel van het hof is dat iets anders dan het zelfstandig leiden van deals. Daarnaast is onweersproken dat tijdens de sollicitatiegesprekken is gebleken dat een verschil van inzicht bestond tussen ING en [appellant] over het gebruik van shadow accounting, zoals op [appellant] voormalige afdeling usance was, en over de zelfstandige verantwoordelijkheid voor een eigen P&L, zoals bij D&CA NL aan de orde was. Met deze twee argumenten heeft ING voldoende onderbouwd dat zij [appellant] niet geschikt kon achten. Daarom faalt grief 2. Onvoldoende herplaatsingsinspanningen (grieven 4 en 6) 5.13. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat ING nooit de intentie heeft gehad hem te herplaatsen. Het hof kan zich het wantrouwen van [appellant] jegens ING goed voorstellen. [appellant] was op het moment dat hem werd meegedeeld dat zijn functie kwam te vervallen bijna 25 jaar bij ING in dienst en begin 50. Niet gesteld of gebleken is dat er ooit enige kanttekening is geplaatst bij het functioneren van [appellant] . [appellant] heeft meerdere reorganisaties overleefd en een glansrijke carrière gemaakt bij ING. Hij verdiende een hoog (basis)salaris en had jaarlijks kans op een aanzienlijke bonus. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ING weer benadrukt dat [appellant] tot de top 150 medewerkers van ING behoorde. Mede door de beperkte herplaatsingsposities (gelet op zijn hoge positie en de tijdens de mondelinge behandeling uitgesproken beperkte bereidheid van [appellant] om voor wat betreft de hoogte van zijn inkomen water bij de wijn te doen), is het voorstelbaar dat het vooruitzicht om zijn positie bij ING en de daarbij behorende inkomsten te verliezen tot grote onzekerheid bij en tot verzet van [appellant] tegen dat voornemen van ING hebben geleid. ING kan worden nagegeven dat de manier waarop [appellant] hieraan uiting heeft gegeven niet altijd even handig is geweest, maar naar het oordeel van het hof is [appellant] daarin niet over de schreef van het betamelijke gegaan en moeten zijn uitingen in het hiervoor genoemde kader worden begrepen. 5.14. ING heeft in het herplaatsingsproces een aantal steken laten vallen die naar het oordeel van het hof ernstig verwijtbaar zijn. Voor wat betreft de herplaatsing van [appellant] heeft ING [appellant] verwezen naar de bij haar gangbare procedure vastgelegd in het Sociaal Plan. Samengevat houdt die procedure in dat vacatures worden geplaatst op de interne site, boventallige medewerkers worden geacht die site en de daarop vermelde vacatures zelf in de gaten te houden en zelf te solliciteren, boventallige medewerkers worden uitgenodigd voor netwerkbijeenkomsten en dat boventallig medewerkers een coach krijgen toegewezen van een extern bureau. 5.15. Het hof is van oordeel dat van ING, gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven, in het geval van [appellant] meer en andere inspanningen verwacht mochten worden. Het hof leidt op basis van het gebrek aan handelen van ING uit de hele gang van zaken af dat ING, althans de leidinggevenden van [appellant] , niet daadwerkelijk de intentie hebben gehad om [appellant] te herplaatsen en in feite van hem af wilden. Niet weersproken is dat ING [appellant] op geen enkele vacature of potentiële vacature heeft gewezen. ING (in de zin van de leidinggevenden van [appellant] of andere hoger geplaatsten functionarissen binnen ING) is niet zelf met [appellant] om de tafel gaan zitten. Er is geen enkel gesprek met hem gevoerd. ING heeft de gehele herplaatsing overgelaten aan de coach van het externe bureau dat zij op grond van haar reguliere proces bij reorganisatieontslagen inschakelt en heeft [appellant] het ‘reguliere traject’ aangeboden c.q. zij heeft [appellant] op het reguliere traject gewezen, terwijl [appellant] daar gelet op zijn positie naar alle waarschijnlijkheid geen enkele passende functie voorbij zou zien komen. 5.16. Niet betwist is bovendien dat de (nieuwe) baas van [appellant] , [naam 2] , op 30 juni 2023 wist dat de functie van Head CMA EMEA vacant was en dat hij degene was die [appellant] enkele dagen later zou meedelen dat zijn functie zou komen te vervallen. Ondanks deze wetenschap heeft [naam 2] [appellant] er niet op gewezen dat ING hem preventief mobiel zou maken en evenmin op deze mogelijk passende functie. Eveneens staat vast dat ING ten aanzien van deze functie in strijd met haar Sollicitatiecode heeft gehandeld door deze functie te kort op haar interne vacaturesite te laten staan. ING heeft deze functie kort voordat [appellant] de mededeling ontving dat hij boventallig was van haar interne vacaturesite gehaald en [naam 2] heeft de sollicitatie van [appellant] op deze functie in eerste instantie (binnen 4 uur) geweigerd omdat hij te laat zou zijn. [appellant] is niet geïnterviewd voor deze positie en hij heeft, eveneens in strijd met de Sollicitatiecode, pas zes weken na zijn sollicitatie te horen gekregen dat hij niet geschikt werd bevonden voor deze positie. [appellant] heeft bovendien stukken overgelegd waaruit (ook bij het hof) de indruk is ontstaan dat er voor deze vacature sollicitatiegesprekken hebben plaatsgevonden voordat de vacature online werd geplaatst en dat ING met andere woorden de positie al had vervuld voordat deze werd geopenbaard. 5.17. Ook heeft ING [appellant] niet gewezen op de vacature Head D&CA NL en heeft zij nagelaten [appellant] uit te nodigen te solliciteren voor deze functie. Ook die sollicitatie is van [appellant] zelf uitgegaan, omdat hij die vacature zag op de interne vacaturesite. Alhoewel ING naar het oordeel van het hof argumenten naar voren heeft gebracht op grond waarvan zij [appellant] niet geschikt kon achten voor de functie van Head D&CA NL, is opmerkelijk dat zij vervolgens een ander in die positie heeft benoemd, ten aanzien waarvan [appellant] heeft onderbouwd dat deze ander niet de functieomschrijving voldeed. 5.18. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de wantrouwende houding van [appellant] een bepalende rol in deze sollicitatie heeft gespeeld. ING heeft meerdere keren benadrukt dat [appellant] tijdens het tweede gesprek, dat via Teams plaatsvond, het vermoeden heeft geuit dat er iemand in de kamer bij de HR-medewerker aanwezig was die het gesprek meeluisterde en dat [appellant] in beide sollicitatiegesprekken heeft volgehouden dat hij het onzin vond dat de sollicitatieprocedure überhaupt werd gevoerd omdat hij vond dat hij als Head D&CA NL herplaatst had moeten worden.

Naar het oordeel van het hof heeft ING evenwel aan het ontstaan van dat wantrouwen bijgedragen door haar opstelling in het herplaatsingstraject. 5.19. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het oordeel dat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld waardoor de verhoudingen verstoord zijn geraakt. De stelling van ING dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt omdat [appellant] van het begin af aan ‘in het schuttersputje is gaan zitten’ wordt verworpen. Verwezen wordt naar wat hiervoor (aan het slot van r.o. 5.13) is overwogen. 5.20. Met grief 3 betoogt [appellant] nog dat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij bewust zou hebben geweigerd informatie en analyses met [appellant] te delen, en [appellant] en de OR zou hebben misleid. Deze grief faalt, alleen al omdat niet vast is komen te staan dat ING dit bewust zou hebben gedaan. Met grief 5 betoogt [appellant] dat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door stelselmatig te laat en niet waarheidsgetrouw informatie te verstrekken. Hieromtrent overweegt het hof dat ING een aantal zaken zorgvuldiger had kunnen doen, maar dat dit handelen c.q. nalaten de lat van de ernstige verwijtbaarheid niet haalt. Billijke vergoeding 5.21. Het hof zal aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen ter hoogte van € 220.000,-- bruto. Ter onderbouwing van de hoogte van dit bedrag dient het volgende. Zoals hiervoor is overwogen, heeft ING ernstig verwijtbaar gehandeld c.q. nagelaten in het herplaatsingstraject waardoor de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Dat betekent dat moet worden beoordeeld hoe het met de arbeidsovereenkomst zou zijn verlopen als het ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten niet had plaatsgevonden. Niet vaststaat dat als het herplaatsingstraject vlekkeloos zou zijn verlopen, [appellant] wel zou zijn herplaatst. Die kansen waren, ook als ING wel aan haar verplichtingen had voldaan, niet zo groot geweest, nu de herplaatsingsmogelijkheden binnen ING, gelet op het functie- en salarisniveau van [appellant] , beperkt waren. Ook bij een goed verlopen herplaatsingstraject was de kans aanzienlijk geweest dat arbeidsovereenkomst alsnog zou zijn geëindigd. Omdat de herplaatsingstermijn in het geval van [appellant] zes maanden betrof zal het hof een billijke vergoeding toekennen ter hoogte van het salaris inclusief bonus voor de duur van zes maanden als inkomensschade. Het hof rondt dit bedrag af op € 220.000.- bruto. Het verzoek van [appellant] onder primair I en subsidiair II zal daarom tot dit bedrag worden toegewezen. De transitievergoeding 5.22. Ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding betoogt [appellant] met grief 7 dat bij de berekening van het loon de Toeslag Individueel Sparen (TIS) en de loonstijging per 1 juli 2024 moeten worden betrokken. ING betwist dat. Gelet op het bepaalde in artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de toelichting daarop, zal het hof de loonstijging per 1 juli 2024 in de hoogte van de berekening betrekken, nu de arbeidsovereenkomst is ontbonden per 1 oktober 2024. Anders ligt dat voor de TIS, omdat de TIS een compensatie is voor een verlies aan pensioenopbouw en daarmee geen directe vergoeding voor verrichte arbeid betreft. Dat betekent dat het onder III subsidiair verzochte zal worden toegewezen en dat grief 7 gedeeltelijk slaagt. De bonus over 2023 5.23. Met grief 8 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat het door ING nog aan bonus over 2023 te betalen bedrag 25.000,-- bruto betrof. Volgens [appellant] is de kantonrechter er terecht vanuit gegaan dat de periode dat [appellant] niet heeft gewerkt voor rekening en risico van ING komt, maar is de kantonrechter er (volgens [appellant] ten onrechte) vanuit gegaan dat de nog te betalen bonus betrekking had op een periode van vier maanden. Volgens [appellant] had dat zes maanden behoren te zijn, omdat volgens [appellant] het bedrag van € 50.000,-- bruto dat hij op 23 april 2024 aan bonus heeft ontvangen zag op de eerste helft van 2023, zodat hem nog een bedrag van € 50.000,-- bruto over de tweede helft van 2023 toekomt. De kantonrechter heeft een bedrag van € 25.000,-- bruto over 2023 toegewezen, zodat [appellant] sub IV om betaling van een resterend bedrag aan bonus ter hoogte van € 25.000,-- bruto heeft verzocht. 5.24. ING heeft hiertegen als verweer gevoerd dat [appellant] er ten onrechte vanuit is gegaan dat alle maanden ‘even veel waard’ zijn bij het bepalen van de hoogte van de bonus. Volgens ING heeft zij op basis van de vooraf vastgestelde doelstellingen een bonus toegekend gebaseerd op de periode 1 januari 2023 tot en met 22 augustus 2023. ING is echter bereid zich neer te leggen bij het oordeel van de kantonrechter, omdat [appellant] anders een bedrag aan ING terug zou moeten betalen. 5.25. Het verzoek tot betaling van € 25.000,-- bruto over 2023 zal worden afgewezen. ING heeft de stelling van [appellant] dat de betaalde bonus ter hoogte van € 50.000,-- bruto zag op het eerste deel van 2023 betwist en gesteld dat dit zag op de periode tot en met 22 augustus 2022. Hierop is door [appellant] niet meer gereageerd; hij heeft deze datum niet betwist en heeft evenmin nader onderbouwd dat de bonus zag op de eerste helft van 2023, anders dan door te stellen dat hij op 10 juli 2023 preventief mobiel is verklaard, terwijl er wel aanwijzingen zijn dat de betaalde bonus over 2023 zag op de eerste acht maanden van 2023. [appellant] heeft immers zelf in eerste aanleg gesteld dat [naam 2] hem op 27 maart 2024 heeft bericht dat zijn bonus over 2023 € 50.000,-- bruto betrof omdat hij een gedeelte van 2023 boventallig was en vaststaat dat [appellant] op 1 september 2023 boventallig is verklaard. Ook het hof zal daarom aansluiten bij de datum van boventalligheid. Dat betekent dat grief 8 in zoverre faalt. Het incidenteel hoger beroep De bonus over 2024 5.26. Het gedeelte van grief 8 in principaal hoger beroep dat ziet op de bonus over 2024 en het incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] recht heeft op de bonus over 2024. [appellant] meent van wel, ING van niet. Grief 8 in principaal hoger beroep faalt op dit punt en het incidenteel hoger beroep slaagt. [appellant] heeft geen recht op een bonus over 2024 omdat [appellant] niet aan de voorwaarden voor toekenning voldeed. Een van de voorwaarden was immers (zie 3.2) dat [appellant] gedurende het hele jaar waarop de bonus ziet in dienst van ING was en daarvan is geen sprake, omdat de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd met ingang van 1 oktober 2024. De in incidenteel gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Het principaal hoger beroep grief 9 De reële advocaatkosten 5.27. Met grief 9 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat ING geen misbruik van recht heeft gemaakt op grond waarvan de door [appellant] verzochte veroordeling van ING tot betaling van de reële proceskosten is afgewezen. [appellant] vordert onder IX alsnog veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 94.804,38 inclusief btw aan kosten rechtsbijstand. De grief faalt en het verzoek zal worden afgewezen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2015:1600) overwogen dat een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.