ECLI:NL:GHAMS:2024:974

afdeling strafrecht parketnummer: 23-000616-23 datum uitspraak: 8 april 2024 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2023 in de strafzaak onder parketnummer 13-150717-20 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] [geboorteland] op [geboortedag] 1999, [adres] Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en zijn raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Tenlastelegging Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat: primair hij in of omstreeks de periode van 25 januari 2020 tot en met 26 januari 2020 te Diemen, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening en/of verstandelijke handicap leed dat deze niet of onvolkomen in staat was zijn/haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], te weten het eenmaal of meermalen brengen en/of duwen van zijn, verdachte's, penis in de vagina en/of anus en/of mond van die [slachtoffer] en/of het zich laten aftrekken en/of het zich laten pijpen door die [slachtoffer]; subsidiair hij in of omstreeks de periode van 25 januari 2020 tot en met 26 januari 2020 te Diemen, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening en/of verstandelijke handicap leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was zijn/haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, te weten - het zich laten aftrekken door die [slachtoffer]. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de rechtbank, mede gelet op de gewijzigde tenlastelegging in hoger beroep. Bewijsoverweging Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte het lichaam van de aangeefster seksueel is binnengedrongen, terwijl zij in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. De verklaring van de verdachte, inhoudende dat de aangeefster hem (enkel) heeft afgetrokken en dat hij niet wist dat zij onder invloed van drank of verdovende middelen was, acht de advocaat-generaal ongeloofwaardig. Standpunt verdediging De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte integraal vrijgesproken dient te worden, een en ander uitvoerig uiteengezet in haar pleitnota. Zij heeft – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Allereerst is ten aanzien van het primair tenlastegelegde niet komen vast te staan dat sprake is geweest van het seksueel binnendringen. Ten tweede kan niet bewezen worden dat de aangeefster zich tijdens het handelen van de verdachte in een staat van verminderd bewustzijn bevond. Indien de staat van verminderd bewustzijn wel wordt aangenomen door het hof, kan niet worden bewezen dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte daarop gericht was, omdat de verdachte hier geen weet van had. Ook is ten aanzien van het primair tenlastegelegde vrijwillige terugtred aan de orde, omdat de verdachte op enig moment heeft besloten uit de ruimte weg te gaan. Tot slot heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het initiatief van de seksuele handelingen kwam vanuit de aangeefster, zodat het ontuchtige karakter ervan kan worden betwist.

De aangeefster is op 25 januari 2020 een avond uit geweest in Amsterdam met haar vriendin [naam 1]. Tijdens deze avond heeft zij onder andere [naam 2] ontmoet. De aangeefster weet nog dat zij op enig moment gedurende de avond in een bar naar het toilet is gegaan, maar vanaf dat moment heeft zij geen herinneringen meer. Zij is de volgende dag verward wakker geworden in de kamer van de nicht van [naam 2] en wist niet hoe zij daar was gekomen. Uit de verklaring van [naam 2] volgt dat het gedrag van de aangeefster in de loop van de avond/nacht veranderde, ze werd drukker, wilder en luidruchtiger. [naam 1], die op enig moment naar huis is gegaan, heeft verklaard dat de aangeefster ‘wazig’ was en dat zij niet tot haar kon doordringen. [naam 2] maakte zich zorgen over de aangeefster, zij was inmiddels in haar beleving ‘niet meer toerekeningsvatbaar’. [naam 2] heeft verklaard dat als aangeefster dronken was, dit wel een extreme vorm daarvan was: ze vertoonde vreemd gedrag, was aan het brabbelen, viel op de grond en kon niet meer op haar benen staan. Hierop heeft [naam 2] besloten haar mee te nemen naar de campus te Diemen, waar zij bij haar nicht zou logeren. Achter de balie van de receptie van de campus zaten twee beveiligers. Een van de beveiligers (naar later blijkt de verdachte) heeft [naam 2] en de aangeefster begeleid naar de kamer van de nicht van [naam 2] en heeft de aangeefster ondersteund met lopen, omdat zij dit volgens [naam 2] zelf niet meer kon. Eenmaal aangekomen bij de kamer van de nicht van [naam 2] zag [naam 2] dat de beveiliger de aangeefster op een intieme manier optilde en met haar wegliep. Ongeveer een kwartier later stond de aangeefster ineens in de kamer, slechts gekleed in haar BH. Haar gedrag was volgens [naam 2] nog steeds ‘knettergek’. Uit de (beschrijving van de) camerabeelden volgt dat de aangeefster en [naam 2] op 26 januari 2020 om 05.35 uur aankomen bij de receptie van de campus. Op dat moment zitten de verdachte en zijn collega, de getuige [getuige], achter de balie. Terwijl [naam 2] bij de balie staat en in gesprek is met de verdachte, is te zien dat de aangeefster onvast ter been is. Zij leunt op een gegeven moment met haar lichaam tegen de rug van [naam 2] aan, waarna zij naar het bankje in de ruimte ‘waggelt’ en haar hoofd tussen haar benen laat zakken. De getuige [getuige] heeft over dit moment verklaard dat je met het ene meisje nog wel kon praten, maar dat de ander ‘ver heen’ was. Uit de beelden volgt verder dat de aangeefster opstaat en onvast ter been samen met [naam 2] richting de uitgang loopt. De verdachte is achter de balie vandaan gekomen en loopt met hen mee. Terwijl zij over het terrein van de campus lopen, ondersteunt de verdachte de aangeefster met lopen. Op enig moment is ook te zien dat de aangeefster omhoog wordt gehesen door de verdachte, kennelijk omdat zij door haar benen is gezakt. Verder blijkt uit de beelden dat de aangeefster en de verdachte om 05.53 uur samen een ruimte binnengaan. Om 06.01 uur komt de verdachte naar buiten terwijl hij zijn broek dichtmaakt. De aangeefster komt vervolgens gekleed in slechts haar BH de ruimte uit en loopt uit beeld. Uit het rapport van het NFI (Nederlands Forensisch Instituut) van 1 september 2020 is gebleken dat er sporen van DNA van de verdachte zijn aangetroffen in de vagina en anus van de aangeefster. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat de aangeefster hem in het opslaghok heeft afgetrokken, dat hij vervolgens is klaargekomen op haar handen en dat zij zichzelf daarna heeft gevingerd. Uit het toxicologisch onderzoek is tot slot gebleken dat de aangeefster op 26 april 2020 nog 0,4 mg/ml (promille) alcohol in haar bloed had. De schatting is dat de ethanolconcentratie in het bloed van de aangeefster ten tijde van het tenlastegelegde ongeveer 1,4 tot 2,9 mg/ml was. Oordeel van het hof Vrijspraak van het primair tenlastegelegde (binnendringen lichaam) Het NFI heeft gelet op de verklaring van de verdachte nader onderzoek op activiteitenniveau gedaan naar het aangetroffen sporenmateriaal en uit het rapport van 1 juli 2022 volgt dat de waarschijnlijkheid van het aantreffen van het sporenmateriaal in het scenario dat de verdachte is binnengedrongen bij de aangeefster ongeveer even groot is als de waarschijnlijkheid daarvan in het door de verdachte aangedragen scenario dat hij alleen is afgetrokken. Hoewel de verdachte pas ter terechtzitting in eerste aanleg een verklaring heeft afgelegd, is het hof, anders dan de advocaat-generaal, gelet op bovenstaande en mede gegeven het feit dat zich in het dossier verder geen andere bewijsmiddelen bevinden die ten gunste van ene of van het andere scenario kunnen worden geduid, van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen de verdachte primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het verweer dat de verdachte vrijwillig is teruggetreden behoeft dan ook geen bespreking. Staat van verminderd bewustzijn Het hof acht wel bewezen dat de verdachte zich door de aangeefster heeft laten aftrekken. De vraag is of de aangeefster op het moment van deze seksuele handeling verkeerde in een staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht en of de verdachte daarvan wist. Van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht is niet gebleken. Ten aanzien van verminderd bewustzijn ligt dit echter anders. Daarbij gaat het aldus de wetsgeschiedenis om een situatie tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht weerstand te bieden aan seksuele verlangens van een ander. Daarbij kan men ook denken aan situaties waarin de persoon zich als gevolg van het innemen van alcohol en/of drugs in een roes bevindt. Uit de verklaring van de aangeefster, het toxicologisch onderzoek, de getuigenverklaringen van [naam 2], [naam 1] en [getuige] en de camerabeelden, zoals hierboven uiteengezet, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de aangeefster in de avond/nacht van 25 op 26 april flink onder invloed was. Zo was zij onvast ter been, aan het brabbelen, gedroeg ze zich vreemd en moest ze steeds door verschillende personen, onder wie de verdachte, ondersteund worden bij het lopen. Het hof trekt hieruit de conclusie dat de aangeefster voorafgaand en tijdens de seksuele handeling met de verdachte in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders dat de verdachte dit wist. Daarvoor verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is vastgesteld over de wijze waarop de aangeefster zich gedroeg nadat zij zich bij de receptie meldde. Dat de verdachte de aangeefster moest ondersteunen met lopen omdat zij enkel pijn had aan haar voeten, acht het hof, gelet op de getuigenverklaringen in het dossier waaruit volgt dat zij niet meer zelfstandig kon lopen en de verdere beschrijvingen van haar gedrag, niet geloofwaardig. Het verweer dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op de staat van de aangeefster, wordt dan ook verworpen. Ontuchtig karakter Naar het oordeel van het hof is het zich laten aftrekken door de aangeefster onder de gegeven omstandigheden evident ontuchtig geweest. De verdachte was op dat moment als beveiliger in functie en verantwoordelijk voor het welzijn van onder andere de aangeefster, die hij in het kader van zijn werkzaamheden naar haar slaapplaats zou begeleiden. Hij had in zijn positie nooit mogen toegeven aan de verleiding om de aangeefster – na aankomst op die slaapplaats – daar weer vandaan mee te nemen, zich met haar af te zonderen in een afgesloten ruimte en zich in een seksueel geladen context met haar te begeven, waarin de verweten handeling vervolgens plaatsvond. Door zijn handelen heeft de verdachte het recht op seksuele zelfbeschikking van de aangeefster geschonden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. C.J. van der Wilt en mr. G.J.M. Kruizinga, in tegenwoordigheid van mr. D. Damman, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 april 2024.

Dat aangeefster mogelijk ook zelf avances zou hebben gemaakt, doet daaraan niet af. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: subsidiairhij op 26 januari 2020 te Diemen, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat deze in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, te weten - het zich laten aftrekken door die [slachtoffer]. Hetgeen subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het subsidiair bewezenverklaarde levert op: met iemand van wie hij weet dat hij in staat van verminderd bewustzijn verkeert ontuchtige handelingen plegen. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit. Oplegging van straf De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. De raadsvrouw heeft het hof – mocht het aan strafoplegging toekomen – verzocht aan de verdachte een taakstraf op te leggen, rekening houdend met de omstandigheid dat de verdachte ten gevolge van deze strafzaak zijn werk en sociale status is verloren, het om een gedateerd feit gaat en omdat de redelijke termijn is overschreden. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich in een opslagkast laten aftrekken door het slachtoffer, een jonge vrouw die op dat moment in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. De verdachte had zich daar in het belang van het slachtoffer van moeten weerhouden. Het slachtoffer werd de volgende dag wakker in een voor haar vreemde woning en haar werd duidelijk dat er iets met haar gebeurd was. Zij had geen herinneringen aan wat er is gebeurd in de opslagkast. Dit alles is voor het slachtoffer traumatisch en beangstigend geweest, zo blijkt uit haar verklaringen. Zij neemt het de verdachte kwalijk dat hij misbruik van haar heeft gemaakt, terwijl hij aan het werk was als beveiliger en haar had moeten helpen gezien de staat waarin zij verkeerde. De verdachte heeft door aldus te handelen een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit en seksuele zelfbeschikking van het slachtoffer. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich meebrengt. Het hof zal de verdachte echter wel een lagere straf opleggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof ziet daartoe aanleiding omdat de verdachte wordt vrijgesproken van het primair tenlastegelegde. Het hof houdt daarbij ook rekening met het tijdsverloop sinds het bewezenverklaarde. Anders dan de raadvrouw heeft betoogd, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In strafzaken kan op het aan de verdachte toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. In onderhavige zaak is dit het moment van betekening van de inleidende dagvaarding geweest, te weten op 1 september 2021. Zowel het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg als dat in hoger beroep is afgerond binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn voor elk van die instanties is aangevangen. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van vier maanden, passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 247 van het Wetboek van Strafrecht.