ECLI:NL:GHAMS:2024:967

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.297.313/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/308942 / HA ZA 20-684 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024 inzake 1 [appellante 1], 2. [appellante 2], beiden wonend te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. R.J. van de Leur te Haarlem, tegen 1 [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], beiden wonend te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. S.H.N. de Wijs te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 6 juli 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 april 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - memorie van antwoord, met producties; - akte zijdens [appellanten], met producties; - antwoordakte, met een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vordering toewijst, [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt alles terug te betalen wat op grond van het bestreden vonnis is betaald, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met wettelijke rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met wettelijke rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.5. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen dus ook het hof als uitgangspunt.

2.1. [appellanten] zijn de eigenaren en bewoners van de woning aan [straatnaam 1] 2-b in [plaats]. [geïntimeerden] zijn sinds 30 juli 2019 de eigenaren en bewoners van de woning aan [straatnaam 1] 2. 2.2. Over het perceel van [geïntimeerden] loopt een pad dat de bewoners van [straatnaam 1] 2-a, 2-b en [straatnaam 2] 61 toegang geeft tot (het pad naar) de desbetreffende (achter)tuin (hierna: het pad). Voor het recht van overpad zijn in drie verschillende aktes erfdienstbaarheden gevestigd, waarmee het perceel van [geïntimeerden] is bezwaard. De erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [appellanten] is vastgelegd in de notariële akte van 1 december 1951 (hierna: de akte). In de akte staat waar het pad loopt en dat het pad twee meter breed is, maar niets over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. 2.3. Op het plaatje hieronder zijn de percelen met huisnummers 2, 2-a en 2-b te zien en in het donkergrijs het pad. Het perceel met huisnummer 61 is te zien in de linkeronderhoek van het plaatje. 2.4. [geïntimeerden] hebben in maart 2020 de tuin en de oprit opnieuw ingericht, waarbij ook het pad is aangepast. Zie de foto’s hieronder. De situatie voor de herinrichting: De situatie na de herinrichting: 2.5. In de periode april 2020 – augustus 2020 hebben partijen gecorrespondeerd over de door [geïntimeerden] gemaakte aanpassingen.

3.1. [appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd, samengevat, dat [geïntimeerden] zouden worden veroordeeld het pad in de oude toestand terug te brengen door het verwijderen van het losse grind en door het plaatsen van de oude (of vergelijkbare) verharding, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vorderden zij plaatsing van duidelijke markering, een verbod tot verhindering van het gebruik en veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, met nakosten en rente. 3.2. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat tijdens de descente is gebleken dat het pad nog voldoende op dezelfde wijze gebruikt kan worden als voor de aanpassingen. Door de weerstand van het grind kan het pad door mensen die slecht(er) ter been zijn wel minder makkelijk worden gebruikt en kan een rolcontainer of karretje minder goed rollen. Dat maakt echter niet dat het mogelijke gebruik wezenlijk anders is dan voor de aanpassingen, aldus de rechtbank. Het gebruikte grind op de ondergrond van honingraatmatten met een vliesdoek waarborgt namelijk dat er nog steeds overheen gefietst en gelopen kan worden. De rechtbank acht het niet waarschijnlijk dat het gebruik met een vollere afvalcontainer of beladen fiets of steekkarretje niet mogelijk is. Omdat voor gebruik van het pad het midden van het pad van belang is, verhindert ook het wegzakken van grind aan de zijkanten het gebruik niet. Het pad is breed genoeg, dus ook het middenstuk is groot genoeg, aldus de rechtbank. Het enkele feit dat ‘om de hoek’ fietsen niet meer mogelijk is, leidt niet tot de conclusie dat het pad in zijn geheel niet voldoende kan worden gebruikt als voorheen. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid nopen de rechtbank evenmin tot een andere conclusie.

3.4. Tegen deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met vijf grieven op. 3.5. De grieven van [appellanten] laten zich als volgt samenvatten. Grief I is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat het pad nog voldoende op dezelfde wijze gebruikt kan worden als voor de aanpassingen. Met de grieven II en III stellen [appellanten] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de vraag of [geïntimeerden] het pad mochten wijzigen naar een half-verharding zoals deze, terwijl het pad altijd verhard is geweest en [geïntimeerden] deze plannen hebben doorgezet zonder redelijk overleg met en toestemming van [appellanten] en zonder rekening te houden met hun belangen. Met grief IV betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de verstrekkende gevolgen voor hen als gebruikers van het pad; voor hen is van groot belang dat het pad voor mensen die slecht(er) ter been zijn minder makkelijk kan worden gebruikt. Bij hun vijfde grief betogen [appellanten] dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de beperking van de bruikbare breedte van het pad, terwijl deze breedte in de notariële akte is vastgesteld en als de plaatselijke gewoonte heeft te gelden. Uitgangspunten 3.6. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. 3.7. Op grond van artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. 3.8. In de akte staat niets over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid. Partijen hebben ter zake evenmin verwezen naar een plaatselijke gewoonte. Partijen zijn het erover eens dat het pad vóór de aanpassingen werd gebruikt om overheen te lopen, te fietsen en om een vuilcontainer of fiets te verplaatsen. De erfdienstbaarheid is te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op deze wijze uitgeoefend. Daarom is deze wijze van uitoefening beslissend. 3.9. Gesteld noch gebleken is dat het pad in het verleden is gebruikt door omwonenden die slecht(er) ter been zijn. Dat ook personen die slecht(er) ter been zijn het pad moeten kunnen gebruiken op de hierboven genoemde manier, vormt daarom niet de maatstaf. Grief IV stuit hierop af. Het hof stelt verder voorop dat bij een algemeen geformuleerde, niet nader geclausuleerde erfdienstbaarheid als deze, een zekere verandering in het gebruik verdisconteerd moet worden geacht. Geen wezenlijke verslechtering 3.10. Het hof acht het aannemelijk dat het pad vanwege het grind lastiger begaanbaar is dan voorheen. Het verdient bovendien niet de schoonheidsprijs dat [geïntimeerden] [appellanten] pas in een laat stadium op de hoogte hebben gesteld van hun plannen en [appellanten] hierin weinig inspraak hebben gegeven. Dit alles maakt echter niet dat [geïntimeerden] verplicht zijn het pad weer in de oude staat terug te brengen. Hiervoor is redengevend dat het pad nog steeds kan worden gebruikt zoals het vóór de aanpassingen gebruikt werd; van een wezenlijke verslechtering van het gebruik is niet gebleken. Het hof wijst in dit verband op het volgende. 3.11. De rechtbank is ter plaatse geweest. Zij heeft geconstateerd dat goed over het pad gelopen kan worden. Ook is het mogelijk om een halfvolle rolcontainer, een fiets zonder bagage en een steekwagentje met kleine wieltjes voort te duwen. Daarnaast kan over het pad worden gefietst. Het hof ziet geen aanleiding om aan deze bevindingen van de rechtbank te twijfelen. [appellanten] hebben hier bovendien onvoldoende tegenin gebracht. Hun kale betwisting van de constateringen en conclusies van de rechtbank volstaat niet. 3.12. In een door [geïntimeerden] overgelegd schriftelijk stuk heeft de betrokken hovenier toegelicht dat de ondergrond van het grind verhard is. Uit de verklaring van de hovenier blijkt dat meerdere maatregelen zijn getroffen en materialen zijn gebruikt om het pad stevig en zwaar belastbaar te maken. Dat de ondergrond verhard en (dus) stevig is, blijkt ook wel uit het feit dat er overheen gefietst kan worden. [appellanten] hebben (ook) hier enkel algemeenheden tegenin gebracht. Of het pad als ‘verhard’ of ‘half-verhard’ moet worden aangemerkt is op zichzelf niet van belang. Waar het om gaat is of het nog voldoende op dezelfde wijze kan worden gebruikt. De situatie in het door [appellanten] aangehaalde arrest van dit hof van 15 februari 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6435) is bovendien niet vergelijkbaar met die in deze zaak. In die zaak was volstaan met anti-worteldoek op zand (met daar overheen een dikke laag fijn, rul grind) en had de rechtbank tijdens de descente geconstateerd dat het pad zelfs met plat schoeisel moeilijk begaanbaar was. [geïntimeerden] hebben daarentegen het pad stevig gemaakt en de rechtbank heeft geconstateerd dat het pad goed begaanbaar is. 3.13. Dat enige weerstand van het grind wordt ervaren en het niet mogelijk is om ‘de hoek om’ te fietsen maakt niet dat het gebruik wezenlijk is verslechterd. Deze betrekkelijk kleine belemmeringen van het gebruik staan bovendien niet in verhouding tot de inspanningen die het van [geïntimeerden] vergt om het pad, dat hun eigendom is, weer in de oude staat terug te brengen. Het mag van [appellanten] worden gevergd dat zij deze belemmeringen accepteren. 3.14. Uit dit alles volgt dat het dienende erf van [geïntimeerden] met het nieuwe grindpad nog steeds voldoende aan zijn verplichtingen uit de erfdienstbaarheid voldoet. De vordering het pad weer in de staat van voorheen te brengen is daarom niet toewijsbaar. 3.15. De grieven I tot en met III stuiten op het voorgaande af. 3.16. Met hun vijfde grief gaan [appellanten] eraan voorbij dat ook voor wat betreft de breedte van het pad het voormalige gebruik van doorslaggevende betekenis is. [appellanten] hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat zij het pad voorheen in de volle breedte gebruikten. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat uit diverse overgelegde foto’s (zie ook 2.4. hierboven) blijkt dat de zijstroken van het pad begroeid waren en de schutting en daarachter liggende begroeiing enigszins over het pad helden. Ook grief V slaagt dus niet. Geen bewijslevering, slotsom 3.17. In het licht van de bevindingen van de rechtbank tijdens de descente en de stellingen van [geïntimeerden], hebben [appellanten] onvoldoende voldaan aan hun stelplicht. Daarom zullen zij niet worden toegelaten tot bewijslevering. 3.18. De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 338,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, I. de Greef en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.