ECLI:NL:GHAMS:2024:93
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.299.745/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/681563/HA ZA 20/331
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 januari 2024
inzake
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
tegen
1UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,
gevestigd te Schiphol,
2. URW NEDERLAND WINKELS 2 B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam.
Partijen worden hierna BNB, URW en URW2 genoemd. URW en URW2 worden gezamenlijk URW c.s. genoemd.
BNB is bij dagvaarding van 1 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen BNB als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en URW als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
BNB heeft daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend.
Hierna is URW gesplitst. Als gevolg van die splitsing zijn alle activa van URW overgegaan op URW2.
De rolraadsheer heeft vervolgens beslist dat URW2 als procespartij wordt toegevoegd, waarmee partijen (blijkens hun verklaringen op de mondelinge behandeling op 21 september 2023) hebben ingestemd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte van de kant van URW c.s., met producties.
Tijdens de mondelinge behandeling op 21 september 2023 hebben, aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, het woord gevoerd:
- de hiervoor genoemde advocaten;
- mr. S.E. Vlaanderen en mr. L. van Leeuwen, advocaten te Amsterdam, namens BNB;
- mr. S. van den Boogaart, advocaat te Amsterdam en mr. J.M. Hebly, advocaat te Zwolle, namens URW c.s..
Partijen en hun advocaten hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord.
Beide partijen hebben voor die gelegenheid bij aktes nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
BNB heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van URW c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
URW c.s. hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging. In incidenteel hoger beroep hebben zij geconcludeerd tot vernietiging en toewijzing van hun vorderingen. URW c.s. hebben ten slotte gevorderd dat BNB - uitvoerbaar bij voorraad - wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, in principaal en in incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.
BNB heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep afwijst, met veroordeling van URW c.s. in de kosten daarvan, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. BNB heeft daartegen haar eerste grief gericht; zij heeft betoogd dat de feitenvaststelling op punten onjuist is. Voor zover de gestelde onjuistheid neerkomt op gestelde onvolledigheid strandt dit bezwaar erop dat het de rechtbank vrij staat alleen die feiten onder de vaststaande feiten te vermelden waarvan de vaststelling geen bijzondere motivering vergt en die dragend zijn voor het oordeel. Voor zover relevant zal het hof echter rekening houden met hetgeen BNB over de feiten heeft aangevoerd in haar eerste grief. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet betwist. Het hof neemt die feiten daarom ook als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
2.1. BNB is een groot bouwbedrijf. URW was een grote commerciële vastgoedonderneming, die zich in het bijzonder concentreerde op de (her)ontwikkeling van winkelcentra. Een van haar winkelcentra was het winkelcentrum “Leidsenhage”, waarvoor zij een herontwikkelingsplan heeft bedacht. Het winkelcentrum is onder de naam “Mall of the Netherlands” herontwikkeld tot het grootste winkelcentrum van Nederland.
2.2. URW heeft dit project verdeeld in werkpakketten, met de bedoeling die pakketten in nevenaanneming bij verschillende aannemers onder te brengen. BNB heeft ingeschreven op de aanbesteding voor het cascowerk (“Core & Shell”).
2.3. Verder was het project opgesplitst in meerdere bouwdelen, die op verschillende momenten (door deeloplevering) zouden moeten worden opgeleverd. Het eerste bouwdeel dat zou moeten worden opgeleverd, is de food market “Fresh!” (hierna: Fresh).
2.4. Partijen zijn in onderhandeling getreden en hebben uiteindelijk op 2 maart 2017 een Aannemingsovereenkomst (hierna: AO) getekend, waarbij BNB voor een aannemingssom van 115 miljoen euro zich verplicht heeft de daarin genoemde ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden te verrichten en het daarin genoemde werk te realiseren. In de AO is onder meer het volgende overeengekomen:
(…)
Artikel 3 Het Werk
3.1 Het Werk bestaat uit:
I. Het op basis van het Bestek vervaardigen van alle voor een correcte en volledige uitvoering van het Werk benodigde Werktekeningen en berekeningen als bedoeld in artikel 4.8 van de Algemene Voorwaarden.
(…)
Artikel 8 Mijlpaaldata en datum van Oplevering
8.1 De volgende onderdelen van het Werk dienen zodanig door Aannemer te worden gerealiseerd dat hij (sic) gereed zijn voor aanvaarding door Opdrachtgever uiterlijk op de hieronder vermelde mijlpaaldata:
Fresh
a) ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer: 1-10-2017
b) gereed casco aannemer Core & Shell: 05-12-2017;
c) exploitatie Opdrachtgever/Opening: 05-12-2017;
(…)
8.2 Het Project, waarvan het Werk deel uitmaakt, dient geheel gebruiksgereed en overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde contractstukken uiterlijk te worden Opgeleverd op 1 oktober 2019.
8.3 Onder “ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer” als bedoeld in artikel
8.1 van deze Aannemingsovereenkomst wordt verstaan dat (cumulatief):
a) het betreffend onderdeel van het Project zodanig veilig en gereed is dat kan worden gestart met werkzaamheden door afbouwaannemers;
b) het betreffend onderdeel van het Project wind- en waterdicht is;
(…)
8.4 In afwijking van het bepaalde in artikel 8.2 van deze Aannemingsovereenkomst en artikel 17.1 van de Algemene Voorwaarden is Aannemer verplicht ervoor zorg te dragen dat de volgende onderdelen van het Werk uiterlijk op de daarachter vermelde datum geheel gebruiksgereed en overeenkomstig de in artikel 3.1 van deze Aannemingsovereenkomst genoemde contractstukken worden opgeleverd (“deelopleveringen”):
a) deel oplevering Fresh: 05-12-2017;
b) deel oplevering Jumbo: 30-09-2018;
c) deel oplevering Central Plaza: 01-04-2019;
Ten aanzien van de deelopleveringen Fresh, Jumbo en Central Plaza is het bepaalde in artikel 17.2 tot en met 17.10 mutatis mutandis van toepassing, waarbij tussen Partijen nog nader en in goed overleg moet worden vastgesteld wat de demarcatie wordt aangaande de deeloplevering Central Plaza.
Ten aanzien van andere onderdelen van het Werk die in gebruik worden genomen door Opdrachtgever danwel een huurder van Opdrachtgever, vóór datum Oplevering Project stellen partrijen (sic) vast dat die ingebruikname kwalificeert als ‘vervroegde ingebruikname’ zoals bedoeld in artikel 18.1, en verklaren partijen hetgeen in artikel 18.1 is bepaald, op bedoelde ingebruikname mutatis mutandis van toepassing.
Artikel 9 Planning en Algemeen Tijdschema
(…)
9.3 Indien door overmacht, door of namens Opdrachtgever opgedragen Bestekswijzigingen, dan wel voor rekening en risico van Opdrachtgever komende omstandigheden, van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft Aannemer recht op termijnsverlenging (doch niet per definitie een kostenvergoeding). Omstandigheden die voor rekening en risico van Opdrachtgever komen, zijn uitsluitend omstandigheden waaraan een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van Opdrachtgever ten grondslag ligt. In het geval van een gerechtvaardigde aanspraak op termijnsverlenging aangaande het Werk, zal de datum waarop het Project moet worden Opgeleverd evenredig verschuiven voor zover de termijnsverlenging van het Werk een relatie heeft met de geplande opleverdatum van het Project.
Artikel 10 Kortingen
10.1 Voor iedere kalenderdag dat een onderstaande mijlpaaldatum voor een onderdeel van het Werk niet wordt gehaald, is Opdrachtgever gerechtigd, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist, een korting op de Aannemingssom toe te passen van:
Fresh : ingebruikname Opdrachtgever/Opening: 05-12-2017 : € 3.000,00 per dag
(…)
10.5 Het bedrag aan kortingen die Opdrachtgever krachtens dit artikel gerechtigd is toe te passen, bedraagt maximaal 5% van de Aannemingssom, zulks onverminderd het recht van Opdrachtgever om de werkelijk door haar geleden schade van de Aannemer te vorderen, doch uitsluitend (…) indien de door haar geleden schade het totale kortingsbedrag overstijgt, waarbij de reeds voldane korting in mindering wordt gebracht op de totaal geleden schade. (…)
2.5. Van de AO maken deel uit de algemene voorwaarden van URW (hierna: AV), waarin onder 4.2 is bepaald:
Aannemer heeft voorafgaand aan het sluiten van de Aannemingsovereenkomst voldoende tijd gehad om alle door de Opdrachtgever ter beschikking gestelde gegevens te bestuderen, waaronder het Bestek. De Aannemer heeft zich er — voorafgaand aan het uitbrengen van zijn prijsaanbieding en derhalve vóór het sluiten van deze Aannemingsovereenkomst — van vergewist dat de van het Bestek deel uitmakende contractdocumenten en/of overige vanwege de Opdrachtgever verstrekte gegevens, in zichzelf of onderling geen klaarblijkelijke fouten, hiaten, tegenstrijdigheden, onjuistheden of onmogelijkheden bevatten die niet in zijn prijsaanbieding zijn begrepen. Indien na het tot stand komen van de Aannemingsovereenkomst blijkt dat zulks wel het geval is en de Aannemer dat vooraf had kunnen of behoren te constateren, dan is de Aannemer zonder enig recht op bijbetaling en/of termijnsverlenging verplicht zijn werkzaamheden aan te passen en uit te voeren op aanwijzing van en ten genoegen van de Opdrachtgever. De hiermee samenhangende kosten voor Aannemer worden geacht in de Aannemingssom te zijn begrepen.
De toepasselijkheid van artikel 7:753 BW wordt uitgesloten.
2.6. Op 30 maart 2017 hebben BNB, URW en [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ), die eerder door URW was ingeschakeld als constructeur, een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de VSO). Onder ‘overwegende dat’ is onder meer opgenomen:
(…)
c. Unibail-Rodamco [bedrijf 1] heeft geselecteerd voor het verrichten van constructeurs werkzaamheden ten behoeve van het Project;
d. dat partijen beschikken over het door [bedrijf 1] geproduceerde ‘constructie ontwerp’;
e. dat van de constructeurs werkzaamheden en het constructieontwerp zoals bedoeld onder c. en d. de berekening van de hoofd-draagconstructie geen deel uitmaakt;
f. Unibail-Rodamco Aannemer heeft geselecteerd voor een groot deel van de realisatie/uitvoering van het Project;
g. Unibail-Rodamco Aannemer heeft opgedragen de hoofd-draagconstructie te berekenen;
h. dat er tussen partijen onduidelijkheid bestond over de vraag wat de gevolgen zouden kunnen zijn van het verstrekken door [bedrijf 1] van haar interne hoofddraagconstructieberekeningen (verder: ‘de concept constructieberekeningen’), welke zij slechts voor interne doeleinden heeft opgesteld en heeft gebruikt. In dat kader is [bedrijf 1] eerder niet bereid geweest de concept constructieberekeningen ter beschikking te stellen aan Aannemer, althans aan diens constructeur ( [bedrijf 6] );
1. dat partijen thans eenduidigheid en overeenstemming hebben verkregen over hetgeen onder h. bedoeld en hun afspraken/oplossing ter zake in onderhavige overeenkomst wensen vast te leggen;
(…)
2.7. Op 19 juni 2017 is tussen URW, BNB en acht andere nevenaannemers een Coördinatieovereenkomst (hierna: de CO) gesloten. In die overeenkomst worden verplichtingen opgelegd aan de nevenaannemers met betrekking tot de coördinatie van hun werkzaamheden en planningen. In de considerans van de CO wordt overwogen dat de nevenaannemers de volledige en tijdige realisatie van het project als een gezamenlijk doel en verplichting beschouwen en dat de nevenaannemers zich ten opzichte van elkaar verbinden om alles te doen dat in hun vermogen ligt ter vervulling van die doelstelling.
2.8. Op 19 juni 2017 is voor bouwdeel Fresh een algemeen tijdschema (hierna: het ATS) vastgesteld. Daarin is afgeweken van de in de AO genoemde mijlpaaldata. Dit ATS is ondertekend door alle tot dan toe gecontracteerde nevenaannemers.
2.9. BNB is begin juli 2017 begonnen met de feitelijke uitvoering van haar werkzaamheden op het Werkterrein.
2.10. In de loop van de uitvoering van de werkzaamheden van BNB zijn er meerdere bestekswijzigingen doorgevoerd; partijen werkten met een VTW (Verzoek-tot-Wijziging) proces.
2.11. URW heeft de afbouw van de algemene ruimtes van (in elk geval) bouwdeel Fresh, aan nevenaannemer [bedrijf 2] gegund. Deze afbouwwerkzaamheden staan los van de afbouwwerkzaamheden door de retailers/huurders. [bedrijf 2] heeft de CO op 6 oktober 2017 ondertekend.
2.12. Fresh is vervroegd in gebruik genomen en voor het publiek geopend op 28 augustus 2018.
2.13. Partijen hebben omstreeks dat moment gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van schadevergoeding en boetes na de ingebruikname. In een e-mail van 31 augustus 2018 schreef [naam 2] van BNB aan [naam 7] van URW:
“(…) Kunnen we niet gewoon afspreken dat er geen schade en boete wordt doorgerekend na 28-08-2018, met de verplichting dat de gevelwerkzaamheden eind oktober klaar moeten zijn???? (…)”
2.14. [naam 7] heeft bij mail van 10 september 2018 als volgt op dat voorstel gereageerd:
“(…) Wij zijn bereid de boete voor de fresh vast te zetten op 28-8-18 op voorwaarden dat de gevel (Fresh gedeelte) uiterlijk 26-10-18 gereed is.
Let op wij houden ons uitdrukkelijk het recht voor, dat wanneer de gevel op 26 oktober niet gereed is, de boete over een langere periode in rekening te brengen. (..)”
2.15. De (deel-)oplevering van Fresh heeft plaatsgevonden op 27 november 2018.
2.16. URW heeft op grond van artikel 10.1 AO kortingen in mindering gebracht op de aannemingssom voor Fresh.
A De AO vermeldt een aantal handelingen die op bepaalde momenten moeten worden verricht, zonder dat in de AO (of de AV) voor elk van die handelingen duidelijk is gedefinieerd wat daaronder moet worden verstaan. Er wordt gesproken over:
- ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer (artikel 8.1 en 8.3);
- gereed casco aannemer Core & Shell (artikel 8.1);
- exploitatie Opdrachtgever/Opening (artikel 8.1);
- oplevering van het Project (artikel 8.2);
- deelopleveringen Fresh, Jumbo en Central Plaza (artikel 8.4); en
- ingebruikname Opdrachtgever/Opening (artikel 10).
Omdat niet (al) die termen zijn gedefinieerd, is onduidelijk wat er precies mee is bedoeld. Dit is daarmee een kwestie van uitleg.
B Artikel 8.4 AO, dat het begrip “deeloplevering Fresh” bevat, is op verzoek van BNB in de overeenkomst opgenomen. Noch in artikel 8.4, noch elders, is vervolgens schriftelijk vastgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat onder “deeloplevering Fresh” hetzelfde moet worden verstaan als dat wat partijen in art. 8.1 AO aanduiden als de mijlpaaldatum “exploitatie Opdrachtgever/Opening” of dat wat zij in artikel 10.1 aanduiden als “ingebruikname Opdrachtgever/Opening”.
Het begrip “Mijlpaal Opening”, dat partijen in de procedure gebruiken, komt in de AO niet voor. Het hof begrijp de stellingen van partijen aldus dat zij met de Mijlpaal Opening doelen op de in artikel 8.1 sub c omschreven mijlpaaldatum “exploitatie Opdrachtgever/Opening” en de in artikel 10.1 omschreven mijlpaaldatum voor het onderdeel Fresh omschreven als “ingebruikname Opdrachtgever/Opening” (in de AO beide gesteld op 5 december 2017).
C In de AO staat dat als van BNB niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen tijd wordt opgeleverd, zij recht heeft op termijnverlenging. In dat geval zal de datum waarop het Project moet worden opgeleverd evenredig verschuiven, voor zover de termijnverlenging van het Werk een relatie heeft met de geplande opleverdatum. Hier wordt telkens gesproken over opleverdata, maar een link met de mijlpaaldata genoemd in artikel 10 wordt niet gelegd. De relatie tussen termijnverlenging en de mijlpaaldata is daarmee niet duidelijk.
D In art. 8.1 van de AO is een mijlpaaldatum opgenomen voor “ter beschikking stelling voor derden/afbouw retailer”. Die mijlpaaldatum is voor Fresh gesteld op 1 oktober 2017, enkele weken vóór de mijlpaaldatum “exploitatie Opdrachtgever/Opening” (15 december 2017). Ook voor de onderdelen Jumbo, Central Plaza en Kinepolis bevat de AO een mijlpaaldatum voor het ter beschikking stellen aan derden/afbouw retailer die enkele weken vóór de mijlpaaldatum exploitatie Opdrachtgever/Opening ligt. Uitgangspunt in de AO is kennelijk dat van exploitatie Opdrachtgever/Opening eerst sprake kan zijn als de derden/retailers gereed zijn met de afbouw, hetgeen ook logisch voorkomt. Dit uitgangspunt komt echter niet terug in het ATS van 19 juni 2017. Althans, in het ATS zijn niet met zoveel woorden de werkzaamheden van derden/retailers opgenomen (het ATS bevat wel data voor de start van afbouwwerkzaamheden, maar niet duidelijk is of dit afbouwwerkzaamheden van derden/retailers betreft of van nevenaannemers) en daarin wordt als opleveringsdatum voor afbouw Fresh bouwkundig genoemd 30 maart 2018.
E Blijkens de legenda zijn in het ATS ook “Milestones” opgenomen. Het gaat daar om 17 momenten die vallen onder het kopje Afbouw en zien op diverse afbouwstartmomenten, een moment dat is aangeduid als “100% wind en waterdicht = Casco BN gereed”, oplevering (afbouw Fresh bouwkundig) en momenten van oplevering van installaties. De in het ATS gebruikte terminologie komt niet overeen met de terminologie in de AO en de in het ATS opgenomen milestones komen niet overeen met de mijlpaaldata genoemd in artikel 8.1 van de AO. In het ATS staat niets wat erop duidt dat de oplevering (afbouw Fresh bouwkundig), gepland op 30 maart 2018, moet worden gezien als het moment van “exploitatie Opdrachtgever /Opening” bedoeld in artikel 8.1 AO of als “ingebruikname Opdrachtgever/Opening” bedoeld in artikel 10.1 AO. Het gegeven dat in het ATS niet met zoveel woorden is voorzien in een mijlpaaldatum of milestone voor het ter beschikking stellen aan derden/afbouw retailers, roept de vraag op hoe de door URW bepleite gelijkstelling van de deeloplevering (afbouw Fresh bouwkundig) aan de “exploitatie Opdrachtgever/Opening” zich verhoudt met het in de vorige alinea genoemde uitgangspunt in de AO dat de werkzaamheden van derden/retailers vóór de “exploitatie Opdrachtgever/Opening” zouden plaatsvinden.
F Het Projectbureau stelt het ATS vast op basis van de planningsinput van alle nevenaannemers en actualiseert het ATS. BNB is gebonden aan het ATS. Na 17 juni 2017 is het ATS echter niet meer geactualiseerd, ondanks dat de noodzaak daartoe was gebleken omdat de planning in het getekende ATS niet meer klopte, zoals onder meer volgt uit de verslagen van de bouwvergaderingen 5, 6, 7, 8 en 9.
G Uit de AO en CO wordt onvoldoende duidelijk wat de gevolgen zijn van een aanpassing van het ATS door het Projectbureau voor de datum waarop “ingebruikname Opdrachtgever/Opening” genoemd in artikel 10 van de AO moet plaatsvinden, of voor andere uit de AO voortvloeiende verplichtingen. Dit klemt temeer nu het ATS slechts door de nevenaannemers is getekend en niet door URW en reeds daarom niet kan derogeren aan de AO .
H Partijen zijn het erover eens dat de in artikel 8.4 van de AO genoemde datum voor de deeloplevering Fresh van 5 december 2017, na de ondertekening van het ATS niet langer gold. De in artikel 8.4 AO eveneens genoemde datum voor de ter beschikking stelling van Fresh voor derden/afbouw retailers komt als gezegd niet als zodanig voor in het ATS. URW heeft daarover gezegd dat de scope van de Mijlpaal Opening werd beperkt en dat de deeloplevering niet langer afhankelijk werd gesteld van de afbouwwerkzaamheden die de huurders zouden verrichten. Hoe dit tussen partijen is overeengekomen, blijft voor het hof de vraag, gelet op artikel 18.1 AO, waarin is bepaald dat afwijkingen van het bepaalde in de AO slechts geldig zijn indien zij tussen partijen schriftelijk en ondertekend zijn overeengekomen.
3.11. De overeenkomsten tussen partijen bevatten dus leemtes en onduidelijkheden. Zij moeten worden uitgelegd. Daarbij gaat het met name om de vraag of de “deeloplevering Fresh” (artikel 8.4 sub a AO) kan worden gezien als “ingebruikname Opdrachtgever/Opening” (artikel 10.1 AO). De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
3.12. In dat verband geldt het volgende. URW en BNB zijn toonaangevende partijen in de bouw- en vastgoedsector. Zij hebben, bijgestaan door juridisch deskundigen, uitgebreid onderhandeld over de tekstuele vastlegging van hun afspraken in de AO en de CO. Dit betekent dat aan de tekst van de overeenkomsten groot belang toekomt. Uit de tekst van de overeenkomsten zelf volgt niet dat “deeloplevering Fresh” (art. 8.4 sub a AO) hetzelfde is als “ingebruikname Opdrachtgever/Opening” (art. 10.1 AO). In de tekst van art.
8.4, waarin het begrip “deeloplevering Fresh” is geïntroduceerd, is geen relatie gelegd met artikel 10, waarin is bepaald wanneer BNB een boete verschuldigd zou zijn, noch met artikel 8.1, waarin de mijlpaaldata worden geformuleerd. In laatstgenoemde artikelen is dat verband evenmin gelegd. Het gaat het hof te ver om, zoals URW c.s. naar voren hebben gebracht, dit verband aan te nemen op de enkele grond dat de data voor de deeloplevering Fresh en voor de ingebruikname Opdrachtgever/Opening dezelfde zijn, te weten 5 december 2017. Daarbij weegt mee dat de datum voor de mijlpaal “gereed casco aannemer Core & Shell” in de AO ook op 5 december 2017 was gesteld, terwijl partijen ervan uitgaan dat de mijlpaal “gereed casco aannemer Core & Shell”, in het ATS een stuk vroeger is komen te liggen (op 12 februari 2018) dan de opleveringsdatum (30 maart 2018). Dat de diverse data in hun onderlinge verhouding zijn gefixeerd, is dus niet het geval en mede daarom kan uit de gelijke data van de deeloplevering Fresh en de ingebruikname Opdrachtgever/Opening geen onlosmakelijk verband worden afgeleid dat op gelijkstelling van deze gebeurtenissen duidt.
3.13. Dat de intenties en het feitelijk handelen van partijen altijd zijn geweest dat de Mijlpaal Opening wordt bereikt door de deeloplevering, zoals URW c.s. naar voren hebben gebracht (welk standpunt de rechtbank heeft gevolgd), heeft BNB betwist.
URW c.s. betogen dat BNB in de onderhandelingen over de AO heeft verzocht om een deeloplevering te koppelen aan het behalen van de Mijlpaal Opening. Ter onderbouwing hiervan hebben zij verwezen naar de “mark-ups” van (conceptversies van) de AO die de bedrijfsjurist van BNB, mr. [naam 1] , heeft gemaakt. Het hof kan hieruit niet opmaken dat BNB heeft verzocht om een deeloplevering te koppelen aan het behalen van de Mijlpaal Opening.
Uit de mark-up van 20 februari 2017 die in dat verband door URW c.s. worden genoemd, kan niet meer worden opgemaakt dan dat mr. [naam 1] voorstelt in de tekst van de AO tot uitdrukking te laten komen dat partijen, ter zake van in elk geval de onderdelen opening Fresh, opening Jumbo en opening Centraal Plaza, Kine Polis/totaal, zullen werken met deelopleveringen. Er staat niet dat een deeloplevering hetzelfde is als ingebruikname Opdrachtgever/Opening. In de mark up van 27 februari 2017 bij artikel 8.1 AO (waarin oorspronkelijk was vermeld “De volgende onderdelen van het Werk dienen zodanig door Aannemer te worden gerealiseerd dat zij conform het bepaalde in artikel 17 van de Algemene Voorwaarden gereed zijn voor aanvaarding door Opdrachtgever uiterlijk op de hieronder vermelde mijlpaaldata (…)”) heeft mr. [naam 1] de verwijzing naar artikel 17 AV doorgehaald en heeft hij opgemerkt dat dit ten aanzien van de onderdelen die middels deeloplevering worden opgeleverd wel zo is, maar dat dit niet geldt voor de daaronder opgenomen mijlpaaldata en voorts dat daar niet hoeft te worden verwezen naar artikel 17 AV, omdat dit in artikel 8.4 gebeurt. Ook daarin kan het hof niet lezen dat partijen hebben bedoeld dat deeloplevering hetzelfde is als ingebruikname Opdrachtgever/Opening. Hetzelfde geldt voor de opmerking van mr. [naam 1] dat er geen korting aan de orde kan zijn in het geval dat er niet met een deeloplevering kan worden gewerkt voor Central Plaza, omdat het anders wel heel gek wordt.
3.14. URW c.s. wijzen verder op een aantal e-mails uit de periode rond de door URW beoogde vervroegde ingebruikneming van Fresh op 28 augustus 2018, zoals de e-mail van [naam 2] van BNB, waarin staat: “Uiteraard willen wij aan de vervroegde ingebruikname meewerken, echter onder voorwaarde dat er geen sprake meer kan zijn van een boetebeding voor de periode na 28 augustus 2018” en de e-mail van 31 augustus 2018 van BNB aan URW waarin onder meer staat: “Kunnen we niet gewoon afspreken dat er geen schade en boete wordt doorgerekend na 28-08-2018, met de verplichting dat de gevelwerkzaamheden eind oktober klaar moeten zijn?” Uit deze e-mails kan het hof onvoldoende afleiden dat partijen bij het sluiten van de AO hebben bedoeld dat deeloplevering hetzelfde is als ingebruikname Opdrachtgever/Opening. Met BNB is het hof van oordeel dat die e-mails moeten worden gezien in de context van dat moment, waarop URW tot een vervroegde ingebruikname overging, partijen discussieerden over de gevolgen daarvan en BNB er alles aan probeerde te doen om de door URW aangekondigde kortingen zo laag mogelijk te houden.
Ook hebben URW c.s. verwezen naar de vertragingsanalyse van BNB d.d. 14 maart 2019, waarin staat “Aan de laatste mijlpaal (exploitatie Opdrachtgever / Opening), wat dient te geschieden door middel van een deeloplevering van bouwdeel Fresh, is aan de hand van artikel 10.1 van de Aannemingsovereenkomst een korting op de aanneemsom gekoppeld van 3.000,00 euro per dag.” Aan deze analyse, die pas 4 maanden na oplevering van Fresh is opgesteld, niet door BNB zelf, maar door een externe partij (Vijverberg Management Consultants), kan geen doorslaggevende betekenis toekomen voor de vraag wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben bedoeld. Bovendien staat op de analyse “For discussion purpose only”, hetgeen het stuk ongeschikt maakt om daaraan al te veel waarde te hechten. Ook deze analyse is dus onvoldoende om aan te nemen dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat de deeloplevering Fresh gelijkgesteld kan worden aan ingebruikname Opdrachtgever/Opening.
3.15. Het moge verder zo zijn dat URW na 30 maart 2018 aanspraak heeft gemaakt op kortingen en dat BNB daar niet direct op heeft gereageerd met het verweer dat de deeloplevering niet gelijkgesteld kan worden aan ingebruikname Opdrachtgever/Opening, maar uit het uitblijven van een dergelijke reactie op dat moment kan niet worden afgeleid dat BNB zich bij het standpunt dat boetes verschuldigd waren aansloot of dat zij haar recht heeft verwerkt het onderhavige verweer te voeren.
3.16. Volgens BNB heeft de Mijlpaal Opening qua omvang een andere scope dan de deeloplevering en kan deze, afhankelijk van het verloop van Fresh, zowel eerder als later plaatsvinden dan de deeloplevering. In casu is Fresh ook opengegaan voor het publiek terwijl de deeloplevering pas een paar maanden later plaatsvond. De Mijlpaal Opening ziet niet enkel op de werkzaamheden van de nevenaannemers, maar op alle werkzaamheden die moeten plaatsvinden voorafgaand aan de openstelling voor het publiek, aldus BNB.
URW c.s. bestrijden de door BNB beschreven rationale achter haar stelling dat een deeloplevering iets anders is dan de Mijlpaal Opening.
Volgens URW c.s. vindt met de deeloplevering de risico-overdracht van het werk plaats, wat alleen kan plaatsvinden als BNB het Werk gereed heeft. De deeloplevering heeft geen gezamenlijk karakter. De Mijlpaal Opening is niet afhankelijk van de werkzaamheden van derden. De Mijlpaal Opening is juist bedoeld als het ijkmoment waarop de aannemer zijn eigen werk gereed moet hebben, zoals ook volgt uit artikel 8.1 van de AO. Dat is tevens het moment waarop URW de verantwoordelijkheid voor het betreffende bouwdeel overneemt. Daarom is de kortingsregeling aan deze mijlpaal gekoppeld, aldus URW c.s.
3.17. Hier wreekt zich dat, zoals eerder is overwogen, in de AO geen definities zijn gegeven van de verschillende van belang zijnde momenten. Waar URW stelt dat de Mijlpaal Opening alleen bedoeld is als ijkmoment waarop BNB zijn werk gereed moet hebben en niet afhankelijk is van werkzaamheden van derden, heeft zij zich anderzijds bij monde van [naam 4] ter terechtzitting in hoger beroep aangesloten bij de uitleg van BNB ( [naam 3] ) dat daaronder moet worden verstaan “de dag dat er lintjes worden geknipt en mensen daadwerkelijk hun boodschappen kunnen doen”, hetgeen impliceert dat ook de derden klaar moeten zijn, een en ander conform het hiervoor onder rechtsoverweging 3.10 sub D door het hof geformuleerde uitgangspunt van de AO.
Ook over de aangevoerde rationale van de in artikel 8.4 AO toegevoegde regeling over deeloplevering kan niets doorslaggevends worden vastgesteld en deze biedt dus geen uitsluitsel over de bedoeling van partijen op dit punt
3.18. Daarbij komt dat URW c.s. niet hebben betwist dat artikel 8.4 ten behoeve en voordele van BNB in de overeenkomst is opgenomen terwijl URW c.s. daaraan nu een verzwaring van haar contractuele verplichtingen koppelen in de vorm van een aanzienlijk financieel nadeel voor BNB. Dat is een onaannemelijk rechtsgevolg dat URW c.s. onvoldoende hebben verklaard.
3.19. Dit alles in ogenschouw nemend en afwegend is het hof van oordeel dat de door URW c.s. voorgestane uitleg van de overeenkomst, die erop neerkomt dat deeloplevering Fresh (art. 8.4 sub a AO) hetzelfde is als ingebruikname Opdrachtgever/Opening (art. 10.1 AO), niet kan worden gevolgd. Er zijn een paar aanwijzingen die deze uitleg tot op zeker hoogte ondersteunen, maar die zijn uiteindelijk niet van voldoende gewicht. Bij de door URW voorgestane uitleg blijven er teveel inconsistenties en onduidelijkheden bestaan. Dit werkt in dit geval ten nadele van URW c.s. die aanspraak maken op korting op basis van de door hen voorgestane uitleg van de overeenkomst. URW is een professionele partij op vastgoedgebied en is bij het sluiten van de overeenkomst bovendien bijgestaan door deskundige juristen. Van haar mocht worden verlangd dat zij ondubbelzinnig in de AO tot uitdrukking zou laten komen dat met het in art. 8.4 geïntroduceerde begrip “deel oplevering Fresh” hetzelfde werd bedoeld als met de begrippen “exploitatie Opdrachtgever/Opening” in artikel 8.1 en “ingebruikname Opdrachtgever/Opening” in artikel 10.1 en dat de kortingsregeling van artikel 10.1 derhalve ook van toepassing zou zijn bij overschrijding van de datum voor deeloplevering. Bovendien had het op haar weg gelegen erop toe te zien dat na de termijnsverlenging, waarmee de datum van ”ingebruikname Opdrachtgever/Opening” van 5 december 2017 werd losgelaten, uit het ATS ondubbelzinnig zou volgen aan welke nieuwe datum BNB was gebonden en per wanneer er derhalve kortingen opgelegd konden worden. Dat is niet gebeurd. Kortingen kunnen onder deze omstandigheden niet aan de orde zijn.
3.20. Van verjaring van de vordering tot terugbetaling van de ingehouden korting is geen sprake omdat het hier niet een vordering tot schadevergoeding betreft, waar het verjaringsartikel 34 in de AO op ziet, maar een vordering tot nakoming van de overeenkomst, te weten volledige betaling van de aannemingssom.
3.21. De grief slaagt en de vorderingen van BNB onder primair 2. en 7. kunnen als na te melden worden toegewezen. Wat URW c.s. verder nog hebben aangevoerd kan daaraan niet afdoen. Voor een verklaring voor recht als gevorderd onder primair 1. is geen grond en daarbij heeft BNB ook geen belang meer. Die vordering wordt afgewezen. Onder deze omstandigheden zijn - conform de mededeling van BNB ter terechtzitting in hoger beroep - de vorderingen onder 3. tot en met 6. vervallen.
3.22. URW c.s. hebben in de grieven 1 en 3 in incidenteel hoger beroep betoogd dat de korting van artikel 10.5 AO moet worden berekend aan de hand van de aannemingssom inclusief de door URW opgedragen bestekswijzigingen en dat de Mijlpaal Opening geen gezamenlijk karakter heeft. Het voorgaande brengt mee dat zij bij deze grieven geen belang hebben.
Heeft BNB recht op termijnverlenging?
3.23. De grieven 3 tot en met 9 en 16 tot en met 18 in principaal appel zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat BNB geen aanspraak heeft op termijnverlenging, dat de deeloplevering op 27 november 2018 te laat was, dat de vorderingen tot vergoeding van de indirecte vertragingskosten, de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke kosten moeten worden afgewezen en dat het beroep van BNB op schuldeisersverzuim faalt. Volgens BNB moet artikel 9.3 AO aldus worden uitgelegd, dat iedere toerekenbare tekortkoming van URW die meebrengt dat van BNB niet kan worden gevergd dat zij het Werk gereed heeft binnen de overeengekomen termijn, recht geeft op termijnverlenging (grief 3). Verder heeft [bedrijf 2] zich niet aan de mijlpaaldata gecommitteerd en geeft vertraging bij een nevenaannemer, die het gevolg is van één van de in artikel 9.3 AO genoemde situaties, BNB recht op termijnverlenging (grief 4). Bovendien heeft [bedrijf 2] geëist dat de demarcatie Fresh 100 % wind- en waterdicht en klimaatgeschikt zou zijn en is URW akkoord gegaan met een langere afbouwperiode van [bedrijf 2] (grieven 5, 6 en 7). Ook de te kort afgeknipte palen hebben voor vertraging gezorgd (grief 8). BNB heeft recht op termijnverlenging (grief 9) en vergoeding van de indirecte vertragingskosten, de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke kosten (grieven 16 en (deels) 18).
De contractuele afspraken
3.24. Op grond van artikel 9.3 AO heeft BNB recht op termijnverlenging als niet van haar kan worden gevergd dat zij het Werk binnen de overeengekomen termijn oplevert vanwege overmacht, door URW opgedragen bestekswijzigingen of omstandigheden waaraan een (ernstige) tekortkoming van URW ten grondslag ligt. Hiervoor onder 3.11 kwam al aan de orde dat bij de uitleg van de AO groot gewicht toekomt aan de bewoordingen. Gelet hierop onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat alleen een aanspraak op termijnverlenging bestaat als de vertragingsoorzaak op het kritieke pad naar (deel)oplevering ligt. Dat volgt uit de woorden “Indien (…) van Aannemer niet kan worden gevergd dat het Werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd”. Het voorgaande brengt mee dat een causaal verband moet bestaan tussen de vertragingsoorzaak en het niet halen van de overeengekomen termijn, om aanspraak te kunnen maken op termijnverlenging.
3.25. Uit de woorden “een (ernstige) toerekenbare tekortkoming” in artikel 9.3 AO volgt verder dat een toerekenbare tekortkoming van URW alleen tot termijnverlenging kan leiden als het een ernstige tekortkoming betreft. Het hof volgt BNB niet in haar uitleg dat de haakjes hier de betekenis “of” hebben en dat het dus om een toerekenbare tekortkoming of een ernstige toerekenbare tekortkoming kan gaan. Die uitleg is niet aannemelijk, omdat de toevoeging “(ernstige)” in artikel 9.3 AO dan zinledig zou zijn. De haakjes zijn hier evident gebruikt als verklaring, verduidelijking of toevoeging, het eerste gevalstype dat volgens BNB door de website van Taaladvies wordt genoemd voor het gebruik van haakjes.
Tekortkoming van URW
3.26. Op zichzelf is juist dat, zoals BNB stelt, het bepaalde in artikel 12.5 CO er niet aan de in de weg staat dat BNB op grond van artikel 9.3 AO aanspraak kan maken op termijnverlenging als aan de oorzaak van vertraging bij een nevenaannemer een ernstige toerekenbare tekortkoming van URW ten grondslag ligt. Anders dan BNB stelt, heeft de rechtbank dit echter niet miskend. In de rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.20 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank immers beoordeeld of de omstandigheid dat [bedrijf 2] langer over de afbouw heeft gedaan dan was voorzien, een (ernstige) toerekenbare tekortkoming van URW in de zin van artikel 9.3 AO oplevert. Het hof beantwoordt die vraag, evenals de rechtbank, ontkennend en licht dat als volgt toe.
3.27. URW c.s. hebben terecht aangevoerd dat BNB haar stelling dat URW met [bedrijf 2] andere mijlpaaldata is overeengekomen alleen baseert op eigen vermoedens, terwijl bovendien het tegendeel blijkt uit de sommatiebrief van 22 februari 2018 van URW aan [bedrijf 2] . In die brief schreef URW immers onder meer: (…) In bovengenoemde brieven geeft u (onder meer) aan dat u de start van de uitvoering van uw afbouwwerkzaamheden is vertraagd.
U laat in het midden of de voor het bouwdeel “Fresh” overeengekomen opleverdatum van 30 maart 2018 wel of niet haalbaar is. In dit verband stel ik voorop dat de nevenaannemers onderling zijn belast met het (…) op elkaar afstemmen (en afgestemd houden) van alle planningen (…) partijen zijn, waaronder [bedrijf 2] , tot een algemeen tijdschema voor het bouwdeel ”Fresh” gekomen.
3.28. Dat [bedrijf 2] pas de tiende versie van haar Gedetailleerde Planning met de nevenaannemers heeft gedeeld en URW de AO met [bedrijf 2] niet heeft overgelegd, doet hier niet aan af. URW heeft uiteengezet dat het eerste is veroorzaakt doordat BNB onvoldoende uitsluitsel verschafte over de voortgang van haar werkzaamheden en het moment waarop [bedrijf 2] zou kunnen starten. URW c.s. hebben verder toegelicht dat in de AO met [bedrijf 2] , evenals in de AO met BNB, een geheimhoudingsverklaring is opgenomen en dat het hen daarom niet vrijstaat de AO met [bedrijf 2] in deze procedure in te brengen.
3.29. Het hof volgt BNB evenmin in haar stelling dat URW ermee heeft ingestemd of heeft gedoogd dat [bedrijf 2] langer deed over de afbouw. URW c.s. hebben aangevoerd dat de V10 afbouwplanning van [bedrijf 2] een langere doorlooptijd had doordat (i) [bedrijf 2] door vertraging aan de kant van BNB later kon starten dan was gepland, (ii) BNB in haar planning van 17 november 2017 de fasering van de afbouw had gewijzigd en (iii) er onduidelijkheid was over de doorlooptijd van BNB. Verder hebben URW c.s. betoogd dat URW ten behoeve van het overleg met de nevenaannemers over de voortgang weliswaar de planning van [bedrijf 2] van 23 februari 2018 als uitgangspunt is gaan gebruiken, maar alleen omdat de laatste planning van BNB op dat moment te gedateerd was. Ten slotte hebben URW c.s. erop gewezen dat URW naar aanleiding van de opgelopen vertragingen verschillende sessies en overleggen heeft georganiseerd om de doorlooptijden van de nevenaannemers te verkorten. BNB heeft tegen één en ander onvoldoende ingebracht.
3.30. Het beroep van BNB in dit verband op schuldeisersverzuim gaat ook niet op. Zoals hiervoor is overwogen, is niet gebleken dat URW met [bedrijf 2] (of een andere nevenaannemer) andere mijlpaaldata is overeengekomen of dat zij een langere doorlooptijd heeft geaccepteerd. Dat het Projectbureau is tekortgeschoten in zijn planningsverplichting is verder onvoldoende aannemelijk geworden. Uit door URW c.s. overgelegde correspondentie van nevenaannemers [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en Trigion aan het Projectbureau en URW in oktober en november 2017 blijkt dat door BNB geen rekening werd gehouden met hun input en hun werkzaamheden. URW c.s. hebben er daarnaast op gewezen dat BNB op grond van artikel 11.1 CO was gehouden vooraf te waarschuwen voor vertragingen, maar dat zij dat niet deed en alleen achteraf en sporadisch communiceerde over haar planning. Ten slotte hebben URW c.s. onweersproken aangevoerd dat URW door middel van het aanbrengen van standlijnen in het ATS de voortgang van de werkzaamheden ten opzichte van de vigerende planning in kaart heeft gebracht.
3.31. BNB heeft kortom geen recht op termijnverlenging vanwege een (ernstige) tekortkoming van URW.
Overmacht
3.32. Ingevolge artikel 16.1.nn AO en artikel 36.2 AV kunnen gevallen van overmacht alleen worden aanvaard als zij concrete gevolgen hebben voor het Werk en binnen tien dagen te rekenen vanaf de datum van het voorval worden gemeld. URW c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat tijdens de uitvoering van het Werk geen gevallen van overmacht bij haar zijn gemeld, zodat BNB de tiendagentermijn niet in acht heeft genomen. BNB kan dus ook geen beroep doen op termijnverlenging op grond van overmacht.
Bestekswijzigingen: te kort afgeknipte palen en startvoorwaarden [bedrijf 2]
3.33. Volgens BNB kan zij aanspraak maken op termijnverlenging omdat een deel van de bestaande funderingspalen, die zouden worden hergebruikt, door een andere aannemer te kort waren afgeknipt en vervangen moesten worden door nieuwe palen.
Het hof volgt BNB hierin niet. Aan de door URW in verband met de te kort afgeknipte funderingspalen opgedragen bestekswijziging is een verzoek tot wijziging (hierna: VTW) van BNB voorafgegaan. In deze VTW heeft BNB aanspraak gemaakt op een geldbedrag, maar niet op extra tijd. Integendeel, BNB heeft in de VTW geschreven dat deze werkzaamheden konden worden meegenomen in de uitvoering. Dat BNB de tijdsimpact niet inzichtelijk kon maken omdat het ATS niet was geactualiseerd, is niet aannemelijk geworden in het licht van het betoog van URW c.s. dat URW door het aanbrengen van standlijnen in het ATS wel de voortgang van de werkzaamheden ten opzichte van de vigerende planning in kaart had gebracht. In haar opdrachtbrief heeft URW vervolgens opgenomen dat de werkzaamheden geen impact hebben op de overall contract-bouwplanning. Partijen hebben dus overeenstemming bereikt over de gevolgen van de te kort afgeknipte funderingspalen, in de zin dat BNB voor de vervanging van de funderingspalen wel extra geld maar geen extra tijd zou krijgen. Met haar stelling dat voor een verzoek om termijnverlenging geen termijn geldt, miskent BNB dat zij niet op gemaakte afspraken kan terugkomen, tenzij zich een rechtsgrond voordoet die meebrengt dat de gemaakte afspraken kunnen worden aangetast. Dat laatste is echter niet gesteld of gebleken.
3.34. Verder heeft BNB gesteld dat zij recht heeft op termijnverlenging omdat [bedrijf 2] heeft geëist dat het bouwdeel Fresh 100 % wind- en waterdicht en klimaatgeschikt zou zijn bij de start van de afbouwwerkzaamheden. Het hof volgt BNB ook hierin niet. In het ATS van 19 juni 2017, waar BNB zich aan heeft gebonden, zijn in de planningsregels 342 tot en met 347 voor zes verschillende gedeelten van Fresh zes startmomenten afbouw opgenomen met bijbehorende data. Voor de gedeelten bgg, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-G en 1e verd, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-L was dit op 14 november 2017. Voor het gedeelte bgg en 1e verd tussen Fb 04 / Fb 08 en Fb-A / Fb-L was dat op 6 december 2017, voor het gedeelte passage op 19 december 2017 en voor de gedeelten sanitair, trappenhuis en managementkantoor en installatie ruimte 2e verd op 12 februari 2018. Met URW c.s. is het hof van oordeel dat afbouwwerkzaamheden naar hun aard slechts uitgevoerd kunnen worden indien het desbetreffende gedeelte van het bouwwerk wind- en waterdicht is. Dat de startdatum voor de afbouw (ongeacht of dit afbouw door nevenaannemers of door derden/retailers betreft) meebrengt dat het desbetreffende gedeelte op dat moment wind- en waterdicht dient te zijn, volgt ook uit de opbouw van het ATS. Vanaf regel 340 (Afbouw) zijn eerst de diverse startmomenten afbouw en startmomenten installaties opgenomen en vervolgens is onder regel 363 vermeld: “100% Wind- en waterdicht = casco BN gereed”. De datum waarop het geheel 100% wind- en waterdicht moest zijn, is gesteld op 12 februari 2018, zijnde het laatste startmoment afbouw. Dit impliceert dat de daarvoor genoemde gedeelten steeds wind- en waterdicht moesten zijn op de daaraan gekoppelde startmomenten afbouw en dat bij het laatste startmoment 100% wind- en waterdichtheid moest worden bereikt. Kortom, de gedeelten bgg, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-G” en 1e verd, tussen Fb-01 / Fb-04 en Fb-A / Fb-L” moesten op 14 november 2017 wind- en waterdicht zijn, het gedeelte bgg en 1e verd tussen Fb 04 / Fb 08 en Fb-A / Fb-L op 6 december 2017, het gedeelte passage op 19 december 2017 en de gedeelten sanitair, trappenhuis en managementkantoor en installatie ruimte 2e verd op 12 februari 2018.
3.35. Dat [bedrijf 2] geen derde is zoals bedoeld in artikel 8.3 AO, maar een nevenaannemer, doet hier niet aan af.
BNB was immers op grond van het ATS van 19 juni 2017 tegenover URW gehouden om ervoor zorg te dragen dat de verschillende gedeelten van bouwdeel Fresh op achtereenvolgens 14 november 2017, 6 december 2017, 19 december 2017 en 12 februari 2018 wind- en waterdicht waren.
3.36. Anders dan BNB stelt, blijkt verder nergens uit dat [bedrijf 2] eiste dat bouwdeel Fresh geheel wind- en waterdicht zou zijn voor zij zou starten met haar werkzaamheden. Integendeel, uit de e-mail van 26 oktober 2017 van de onderaannemer van [bedrijf 2] aan URW kan worden opgemaakt dat zij ervan uitging dat zij bouwdeel Fresh in fases wind- en waterdicht opgeleverd zou krijgen. Ook uit de planning van [bedrijf 2] van 27 november 2017 en haar brief aan URW van 12 december 2017 volgt dat [bedrijf 2] uitging van verschillende startmomenten voor de verschillende gedeelten van bouwdeel Fresh, hetgeen een fasering van haar afbouwwerkzaamheden impliceert.
3.37. URW c.s. hebben verder onweersproken aangevoerd dat een omgeving die wind- en waterdicht is, binnen één dag klimaatgeschikt kan worden gemaakt door het plaatsen van een tijdelijke klimaatvoorziening. Dat het klimaatgeschikt maken van bouwdeel Fresh door BNB heeft geleid tot vertraging op het kritieke pad richting (deel)oplevering is daarom niet gebleken.
3.38. BNB kan dus geen aanspraak op termijnverlenging maken omdat zij bouwdeel Fresh met tijdelijke voorzieningen wind- en waterdicht en klimaatgeschikt heeft gemaakt. Dit wordt niet anders doordat URW aan BNB opdracht heeft gegeven (tijdelijke) voorzieningen aan te brengen voor het wind- en waterdicht maken van bouwdeel Fresh en evenmin doordat URW de kosten voor het tijdelijk wind- en waterdicht en klimaatgeschikt maken van bouwdeel Fresh heeft voldaan. URW c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat URW de hiervoor bedoelde opdracht heeft gegeven omdat BNB weigerde daarvoor zorg te dragen zonder opdracht en verder dat zij zich het recht heeft voorbehouden de kosten van de voorzieningen terug te vorderen.
Bestekswijzigingen: subsidiaire vertragingsoorzaken
3.39. Subsidiair heeft BNB een beroep gedaan op termijnverlenging vanwege:
a. a) gevonden asbest;
b) aanleg van leidingen (VTW-Z-SAN-102a);
c) uitvoeren van VTW-Z-BK 141 tijdens de kerstperiode;
d) verwijderen van een betonbalk bij de entree van de toiletgroep (VTW-Z-BK-028); e) managementkantoor (VTW-Z-BK-108);
f) de aanleg van leidingen casco inpandig;
g) verwijderen van de gevelbalk Fresh (VTW-Z-BK-110);
h) huurdersvoorziening ventilatie Fresh (VTW-Z-BK-139);
i. i) bestekswijzigingen voor [bedrijf 2] ;
j) bouwkundige voorzieningen (VTW-Z-BK-102 b, c, d, en f);
k) warenkoeling huurders Fresh,
l) schachten en dak (VTW-Z-BK-112);
m) toevoegen van derden aan het ATS;
n) aanpassen sprinkler Liguster 116-118 (VTW-Z-BK-248);
o) aanpassing roltrap (VTW-Z-BK-248);
p) wijziging inrichting meterkast (VTW-Z-BK-101);
q) bouwkundige voorzieningen vetvangput (VTW-Z-BK-102a);
r) demarcatie [bedrijf 2] wanden GFT-opslag (VTW-Z-BK-205);
s) aanpassen trafo (VTW-Z-BK-100); en
t) chimney aanpassing Fresh (VTW-Z-BK-111).
Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt.
a)
3.40. Dat BNB aanspraak kan maken op termijnverlenging vanwege het aangetroffen asbest is onvoldoende aannemelijk geworden. URW c.s. hebben betwist dat het aangetroffen asbest heeft geleid tot vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering. Zij hebben aangevoerd dat Adviesbureau Alphaplan na onderzoek ter plaatse heeft geconcludeerd dat het asbest slechts op een beperkt deel van het Werk aanwezig was en direct door een gecertificeerde aannemer verwijderd kon worden. Vervolgens is het asbest in enkele dagen verwijderd door aannemer [bedrijf 5] , nog voordat de opvolgende activiteit ter plaatse zou aanvangen, aldus URW c.s. BNB heeft één en ander niet weersproken.
b), f), i) en n) tot en met t)
3.41. Deze omstandigheden betreffen door URW aan nevenaannemers opgedragen bestekswijzigingen. URW c.s. hebben terecht aangevoerd dat onder bestekswijzigingen in de zin van artikel 9.3 AO alleen door URW aan BNB opgedragen bestekswijzigingen vallen. Dit volgt uit de tekst van artikel 9.3 AO, waarin bestekswijzigingen van URW aan nevenaannemers niet worden genoemd, en uit artikel 15.4 AV, waarin de mogelijkheid van termijnverlenging vanwege gelijktijdige werken door nevenaannemers is uitgesloten. Dat de omstandigheden b), f), i) en n) tot en met t) vallen onder een van de andere in artikel 9.3 AO genoemde situaties (overmacht of een ernstige tekortkoming van URW) is gesteld noch gebleken. Termijnverlenging is hier dus niet aan de orde.
c), d), g), h), j), k) en l)
3.42. Deze omstandigheden betreffen door URW aan BNB opgedragen bestekswijzigingen ten aanzien waarvan BNB in haar offerte niet om termijnverlenging heeft verzocht en in de opdrachtbrief van URW ter zake van deze bestekswijzigingen staat vermeld dat er geen impact is op de planning. Hiervoor onder 3.30 en 3.33 is al overwogen dat de stellingen van BNB, dat zij de tijdsimpact van bestekswijzigingen niet inzichtelijk kon maken omdat het ATS niet was geactualiseerd en dat geen termijn geldt voor een verzoek om termijnverlenging, niet opgaan. Ten slotte is ook ten aanzien van de hier aan de orde zijnde bestekswijzigingen niet gesteld of gebleken dat zich een rechtsgrond voordoet die meebrengt dat de gemaakte afspraken kunnen worden aangetast. Ook hier is termijnverlenging niet aan de orde.
e)
3.43. Deze bestekswijziging betreft het managementkantoor. Het managementkantoor is echter uitgesloten van de deeloplevering Fresh. BNB kan daarom geen aanspraak op termijnverlenging ontlenen aan bestekswijzigingen die betrekking hebben op het managementkantoor.
m)
3.44. Volgens BNB kan zij aanspraak maken op termijnverlenging omdat URW na de vaststelling van het ATS alsnog de werkzaamheden van derden aan de planning heeft toegevoegd en dit moet worden aangemerkt als een bestekswijziging. URW c.s. hebben betwist dat deze omstandigheid valt onder één van de in artikel 9.3 AO genoemde situaties en dat deze omstandigheid vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering heeft veroorzaakt, aangezien in bouwdeel Fresh weinig tot geen afbouwwerkzaamheden door huurders nodig waren. In het licht van de gemotiveerde betwisting door URW c.s. heeft BNB haar stelling dat zij vanwege de toevoeging van derden aan de planning recht heeft op termijnverlenging onvoldoende onderbouwd.
3.45. BNB kan aan de subsidiair aangevoerde oorzaken kortom geen aanspraak ontlenen op termijnverlenging. Omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat er vertragingsoorzaken zijn toe te rekenen aan URW die tot vertraging op het kritieke pad naar (deel)oplevering hebben geleid, kan in het midden blijven op welke wijze een samenloop van aan BNB en URW toe te rekenen vertragingsoorzaken moet worden beoordeeld.
3.46. BNB heeft ook nog aangevoerd dat het behalen van de Mijlpaal Opening niet alleen afhankelijk is van nevenaannemers maar ook van derden, dat niet relevant is dat zij het grootste werkpakket had en dat zij geen aansturende rol had (grieven 4 en 10). Die stellingen spelen echter geen rol bij de beoordeling van de vraag of BNB met betrekking tot de deeloplevering Fresh recht heeft op termijnverlenging en vergoeding van de indirecte vertragingskosten, de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke kosten. BNB heeft daarom geen belang bij (de desbetreffende onderdelen van) de grieven 4 en 10.
3.47. De eerste aanleg
3.1. BNB heeft in eerste aanleg elf vorderingen ingesteld. Verkort weergegeven komen de in eerste aanleg ingestelde vorderingen op het volgende neer. BNB heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Mijlpaal Opening Fresh is komen te vervallen, althans dat de vertraging in het bereiken van de Mijlpaal Opening voor rekening komt van URW, zodat URW geen korting mag opleggen. Verder heeft BNB gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vertraging in het bereiken van deeloplevering Fresh voor rekening komt van URW, dat BNB dienaangaande recht heeft op termijnverlenging en niet schadeplichtig is, dat URW tegenover haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de AO en de CO, dat URW ontwerpverantwoordelijk is en dat URW aansprakelijk is voor de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en schade. BNB heeft voorts gevorderd dat URW wordt veroordeeld tot betaling van de opgelegde korting, de vertragingskosten van BNB, de kosten van het vervaardigen van de hoofddraagconstructie, de kosten van de in verband met sneeuwbelasting, sneeuwophoping en verzwaring van de luifel benodigde aanpassingen, de kosten van het vervolmaken van het BIM-model, de buitengerechtelijke kosten en de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Voorwaardelijk heeft BNB gevorderd dat zal worden geoordeeld dat indien de bepalingen van de AO en/of de CO aan de toewijzing van haar vorderingen in de weg zouden staan, een beroep op die bepalingen strandt op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of schuldeisersverzuim bij URW, althans dat die bepalingen partieel worden vernietigd wegens dwaling. Ten slotte heeft BNB gevorderd dat URW in de proceskosten wordt veroordeeld.
3.2. URW heeft in reconventie, voor zover in hoger beroep relevant, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de door URW geleden schade ten gevolge van de door BNB veroorzaakte vertraging in de deeloplevering van het bouwdeel Fresh, in het bijzonder:
a. door URW gederfde huurinkomsten en aan huurders toegekende schadevergoedingen en huurvrije perioden;
b. door URW gemaakte extra projectorganisatiekosten;
c. kosten die URW aan [bedrijf 2] heeft voldaan in verband met de klimaatinstallatie die URW heeft moeten laten aanleggen om bouwdeel Fresh vervroegd in gebruik te kunnen nemen;
d. kosten die URW heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte ex artikel 6:96 BW lid 2b en lid 2c;
en dat deze schade meetelt bij de vaststelling van de door URW totaal geleden schade als bedoeld in artikel 10.5 AO, althans te verklaren voor recht dat de hiervoor bedoelde schade meetelt bij de vaststelling van de door URW totaal geleden schade als bedoeld in artikel 10.5 AO;
- BNB met inachtneming van het bepaalde in artikel 10.5 AO te veroordelen tot vergoeding aan URW van de hiervoor bedoelde schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeling van BNB in de proceskosten.
3.3. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie.
3.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft BNB veroordeeld in de proceskosten in conventie en URW in de proceskosten in reconventie. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen.
Met het ATS zijn partijen nader overeengekomen dat URW op de aannemingssom mocht korten als de in het ATS genoemde Mijlpaal Oplevering op 30 maart 2018 niet werd gehaald. Bouwdeel Fresh is niet op 30 maart 2018 opgeleverd. BNB heeft zich niet beroepen op overmacht. Artikel 9.3 AO moet aldus worden uitgelegd dat BNB aanspraak op termijnverlenging heeft vanwege door URW opgedragen bestekswijzigingen of vanwege voor rekening van URW komende omstandigheden waaraan een tekortkoming van een bepaald gewicht van URW ten grondslag ligt, mits deze leiden tot vertraging op het kritieke pad richting (deel)oplevering. Of de mijlpaaldata worden gehaald, is mede afhankelijk van de nevenaannemers. Zij hebben zich aan dezelfde mijlpaaldata gecommitteerd. Een vertraging bij een andere nevenaannemer geeft geen grond voor termijnverlenging, met de CO beoogde URW2 een vergaande verplichting op alle nevenaannemers te leggen om hun werkzaamheden te coördineren en de mijlpaaldata te halen.
Niet is gebleken dat bouwdeel Fresh niet kon worden opgeleverd omdat nevenaannemer [bedrijf 2] de afwijkende startvoorwaarde heeft gesteld dat Fresh wind- en waterdicht en klimaatgeschikt zou zijn. Vast staat dat er verschillende mijlpalen afbouw zijn vastgesteld omdat de verschillende onderdelen van Fresh waaraan BNB werkte niet gelijktijdig klaar zouden zijn. Het is niet voorstelbaar dat het begin van de afbouw was gepland op een moment dat Fresh nergens wind- en waterdicht zou zijn. BNB heeft verder niets aangevoerd waaruit blijkt dat [bedrijf 2] eiste dat het gehele bouwdeel Fresh wind- en waterdicht zou zijn.
De gestelde eisen over klimaatgeschiktheid hebben niet tot vertraging op het kritieke pad geleid omdat aan die eisen kon worden voldaan door het huren van een klimaatinstallatie.
Dat [bedrijf 2] langer over de afbouw heeft gedaan, levert geen (ernstige) tekortkoming van URW op. Dat URW heeft ingestemd met een langere uitvoeringsduur voor de werkzaamheden van [bedrijf 2] valt niet uit de stellingen van BNB af te leiden. BNB heeft verder niet voldoende inzichtelijk gemaakt wat de tijdsconsequenties waren van de bestekswijzigingen voor het kritieke pad. BNB heeft geen recht op termijnverlenging, URW mocht een korting toepassen op de aannemingssom over de periode van 30 maart 2018 tot 27 november 2018 en BNB kan geen aanspraak maken op vergoeding van haar vertragingskosten.
De door URW gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is prematuur. URW kan op grond van artikel 10.5 AO alleen schadevergoeding vorderen voor zover haar schade het totale kortingsbedrag overstijgt. URW heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar schade alle korting, die zij in het gehele project heeft toegepast, overtreft.
De opdracht tot het vervaardigen van een hoofddraagconstructieberekening ligt besloten in de AO. Dat volgt uit de VSO en uit het ontbreken van een meerwerkopdracht ter zake hiervan. Omdat de verantwoordelijkheid voor de hoofddraagconstructie bij BNB ligt, kan zij geen aanspraak maken op vergoeding van de kosten van aanpassing van de staalconstructie van het dak en de luifel. De vordering van BNB tot vergoeding van de kosten als gevolg van onvolkomenheden in het BIM-model stuiten af op artikel 4.2 AV. Aangezien URW jegens BNB niet aansprakelijk is voor schade, is zij dat evenmin voor de kosten van vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de buitengerechtelijke kosten, aldus de rechtbank.
Het hoger beroep
3.5. In hoger beroep hebben beide partijen hun eis gewijzigd. Enigszins samengevat heeft BNB in hoger beroep gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal verklaren voor recht dat URW door middel van de vaststelling van een nieuwe openingsdatum voor Fresh termijnverlenging heeft toegekend tot en met 28 augustus 2018, zodat URW niet gerechtigd was over de periode tot en met 28 augustus 2018 een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO in mindering te brengen op de aannemingssom;
2. voor het geval vordering 1.
wordt afgewezen, zal verklaren voor recht dat URW niet gerechtigd was om een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO in mindering te brengen op de aannemingssom, nu zij heeft nagelaten bij de termijnverlenging door middel van het ATS een nieuwe datum voor de Mijlpaal Opening vast te stellen, althans zal verklaren voor recht dat tussen partijen geen datum voor Mijlpaal Opening meer geldt zodat evenmin een korting wegens overschrijding van die Mijlpaal kan worden opgelegd;
3. enkel voor het geval nog wel een datum voor Mijlpaal Opening geldt en de vorderingen 1. en 2. niet toewijsbaar worden geacht, zal verklaren voor recht;
a. dat de Mijlpaal Opening is bereikt zodra Fresh feitelijk is opengesteld voor exploitatie voor het winkelend publiek;
b. dat de Mijlpaal Opening op 28 augustus 2018 is bereikt;
c. dat enkel aan de overschrijding van de Mijlpaal Opening een contractuele korting wegens vertraging conform artikel 10.1 AO is verbonden, ook als de deeloplevering conform artikel 8.4 AO pas op een later moment plaatsvindt;
4. zal verklaren voor recht dat de deeloplevering van Fresh heeft plaatsgevonden op 27 november 2018, althans op een door het hof te bepalen datum;
5. zal verklaren voor recht dat BNB recht heeft op termijnverlenging op grond van artikel 9.3 AO tot en met het bereiken van de deeloplevering op 27 november 2018, althans tot en met het bereiken van de Mijlpaal Opening, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
6. enkel voor zover BNB niet voor de volledige vertragingsperiode recht heeft op termijnverlenging en tussen partijen nog wel een contractuele datum voor Mijlpaal Opening geldt, zal verklaren voor recht dat de Mijlpaal Opening contractueel moest worden bereikt op 31 mei 2018, althans op 10 mei 2018, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, zodat op zijn vroegst vanaf die datum een korting als bedoeld in artikel 10.1 AO verschuldigd kon zijn;
7. URW zal veroordelen tot betaling van de ten onrechte op de aannemingssom in mindering gebrachte korting conform artikel 10.1 AO, ten bedrage van in totaal € 729.000,00, althans een door het hof in goede justitie te bepalen gedeelte van die korting, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de vervaldata van 1 november 2018 (voor een bedrag van € 453.000,00) en 10 oktober 2019 (voor een bedrag van € 276.000,00) tot aan de dag der algehele voldoening;
8. URW zal veroordelen tot betaling van de indirecte vertragingskosten van BNB, ter grootte van in totaal € 551.748,21 exclusief BTW, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarden in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
9. zal verklaren voor recht dat URW conform de AO ontwerpverantwoordelijk is voor het ontwerp tot en met het Technisch Ontwerp, althans dat de consequenties in tijd en geld van ontwerpfouten en/of onjuiste ontwerpkeuzes en/of onvolkomenheden in het ontwerp tot en met TO, behoudens “klaarblijkelijke” onvolkomenheden als bedoeld in artikel 4.2 AV, contractueel voor rekening en risico komen van URW2;
10. URW zal veroordelen tot betaling aan BNB:
a. van de volgende door BNB gemaakte meerkosten als gevolg van ontwerpfouten in het door URW verstrekte TO, althans als gevolg van ontwerpwijzigingen op verzoek van URW:
i. Aanpassingen sneeuwophoping ad € 7.452,00;
ii. Verzwaring luifel ad € 102.123,00;
b. van de door BNB gemaakte meerkosten voor de aanvullende opdracht tot het maken van de hoofddraagconstructieberekening ad € 3.412,50,;
c. van de door BNB gemaakte meerkosten voor het BIM-model ad € 28.130,19;
één en ander te vermeerderen met BTW en wettelijke rente;
11. URW zal veroordelen tot betaling van € 6.775,00 betreffende de buitengerechtelijke incassokosten van BNB;
12. URW zal veroordelen tot betaling van € 93.242,51 exclusief BTW en
€ 151.270,90 betreffende de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;
13. URW zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft BNB meegedeeld dat de memorie van grieven (randnummer 795) zo moet worden gelezen dat de vorderingen onder 3., 4., 5. en 6. komen te vervallen als de vordering onder 1. wordt toegewezen.
3.6. URW c.s. hebben hun eis vermeerderd. In aanvulling op de vorderingen die in eerste aanleg in reconventie zijn ingesteld, vorderen zij een verklaring voor recht dat het kortingsbedrag dat ingevolge artikel 10.5 van de Aannemingsovereenkomst maximaal kan worden opgelegd, wordt berekend aan de hand van de aannemingssom inclusief de door URW opgedragen bestekswijzigingen, alsmede restitutie van de door URW ter uitvoering van het bestreden vonnis voldane proceskosten in reconventie, met wettelijke rente.
Korting
3.7. Grief 2 in principaal hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat partijen hun contractuele afspraken hebben gewijzigd en de korting hebben verbonden aan de deeloplevering in plaats van aan de Mijlpaal Opening. BNB voert daartoe onder meer het volgende aan. De oorspronkelijk op 2 maart 2017 in de AO overeengekomen datum voor de Mijlpaal Opening (hof: in de AO staat “ingebruikname Opdrachtgever/Opening”) van 5 december 2017 is van de baan. Er is immers nadien door URW2 een termijnverlenging toegekend. In het op 19 juni 2017 vastgestelde ATS is naar aanleiding van die termijnverlenging alleen een nieuwe datum voor de deeloplevering vastgesteld, te weten 30 maart 2018, niet voor de Mijlpaal Opening. Deze twee gebeurtenissen kunnen ook niet worden gelijkgesteld omdat voor het bereiken van de Mijlpaal Opening eerst derden/retailers hun werkzaamheden moeten hebben uitgevoerd en juist die werkzaamheden zijn geen onderdeel van het ATS. Dat partijen hebben beoogd en zijn overeengekomen dat de deeloplevering van Fresh in de plaats treedt van de Mijlpaal Opening is onjuist. Partijen zijn niet overeengekomen dat bij het overschrijden van de termijn voor de deeloplevering een korting mocht worden toegepast. De bepaling in de AO over de deeloplevering is op verzoek van BNB en slechts in haar belang aan de AO toegevoegd. In de redenering van de rechtbank dat - in weerwil van dat belang - partijen ervan uitgingen dat de deeloplevering in de plaats is getreden van de Mijlpaal Opening, ligt besloten dat partijen zijn afgeweken van de AO. Deze redenering is onder meer onbegrijpelijk omdat een dergelijke afwijking voor BNB een aanzienlijke lastenverzwaring zou betekenen en omdat dat strijdig is met artikel 18 van de AO waarin staat dat afwijkingen daarvan alleen geldig zijn indien die schriftelijk en ondertekend zijn overeengekomen. De afspraak dat de deeloplevering in de plaats treedt van de Mijlpaal Opening is niet gemaakt en is niet schriftelijk tussen partijen vastgelegd en ondertekend. Ook niet in het ATS, dat immers niet meer is dan een gecoördineerde planning die de contractuele afspraken van partijen niet wijzigt. Daar komt nog bij dat het Projectbureau, dat het ATS vaststelde, volgens artikel 5.2 van de AO niet bevoegd was om zoiets ingrijpends te regelen als het vervangen van de Mijlpaal Opening door een deeloplevering als ijkmoment voor de toepassing van korting. URW heeft overigens de door haar toegepaste korting ook altijd gekoppeld aan overschrijding van de Mijlpaal Opening, niet van de datum voor de deeloplevering.
3.8. URW c.s. hebben daar tegenin gebracht dat de intenties en het feitelijk handelen van partijen altijd zijn geweest dat de Mijlpaal Opening wordt bereikt door de deeloplevering. Na oplevering heeft BNB dit ook bevestigd in haar vertragingsanalyse. BNB heeft pas achteraf het standpunt ingenomen dat de Mijlpaal Opening losstaat van de deeloplevering.
vernietigt het bestreden vonnis,
en opnieuw rechtdoende:
in principaal hoger beroep:
- verklaart voor recht dat URW niet gerechtigd was om een korting als bedoeld in artikel 10.1 Aannemingsovereenkomst in mindering te brengen op de aannemingssom;
- veroordeelt URW2 tot betaling van de ten onrechte op de aannemingssom in mindering gebrachte korting conform artikel 10.1 Aannemingsovereenkomst, ten bedrage van in totaal € 729.000,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de vervaldata van 1 november 2018 (voor een bedrag van
€ 453.000,00) en 10 oktober 2019 (voor een bedrag van € 276.000,00) tot aan de dag der algehele voldoening;
in incidenteel hoger beroep:
- verklaart voor recht dat BNB aansprakelijk is voor de door URW en/of URW2 geleden schade ten gevolge van de door BNB veroorzaakte vertraging in de deeloplevering van het bouwdeel Fresh, in het bijzonder:
( i) gederfde huurinkomsten en aan huurders toegekende schadevergoedingen en huurvrije perioden;
(ii) gemaakte extra projectorganisatiekosten;
(iii) kosten gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte ex artikel 6:96 BW lid 2b en lid 2c;
- veroordeelt BNB tot vergoeding aan URW2 van de hiervoor bedoelde schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in principaal en incidenteel hoger beroep:
- bepaalt dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. J.E. van der Werff, mr. L.A.J. Dun en M. Mieras en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.
3.48. Het voorgaande brengt mee dat de deeloplevering, die uiteindelijk op 27 november 2018 heeft plaatsgevonden, te laat was en dat BNB dienaangaande is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om Fresh op 30 maart 2018 aan URW op te leveren. URW heeft met het door haar als productie 159 ingediende overzicht voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor schade, zoals gemiste huurinkomsten, heeft geleden. Grief 2 in incidenteel hoger beroep, waarmee URW c.s. zijn opgekomen tegen de afwijzing van de hiervoor onder 3.2 weergegeven vorderingen, slaagt. Deze vorderingen zullen worden toegewezen, met uitzondering van de vordering met betrekking tot de kosten die URW aan [bedrijf 2] heeft voldaan in verband met de klimaatinstallatie die URW heeft moeten laten aanleggen om bouwdeel Fresh vervroegd in gebruik te kunnen nemen. URW heeft namelijk onvoldoende onderbouwd dat BNB tegenover URW was gehouden om ervoor zorg te dragen dat de verschillende gedeelten van bouwdeel Fresh op achtereenvolgens 14 november 2017, 6 december 2017, 19 december 2017 en 12 februari 2018 klimaatgeschikt waren. In het ATS zijn deze data weliswaar “milestones” genoemd, maar slechts voor het wind- en waterdicht ter beschikking stellen. Onvoldoende is gebleken dat dit mede inhield dat de betreffende onderdelen ook klimaatgeschikt dienden te zijn op deze data.
Ontwerpverantwoordelijkheid
3.49. De grieven 12 en 13 in principaal hoger beroep hebben de ontwerpverantwoordelijkheid tot onderwerp. Zij falen. Daartoe dient het volgende.
3.50. BNB betoogt dat de discussie tussen partijen betrekking heeft op de vraag voor wiens rekening en risico fouten in het Technisch Ontwerp komen en welke partij dus verantwoordelijk is voor de consequenties in geld van fouten in het Technisch Ontwerp. Verder betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat in de AO een opdracht tot het maken van de hoofddraagconstructie besloten ligt. De Vaststellingsovereenkomst die in dit verband van belang is, draagt weliswaar die naam maar is dat materieel gezien niet omdat de overeenkomst niet tot doel had een einde te maken aan onzekerheid of een geschil over hetgeen tussen partijen rechtens geldt. De reden waarom deze overeenkomst is gesloten tussen BNB, URW en de constructeur [bedrijf 1] is dat laatstgenoemde niet bereid bleek haar hoofddraagconstructieberekeningen aan BNB te verstrekken. Later is gebleken dat ook URW die berekeningen niet had. BNB had voor het maken van de hoofddraagconstructieberekening in elk geval de concept berekeningen van [bedrijf 1] nodig. [bedrijf 1] wilde die slechts verstrekken onder de voorwaarde dat noch URW noch BNB haar zou aanspreken op fouten in de berekeningen. URW bedong eveneens dat BNB haar niet zou aanspreken in verband met fouten in de berekening. Aldus is geschied. Dat staat echter los van wie ontwerpverantwoordelijkheid zou dragen, want de ontwerpverantwoordelijkheid betrof het Technisch Ontwerp. De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat de opdracht aan BNB om een hoofddraagconstructieberekening als onderdeel van het Technisch Ontwerp te maken in de AO besloten ligt. BNB hoefde immers alleen het Werk te realiseren. Het bestek voor het Werk is van URW afkomstig en is tot op het niveau van Technisch Ontwerp uitgewerkt. De hoofddraagconstructieberekening is daarvan een noodzakelijk onderdeel. BNB heeft het maken daarvan niet begroot en opgenomen in de BAFO. Dat was ook niet de bedoeling omdat [bedrijf 1] die berekening al volledig zou hebben gemaakt. URW overwoog zelfs om die berekening door BNB te laten narekenen door middel van een constructieve plantoets. Dat zou geen zin hebben als het de bedoeling zou zijn geweest dat BNB al vanaf het begin de hoofddraagconstructieberekening zou maken. Het verzoek van URW tot het maken van de hoofddraagconstructieberekening is dan ook een aanvullende opdracht/bestekwijziging die slechts in de Vaststellingsovereenkomst is aangeduid en daarna ten onrechte door URW niet is geformaliseerd. De vordering tot vergoeding van de kosten voor het maken van de hoofddraagconstructieberekening is dan ook ten onrechte afgewezen. URW moet die kosten op grond van artikel 7.3 van de AO bijbetalen.
3.51. Als al zou moeten worden aangenomen dat de opdracht om de hoofddraagconstructie te maken wel in de AO ligt besloten, brengt dat niet met zich dat BNB verantwoordelijk is voor fouten in het Technisch Ontwerp (niet zijnde de concept constructieberekeningen van [bedrijf 1] ) dat URW in de tenderfase of daarna aan haar heeft verstrekt. Het betreft dan de Technisch Ontwerp tekeningen waarop BNB haar prijsaanbieding heeft gebaseerd. Ten aanzien van de in dat kader aan haar verstrekte documenten heeft URW slechts het risico voor klaarblijkelijke fouten naar BNB overgeheveld. Voor het overige is dat risico bij URW gebleven. URW heeft niet van BNB verlangd dat BNB het risico van het overnemen van de ontwerpverantwoordelijkheid voor het Technisch Ontwerp in haar BAFO heeft beprijsd en dat heeft BNB niet gedaan. Zij heeft alleen het risico verbonden aan het dragen van ontwerpverantwoordelijkheid in het Uitvoeringsgereed Ontwerp beprijsd. Aldus telkens BNB.
3.52. URW c.s. hebben daar allereerst tegenin gebracht dat URW geen Technisch Ontwerp in de markt heeft gezet, maar, zoals in de AO verwoord, een tenderontwerp, waarbij nooit een hoofddraagconstructieberekening heeft gezeten. URW heeft ook altijd aan BNB gecommuniceerd dat er geen hoofddraagconstructieberekening zou worden verstrekt. BNB heeft in haar initiële aanbieding voorgesteld de verantwoordelijkheid voor het maken van de hoofddraagconstructieberekening op zich te nemen. Zij wilde daarvoor een vooropdracht, zodat daarmee al voor het ondertekenen van de AO kon worden gestart. Wat betreft het betoog van BNB dat zij onder voorwaarden bereid was de ontwerpverantwoordelijkheid over te nemen, maar dat aan de voorwaarde dat zij een plantoets zou kunnen uitvoeren niet is voldaan, geldt dat BNB nooit een aanbieding heeft gedaan om een plantoets uit te voeren. BNB heeft wel alle gelegenheid gekregen om onderzoek te doen naar het tenderontwerp. Zo is het BIM-model onderzocht, heeft onderzoek op de projectlocatie plaatsgevonden en is er veelvuldig contact geweest met [bedrijf 1] . Uiteindelijk zijn er op 1 februari 2017 in Parijs nadere afspraken gemaakt over de integrale projectverantwoordelijkheid, waaronder de afspraak dat BNB alle risico’s zou inprijzen en die risico’s zou dragen. De legal teams van beide partijen hebben uitgebreid het contract doorgenomen en naderhand bestond over de ontwerpverantwoordelijkheid geen discussie meer. Het is juist dat het woord “klaarblijkelijke” op enig moment uit de tekst van de Algemene Voorwaarden is verwijderd en later daarin opnieuw is opgenomen, maar dat brengt , anders dan BNB stelt, niet mee dat BNB niet de ontwerpverantwoordelijkheid heeft overgenomen en niet verantwoordelijk is voor alle niet klaarblijkelijke fouten in het tenderontwerp. Dit artikel is slechts een van de artikelen die in dit verband van belang zijn. BNB noemt zelf in het Memo Uitgangspunten ook de artikelen 7.5 van de AO en de artikelen 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.12, 4.13 en 6.1 van de Algemene Voorwaarden, waarin de ontwerpverantwoordelijkheid van BNB is vastgelegd. Bovendien heeft de bedrijfsjurist van BNB in het concept van de AO bij artikel 4.2 (met inbegrip van het woord “klaarblijkelijk”) genoteerd dat dit een aanzienlijke risicoverzwaring meebrengt voor BNB, waarna BNB deze risicoverzwaring uiteindelijk heeft geaccepteerd. Dat BNB in de BAFO alleen de risico’s voor het uitwerken van het Technisch Ontwerp naar het UO zou hebben becijferd, is onjuist. Dat blijkt nergens uit. Bovendien ligt de verantwoordelijkheid voor die risico’s hoe dan ook al bij BNB.
3.53. Het hof volgt het standpunt van URW en overweegt daartoe als volgt.
A In de Uitgangspuntenlijst van BNB van 28 oktober 2016 is genoteerd dat “Uitgangspunt is dat de verantwoordelijkheid voor het ontwerp rust bij de partij onder wiens verantwoordelijkheid het ontwerp is opgesteld, zijnde U-R.”
B In de notulen van een Dialooggesprek van 24 november 2016 tussen onder meer BNB en URW2 valt te lezen:
“Geen gezeik garantie.
PHA heeft de vraag gesteld of Ballast de geen-gezeik-garantie op papier kan zetten?
[naam 2] : zit een aantal zaken in waar Ballast Nedam geen verantwoordelijkheid op heeft, en daar kunnen zij ook geen garantie over afgegeven. Wat in onze uitvraag zit, zoals ontwerpverantwoordelijkheid, nemen wij uiteraard de verantwoordelijkheid voor.”
C In een addendum op de aanbieding van 28 oktober 2016 van 9 december 2016 staat nog te lezen: “Dit betekent voor ons het dragen van risico’s die voor ons beheersbaar zijn. Niet beheersbare risico’s zijn bijvoorbeeld de navolgende:
* Het volledig overnemen van de ontwerpverantwoordelijkheid. (…)
De status van de huidige documenten volgens opgave is TO. Wij hebben dus enkel een uitwerkingsverantwoordelijkheid. Indien wij o.a. de gewichts- & stabiliteitsberekeningen en de UO-tekeningen zelf moeten maken dient er vooraf duidelijkheid te zijn ten aanzien van de uitgangspunten en belasting situaties. Tevens dient de bestaande situatie en de kwaliteit van het BIM duidelijk afgestemd te zijn. Dit geldt ook voor de overname van packages. Na overeenstemming hierover kunnen wij eventueel de verdere ontwerpverantwoordelijkheid over nemen.”
D In het Memo Uitgangspunten voorwaarden van 19 december 2016 staat vervolgens: “Ontwerpverantwoordelijkheid (o.a. de artikelen 7.5 AO, 4.2, 4.3 4.4, 4.5, 4.12, 4.13 en 6.1 AV)
- Ballast Nedam is bereid de ontwerpverantwoordelijkheid (…) over te nemen, onder de voorwaarde dat:
*Ballast Nedam de plantoetsen en andere nadere onderzoeken heeft kunnen doen uitvoeren aangaande het nu voorliggende ontwerp/ de constructies (…);
De mogelijke consequenties kunnen dan worden meegenomen in de BAFO.”
E Vervolgens vinden er op 1 februari 2017 besprekingen tussen partijen plaats in Parijs. In de door BNB opgestelde agenda staat onder meer:
“5 ITEMS TO ADRESS
a. Structural design calculation
b. Analasys of sub-contracting packages
c. Check of existing structures vs drawings
The first period after verbal agreement on 1st of February, we will start with these items. In case of structural design [a], we will start with the head calculations to get the necessary input to engineer and draw the execution phase. These calculations are necessary to confirm that there are no serious errors in the design in relation to the starting point of the contract.
For the second item [b] we will analyse the BID’s of the prescribed subcontractor to make sure there are no serious errors regarding to conditions, scope, etc.
Furthermore [c] we will measure the existing building and determine the impact on the drawings [BIM] and are able to exclude adjustments in the structural design.
F In een niet weersproken verslag van URW van die vergadering staat:
-(other) key issues:
- accepting any omissions, mistakes etc in “Bestek”, and in structural design calculation: > will be priced-in by BN > result will be that risk is for BN
- subcontracting and demarcation other packages: > BN saw risk in demarcation with or amongst packages of sub- and other contractors > BN did a check and risk will be prices-in by BN > result will be that all risk for subcontracting and potential demarcation between other package are included in the lumpsum price (…)”.
G In een verklaring van [naam 4] van URW, die bij die vergadering in Parijs aanwezig was, staat daarover verder onder meer het volgende:
“Een van de contractstukken behorende bij de aannemingsovereenkomst is het TO (tenderontwerp). Tijdens de onderhandelingen over de aannemingsovereenkomst is onder meer onderhandeld over welke partij de ontwerpverantwoordelijkheid voor dit TO zou dragen. URW wilde dat BNB de verantwoordelijkheid hiervoor zou overnemen; BNB wilde dat (aanvankelijk) niet.
Deze onderhandelingen gingen uitdrukkelijk
niet
over de ontwerpverantwoordelijkheid ter zake het UO, het uitvoeringsontwerp. Het UO zou namelijk pas later, onder de aannemingsovereenkomst, door Ballast Nedam worden vervaardigd en daarmee zou Ballast Nedam daarvoor sowieso de (ontwerp)verantwoordelijkheid dragen. (…)
Tijdens het onderhandeltraject zijn met name twee momenten belangrijk geweest waarop URW voet bij stuk heeft gehouden en BNB, onder druk om de opdracht mis te lopen, vervolgens toch overstag ging.
Het
eerste moment
betrof een discussie over de toepasselijkheid van de voorwaarden van de aannemingsovereenkomst. URW wilde (…) gebruik maken van haar eigen specifiek ten behoeve van dit project opgestelde voorwaarden (…) . Bij haar initiële bieding in oktober 2016 gaf BNB aan deze voorwaarden niet te accepteren (…). Het verwerpen van de voorwaarden van URW was een ‘no-go’.
BNB wilde de opdracht heel graag binnenhalen en ging toch akkoord met de voorwaarden van URW. (…).
Het
tweede moment
was een vergadering in Parijs.
[naam 5] [hof: van URW] stelde BNB (…) voor de keuze: ófwel onvoorwaardelijk de URW voorwaarden aanvaarden en daarmee de overname van de ontwerpverantwoordelijkheid, ófwel geen opdracht. Dan ging URW liever op dat moment naar een andere aannemer toe. [naam 5] gaf daarbij ook aan dat BNB dan desnoods nu maar extra kosten in haar aanbieding (BAFO) zou moeten opnemen, maar het risico op latere ontbinding c.q. ongewisse prijsverhoging wilde de directie onder geen beding lopen. (..). BNB koos ter plekke eieren voor haar geld en gaf aan de risico’s die samenhingen met de overdracht van de ontwerpverantwoordelijkheid dan inderdaad inte zullen prijzen. Dit is vastgelegd in het verslag van dat overleg. BNB heeft de daad bij het woord gevoegd en deze risico’s ook daadwerkelijk ingeprijsd.
Deze verklaring is gedetailleerd en komst betrouwbaar over. Bovendien sluit de verklaring aan bij de eerdergenoemde en na te noemen stukken en documenten.
H De verklaring van [naam 6] , oud-CEO van BNB, - als reactie op de verklaring van [naam 4] - doet daar niet aan af. Uit de verklaring van [naam 6] volgt onder meer dat hij beperkt betrokken was in de tenderfase van het project en dat hij zich niet kan herinneren dat de ontwerpverantwoordelijkheid een belangrijk onderwerp was in Parijs of dat er daar is onderhandeld. Het hof kan niet op die beperkte herinnering afgaan. Bovendien is de verklaring in kennelijke tegenspraak met de inhoud van de hierna te bespreken (aanbiedingsbrief bij de) BAFO.
I In de aanbiedingsbrief bij de BAFO van 15 februari 2018, met onderliggende documenten, wordt over de risico’s ten aanzien van de bestaande situatie en het bestaande ontwerp het volgende geschreven: “ Dear Sirs,
Further to our meeting dated February 1, 2017 in Paris, please find attached the BAFO of Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten B.V.
(hereinafter Ballast Nedam) which we have sectioned as follows:
-Basic agreement as discussed on February 1, 2017 (part I);
- Adjustments as a consequence of some of the contractual conditions (part II);
- Consequence regarding to the existing structure (part III)
- Engineer & construct assignment of package 3 and 4 Casco North and South, including risks concerning the existing situation and design as mentioned in the draft of the Construction agreement )part IV);
- The inserted packages, including risks concerning the design as mentioned in the draft of the Construction agreement and the demarcation of the various packages (part V).
(…)
III. Consequence regarding to the existing structure
* EUR 66.298,-- excl. BTW
IV. Engineer & construct assignment of the packages 3 and 4 Casco North and South, including risks concerning the design as mentioned in the draft of the Construction agreement.
* EUR 866.762,-- excl. VAT
V. The inserted packages that have to be executed under our responsibility, including risks concerning the existing situation and design as mentioned in the draft of the Construction agreement and the demarcation of the various packages
* EUR 718.625,-- excl. VAT
This brings the total of the BAFO to an amount of EUR 114.761.947,-- excl. VAT, being the total sim of parts I, II, III, IV and V.
The commercial discount, which we offered earlier (and which expired/ is void), is no part of the BAFO, due to additional contractual risks.”
In een bijlage bij de aanbiedingsbrief, die later in iets gewijzigde vorm als bijlage 14 bij de AO is gevoegd, maakt BNB de volgende prijzen als volgt inzichtelijk:
“IV Additional price regarding the design
Risk architectural connection versus structural and staffing (…) 500.000
Risk structural design:
-Steel construction pck 3 (…)
-Extra kg needed for connections (…)
- - Complexity (…)
-Steel construction pck 4
-Extra kg needed for connections (…)
- Complexity (…)
Total additional price 15-2-2017 866.762”
J In de bijlage wordt verwezen naar “attachment 4B” waarin onder meer staat:
“Dit document betreft een toelichting op de overname van de risico’s om te komen tot een Best And Final Offer. (BAFO). Deze toelichting gaat specifiek in op de overname van de volgende risico’s:
* Afstemming en demarcatie constructie – bouwkunde in tekenwerk en begeleiding uitwerking (hoofd)draagconstructie
* Risico ten aanzien van uitwerking (hoofd)draagconstructie
(…)
Bij het overnemen van de verantwoordelijkheden behoren ook de risico’s. Deze zijn door ons onder andere gekwantificeerd op basis van de ontvangen documenten, de ontvangen aanbiedingen en toelichting door partijen op hun aanbieding en onze ervaring.
(…)
Daarnaast nemen wij ook het risico voor de uitwerking van de hoofddraagconstructie over (…). Hiermee hebben wij goede ervaring in het buitenland.
Het onvoorziene risico aangaande deze items is door BN ingeschat op
€ 500.000,=
excl. BTW.
(…)
Het voorziene risico voor de uitwerking van de staalconstructie bedraagt
€ 284.419,=
excl. BTW.”
K In de VSO is ten slotte opgenomen dat wordt overwogen dat URW aan BNB heeft opgedragen de hoofddraagconstructie te berekenen en komen partijen kort gezegd overeen dat BNB zowel URW als [bedrijf 1] vrijwaart voor fouten in de concept-constructieberekeningen van [bedrijf 1] .
3.54. Uit een en ander leidt het hof het volgende af. De ontwerpverantwoordelijkheid is voorafgaand aan het sluiten van de AO uitgebreid onderwerp van debat geweest tussen partijen. URW wenst dat BNB die neemt, BNB wil dat niet. De positie van BNB op dat punt ondergaat echter wijzigingen in de loop van de onderhandelingen. Mede naar aanleiding van de bespreking te Parijs is BNB uiteindelijk bereid de ontwerpverantwoordelijkheid, zoals die onder meer is neergelegd in de artikelen 7.5 AO, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.12, 4.13 en 6.1 Algemene Voorwaarden van de concept AO (zoals BNB dat terecht in het Memo Uitgangspunten heeft opgevat) over te nemen, mits URW daarvoor betaalt. BNB voert berekeningen uit en berekent de prijs voor het over te nemen risico die URW als aanvullende betaling moet voldoen. URW gaat met die prijs akkoord. In de BAFO en de bijlagen is dit risico volgens de bewoordingen ervan uitdrukkelijk meegenomen in de te betalen aannemingssom. In de VSO wordt een en ander bevestigd. Anders dan BNB aanvoert, is de VSO blijkens haar aanhef en inhoud wel degelijk een vaststellingsovereenkomst (in de zin van art. 7:900 BW) die tot doel had een einde te maken aan onzekerheid of een geschil over hetgeen tussen partijen rechtens geldt. Met artikel 4.2 van die overeenkomst bevestigt BNB dat overigens nog met zoveel woorden. Dat het overnemen van de ontwerpverantwoordelijkheid zou zien op het UO is, ook anders dan BNB aanvoert, niet aannemelijk, omdat het Memo Uitgangspunten voorwaarden van 19 december 2016 spreekt over onderzoek naar het voorliggend ontwerp en dat was toen niet het UO. Bovendien zou die verantwoordelijkheid sowieso voor BNB zijn.
3.55. Dit alles betekent enerzijds dat URW BNB niet hoeft te betalen voor het opstellen van de hoofddraagconstructieberekeningen en anderzijds dat BNB de volledige ontwerpverantwoordelijkheid draagt. Om die laatste reden faalt ook grief 14, die erop is gebaseerd dat BNB niet de ontwerpverantwoordelijkheid draagt. Hetgeen de rechtbank overweegt over de staalconstructie van de daken en de luifel in rechtsoverweging 4.36 onderschrijft het hof en neemt het hof over. De staalconstructie van de daken en de luifel maakten deel uit van de hoofddraagconstructie en ontwerpfouten daarin komen dus voor rekening van BNB. Het beroep van BNB op schuldeisersverzuim van URW vanwege het ontbreken van de hoofddraagconstructieberekeningen faalt. De vorderingen in dit verband genoemd onder 9 en 10 moeten worden afgewezen.
3.56. URW c.s. komen in grief 4 in incidenteel hoger beroep op tegen rechtsoverweging 4.34 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de hoofddraagconstructie onderdeel uitmaakt van het TO. URW hebben geen belang bij deze grief, omdat hiervoor is geoordeeld dat de vorderingen van BNB die betrekking hebben op de hoofddraagconstructieberekeningen en de ontwerpverantwoordelijkheid moeten worden afgewezen.
BIM model
3.57. Grief 15 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot vergoeding van meerkosten van het BIM-model heeft afgewezen. Volgens BNB heeft de rechtbank onder meer ten onrechte geconcludeerd dat die vordering afstuit op het bepaalde in artikel 4.2 van de Algemene Voorwaarden (waar het gaat over de verplichting van BNB het bestek te bestuderen en zich ervan te vergewissen dat daarin geen klaarblijkelijke fouten voorkomen). BNB had een BIM model moeten ontvangen dat in overeenstemming was met het Technisch Ontwerp in 2D. Volgens BNB heeft artikel 4.2 van de Algemene Voorwaarden geen betekenis voor haar vordering in dit verband.
Ten eerste heeft URW het BIM model niet voor de contractsluiting aan BNB verstrekt. Weliswaar hadden partijen voor het sluiten van de AO een overleg over het BIM-model maar dat was bedoeld om te bepalen welke aanpassingen URW daarna nog moest doen om uiteindelijk een correct BIM-model op TO-niveau aan BNB te kunnen verstrekken. Ten tweede had URW zich verbonden om dat model conform het BIM-protocol aan BNB te verstrekken. Het BIM-model had op niveau LOD 300 of 350 moeten zijn, maar URW heeft dat model nadien niet meer kloppend gemaakt. Ten derde kan BNB hoe dan ook niet zelfstandig de geconstateerde problemen oplossen. URW moest aangeven wat leidend was, het 2D ontwerp of het daarvan afwijkende BIM-model. URW had een medewerkingsplicht. Zij is die niet nagekomen. Dat het BIM-model slechts ter informatie zou zijn verstrekt, doet daar niet aan af. Aldus telkens BNB.
BNB heeft in dat verband betaling gevorderd van de door haar gemaakte meerkosten om het BIM model op niveau te brengen tot een bedrag van € 28.130,19 met btw en rente.
3.58. URW c.s. hebben onder meer daartegenin gebracht dat die vordering tot betaling afstuit op het bepaalde in artikel 34 van haar Algemene Voorwaarden (zoals aangepast in artikel 16 AO). Een dergelijke vordering verjaart immers indien BNB niet binnen één maand nadat zij het tekortschieten van URW heeft ontdekt, haar schriftelijk met redenen omkleed in gebreke heeft gesteld. In dit geval heeft BNB op 27 maart 2017 URW voor het eerst schriftelijk op de hoogte gesteld van de meerkosten die zij voorzag en dat herhaald op 7 april 2017 en 30 november 2017. Een overzicht van die extra kosten werd door BNB op 15 mei 2018 verstrekt. Dat waren echter geen ingebrekestellingen en zij hadden dus geen stuitende werking. Pas bij sommatiebrief van 17 januari 2020 heeft BNB aanspraak gemaakt op vergoeding van € 28.130,19. Zouden de eerdergenoemde brieven al wel duiden op stuiting, dan geldt dat BNB niet binnen zes maanden na 15 mei 2018 een rechtsvordering heeft ingesteld, zoals artikel 34.3 Algemene Voorwaarden voorschrijft. Ook dan is de vordering verjaard.
3.59. BNB heeft hier bij de mondelinge behandeling in hoger beroep tegenin gebracht dat artikel 34.1 Algemene Voorwaarden alleen ziet op vergoeding van schade wegens (ernstig) toerekenbaar tekortschieten van URW, waarop de andere artikelleden voortborduren. BNB heeft er echter voor gekozen URW aan te spreken op nakoming van haar contractuele verplichtingen tot (bij)betaling op de aannemingssom.
3.60. Gelet op hetgeen BNB bij grieven naar voren heeft gebracht moet echter worden geoordeeld dat BNB haar vordering heeft gestoeld op de niet correcte nakoming door URW van haar verplichting het BIM-model op het vereiste niveau aan te leveren. Als gevolg daarvan heeft, zo volgt uit die toelichting, BNB kosten moeten maken om dat model alsnog op dat niveau te krijgen en die wil zij vergoed zien. Met nakoming heeft de vordering tot vergoeding van die kosten niets te maken (nakoming zou in beginsel inhouden dat URW het BIM-model alsnog op niveau brengt en aan BNB verstrekt), wel met schadevergoeding in verband met wanprestatie. Dat het gaat om een schadevergoedingsvordering volgt ook uit het standpunt dat BNB voor de procedure innam in de in dit verband eerstgenoemde brief en meer specifiek uit de BIM-analyse van BNB van 15 mei 2018, waarin onder meer staat: “Als gevolg van het door Opdrachtgever aangeleverde 3D-model heeft Ballast Nedam extra kosten gemaakt (…). Hiermede maakt Ballast Nedam kenbaar dat zij recht heeft op vergoeding van de kosten (…) als gevolg van het niet nakomen van de verplichting van de Opdrachtgever. Wanneer Ballast Nedam deze maatregelen niet had getroffen, waren de kosten voor de Opdrachtgever hoger uitgevallen als gevolg van schade in de vorm van tijd en geld.”
Ook volgt dat uit de sommatie van BNB aan URW van 17 januari 2020, waarin hierover onder meer staat: “Unibail-Rodamco is hierdoor tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen (…). Hoe dan ook dient Unibail-Rodamco Ballast Nedam hiervoor te compenseren.”
De grief herhaalt dit in andere bewoordingen, maar zij faalt. Het vorderingsrecht van BNB op dit punt is, zoals URW c.s. aanvoeren, verjaard. Daarop stuit ook het beroep af dat BNB in dit verband op schuldeisersverzuim heeft gedaan. De vordering tot vergoeding van de kosten van het BIM-model moet worden afgewezen.
Slotoverweging
3.61. Grief 2 in principaal hoger beroep en grief 2 in incidenteel hoger beroep slagen. De andere grieven in principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep hebben geen succes. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof bepalen dat partijen hun eigen proceskosten dragen van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. In zoverre slaagt ook grief 18 in principaal hoger beroep, voor zover daarin is betoogd dat BNB in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten in conventie is veroordeeld.
3.62. Omdat URW2 de rechtsopvolger is van URW en alle activa op haar zijn overgegaan, zullen de vorderingen van BNB worden toegewezen tegen URW2 en zullen de door URW ingestelde vorderingen worden toegewezen aan URW2.