ECLI:NL:GHAMS:2024:886

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.302.900/01 zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/293796/HA ZA 19-606 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2024 inzake 1 [appellant 1] , wonend te [woonplaats 1] , 2. [appellant 2], wonend te [woonplaats 1] , 3. [appellant 3], wonend te [woonplaats 2] , 4. [appellant 4], wonend te [woonplaats 1] , 5. [appellante 5] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 6. [appellante 6] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 7. [appellante 7] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , appellanten, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1VERENIGING VAN EIGENAARS [adres] , gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 2. [geïntimeerde 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 3. [geïntimeerde 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 4] , 4. [geïntimeerde 4] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 5. [geïntimeerde 5] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 5] , 6. [geïntimeerde 6], wonend te [woonplaats 3] , 7. [geïntimeerde 7] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 8. [geïntimeerde 8] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 9. [geïntimeerde 9] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 6] , 10. [geïntimeerde 10], wonend te [woonplaats 1] , 11. [geïntimeerde 11] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 12. [geïntimeerde 12] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 13. [geïntimeerde 13] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 14. [geïntimeerde 14] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 7] , geïntimeerden, advocaten: mr. E.H.H. Schelhaas te ’s-Hertogenbosch voor geïntimeerden sub 1 tot en met 5, mr. M. Siebers te ’s-Hertogenbosch voor geïntimeerden sub 6 tot en met 13 en mr. C. de Haan te Amsterdam voor geïntimeerde sub 14. Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten] . Geïntimeerden worden hierna als volgt aangeduid: - alle geïntimeerden gezamenlijk als geïntimeerden; - geïntimeerden sub 1 tot en met 5 gezamenlijk als [geïntimeerden 1 tot en met 5] . - geïntimeerden sub 6 tot en met 14 gezamenlijk als de later opgeroepen geïntimeerden; - geïntimeerde sub 1 afzonderlijk als de VvE; - geïntimeerde sub 5 afzonderlijk als [geïntimeerde 5] ; - geïntimeerde sub 14 afzonderlijk als [geïntimeerde 14] . 1De zaak in het kort Het pand van de voormalige Figee machinefabriek in [plaats] is bij een herontwikkeling in 2010 geschikt gemaakt voor kleinere bedrijfsunits en ateliers. Het complex is opgedeeld en in appartementsrechten gesplitst. Een deel van het complex (‘de hoge hal’) grenst aan een lagere hal (‘de lage hal’). Daartussen bevindt zich een verticaal vlak dat oorspronkelijk bestond uit een stalen raamwerk met daarin glas. Ten gunste van de lage hal en ten laste van de hoge hal is een erfdienstbaarheid gevestigd, onder meer en kort gezegd inhoudende instandhouding van de bestaande toestand. Het in het raamwerk aanwezige glas is in 2010 door de toenmalige eigenaar van (de appartementsrechten in) de hoge hal verwijderd. Deze eigenaar is in 2013 veroordeeld tot terugplaatsing van het glas. Dat vonnis is niet uitgevoerd; de eigenaar ging failliet. De eigenaren van de bedrijfsunits in de lage hal willen dat de eigenaren van de appartementsrechten in de hoge hal het glas terugplaatsen. Omdat het hier gaat om een ondeelbare rechtsverhouding en aanvankelijk niet alle eigenaren van de appartementsrechten in de hoge hal in de procedure waren betrokken, zijn die eigenaren alsnog opgeroepen. Omdat zij vervolgens een eigen standpunt innamen en de procedure al in een vergevorderd stadium verkeerde, kon de oproeping niet als tijdig worden aangemerkt. Daarom kon uiteindelijk niet inhoudelijk worden beslist op de vorderingen van de eigenaren van de bedrijfsunits van de lage hal. 2Verder verloop van het geding Het hof heeft op 20 juni 2023 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. Bij het tussenarrest zijn [appellanten] . in de gelegenheid gesteld om alle nog niet in deze procedure betrokken appartementseigenaars van [adres] (ook wel ‘de hoge hal’) op te roepen. Dat hebben [appellanten] . gedaan. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte d.d. 15 augustus 2023 ex artikel 225 Rv houdende verzoek schorsing procedure tevens overlegging stukken aan de zijde van [appellanten] .; - akte d.d. 15 augustus 2023 aan de zijde van [geïntimeerde 14] ; - akte d.d. 5 september 2023 aan de zijde van [geïntimeerden 1 tot en met 5] .; - akte d.d. 5 september 2023 aan de zijde van geïntimeerden sub 6 tot en met 13; - antwoord-akte (reactie voornoemde akte geïntimeerden sub 6 tot en met 13) d.d. 3 oktober 2023 tevens akte overlegging stukken en verzoek schorsing en hervatting aan de zijde van [appellanten] .; - antwoord-akte (reactie voornoemde akte [geïntimeerde 14] ) d.d. 7 november 2023 tevens overlegging stukken en verzoek schorsing en hervatting aan de zijde van [appellanten] .; - akte d.d. 14 november 2023 aan de zijde van [geïntimeerden 1 tot en met 5] .; - akte d.d. 14 november 2023 aan de zijde van geïntimeerden sub 6 tot en met 13. Vervolgens hebben partijen (weer) arrest gevraagd. 3Verdere beoordeling 3.1 Voor de leesbaarheid van dit eindarrest herhaalt het hof de vorderingen van [appellanten] . in samengevatte vorm: Primair: - een verklaring voor recht dat de verwijdering van de glaswand een inbreuk vormt op de erfdienstbaarheid; - [geïntimeerden 1 tot en met 5] . te gebieden binnen 90 dagen na het vonnis veiligheidsglas, of vergelijkbaar glas, aan te brengen in de bestaande ijzeren constructie, (na eiswijziging als volgt aangevuld:) en dat zij er voor moeten zorgen dat de bestaande ijzeren constructie geschikt is gemaakt voor terugplaatsing van het glas; Subsidiair: [geïntimeerden 1 tot en met 5] . te gebieden het stalen raamwerk volledig te restaureren, prepareren, verven of coaten, op zo’n manier dat aantasting van dit raamwerk wordt voorkomen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten. 3.2 Bij het tussenarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen: - dat de verwijdering van de glaswand (in 2010 in opdracht van WVO) een inbreuk vormde op de erfdienstbaarheid is door [geïntimeerden 1 tot en met 5] . erkend. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. (4.8); - volgens [appellanten] . is met de ‘thans bestaande situatie’ de situatie ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid bedoeld. Dat is door [geïntimeerden 1 tot en met 5] . als juist erkend, zodat dit onderdeel geen verdere bespreking behoeft. (4.9); - vooralsnog volgt het hof [geïntimeerden 1 tot en met 5] . niet in hun stelling dat de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling uitsluitend ziet op een passieve verplichting. Weliswaar duiden de woorden ‘blijft gehandhaafd de toestand’ en ‘instandhouden’ op een in beginsel passieve verplichting, maar de bewoordingen ‘speciaal voor wat betreft (…) het instandhouden van (…) al hetgeen een onlosmakelijk onderdeel van de bebouwing vormt (…)’ omvat ook een actieve verplichting.

3.13 De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [appellanten] . zullen alsnog in hun vorderingen niet ontvankelijk worden verklaard, met uitzondering van hetgeen hiervoor in rov. 3.11 ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht is overwogen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] . in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; en doet in zoverre opnieuw recht als volgt: in de procedure voor zover gevoerd tussen [appellanten] . en [geïntimeerden 1 tot en met 5].: - verklaart voor recht dat de verwijdering van de glaswand een inbreuk vormt op de erfdienstbaarheid; - verklaart [appellanten] . niet-ontvankelijk in hun overige vorderingen; in de procedure voor zover gevoerd tussen [appellanten] . en geïntimeerden sub 6 tot en met 14: verklaart [appellanten] . niet-ontvankelijk in hun vorderingen; en verder, tussen alle partijen: veroordeelt [appellanten] . in de proceskosten in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden 1 tot en met 5] . begroot op € 639,- aan verschotten en € 1.126,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden 1 tot en met 5] . begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.957,50 voor salaris en aan de zijde van geïntimeerden sub 6 tot en met 13 tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 1.183,- voor salaris en aan de zijde van [geïntimeerde 14] tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 591,50 voor salaris; verklaart de ten gunste van [geïntimeerden 1 tot en met 5] . uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Hinskens-Van Neck en S. van Gulijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.

Onder omstandigheden zal het dienend erf immers actief moeten handelen teneinde de erfdienstbaarheid na te leven. Zo zal door tijdsverloop en de invloed van het weer actief handelen nodig zijn om de situatie zoals die ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid bestond, te handhaven en voor instandhouding van (bijvoorbeeld) de onlosmakelijke onderdelen van de bebouwing zorg te dragen. Voor zover [geïntimeerden 1 tot en met 5] . hebben bedoeld te betogen dat de last die een erfdienstbaarheid op het dienend erf legt, enkel kan bestaan uit een dulden of niet-doen (artikel 5:71 lid 1 BW) verliezen zij uit het oog dat de last ook kan bestaan in een verplichting tot onderhoud, zoals bepaald in artikel 5:71 lid 2 BW. De in deze zaak in de erfdienstbaarheid opgenomen verplichting tot instandhouding ‘van (…) al hetgeen een onlosmakelijk onderdeel van de bebouwing vormt’, valt daaronder. (4.13); - iets anders dan de uitleg van de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, is de vraag wat het gevolg is van een door een voormalige eigenaar van het dienend erf gemaakte inbreuk op de erfdienstbaarheid voor opvolgende eigenaars van het dienend erf. Het goederenrechtelijke karakter van een erfdienstbaarheid brengt mee dat de verplichting om de erfdienstbaarheid na te leven ook rust op opvolgende eigenaren van het dienend erf. [geïntimeerden 1 tot en met 5] . hebben dat weliswaar erkend, maar zij menen dat aan de verplichting tot naleving wordt voldaan door handhaving van de situatie zoals de opvolgende eigenaar die heeft aangetroffen. De door [geïntimeerden 1 tot en met 5] . daaraan ten grondslag gelegde uitleg van de erfdienstbaarheid (enkel passieve verplichting) wordt vooralsnog niet gevolgd, zoals hiervoor is overwogen. Bovendien is een erfdienstbaarheid een last waarmee nu eenmaal het dienend erf is bezwaard (artikel 5:70 lid 1 BW). Dat heeft tot gevolg dat van de op de eigenaren van het dienend erf rustende verplichting om de erfdienstbaarheid na te leven, deel uitmaakt de verplichting om een op de erfdienstbaarheid gemaakte inbreuk op te heffen, ook als die inbreuk door een vorige eigenaar van het dienend erf is gemaakt. (4.14); - de VvE is geen eigenaar van de gemeenschappelijke delen. Zij is wel verantwoordelijk voor het beheer van die gemeenschappelijke delen. (4.21); - uit het feit dat [appellanten] . behalve de VvE ook nog enkele (voormalige) appartementseigenaars hebben gedagvaard en ook uit hun stellingen kan worden afgeleid dat zij de VvE pro se in deze procedure hebben betrokken en niet in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gezamenlijke appartementseigenaars. Uit de stellingen van [geïntimeerden 1 tot en met 5] . blijkt dat zij dat ook zo hebben opgevat. De verplichting om de inbreuk op de erfdienstbaarheid op te heffen rust op de eigenaar van het dienend erf. Dat zijn in dit geval de gezamenlijke eigenaars van de appartementsrechten in de hoge hal. Het hof zal [appellanten] . in de gelegenheid stellen de gezamenlijke appartementseigenaars op te roepen (artikel 118 Rv, artikel 5:134 BW). De gezamenlijke appartementseigenaars zullen vervolgens de gelegenheid krijgen om bij akte hun standpunt kenbaar te maken. (4.22) 3.3 Samengevat hebben de later opgeroepen geïntimeerden bij de hiervoor genoemde aktes het volgende aangevoerd. Het gaat hier om een ondeelbare rechtsverhouding. De oproeping is niet tijdig gedaan. Hierdoor is het niet mogelijk meer om het eigen standpunt afdoende naar voren te brengen en wordt men ernstig in de verdediging geschaad. [appellanten] moeten daarom in hun vorderingen niet ontvankelijk worden verklaard. Geïntimeerden sub 6 tot en met 13 hadden onder meer een verjaringsverweer willen voeren en een zelfstandig verweer tegen de uitleg van de erfdienstbaarheid en bovendien een voorwaardelijke incidentele vordering tot wijziging c.q. opheffing van de erfdienstbaarheid willen instellen. [geïntimeerde 14] heeft aangevoerd het niet eens te zijn met de door het hof vastgestelde feiten, te vermoeden dat er ‘aktevervuiling’ heeft plaatsgevonden en er geen erfdienstbaarheid is en dat zij bovendien [geïntimeerde 5] in vrijwaring zou willen oproepen wat nu niet meer mogelijk is. 3.4 [geïntimeerden 1 tot en met 5] . hebben eveneens betoogd dat de overige appartementseigenaars niet tijdig zijn opgeroepen en dat [appellanten] . daarom niet ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen, althans dat die vorderingen moeten worden afgewezen. 3.5 Samengevat hebben [appellanten] . het volgende aangevoerd. Omdat alle eigenaars zijn opgeroepen, kan ook de VvE worden aangesproken op grond van haar hoofdelijke verbondenheid (artikel 5:113 lid 4 juncto lid 2 BW). Het stond [appellanten] . vrij om te bepalen welke (hoofdelijk aansprakelijke) eigenaar zij wilden aanspreken. Bij een ondeelbare prestatie zoals hier brengt de hoofdelijkheid van artikel 5:113 lid 5 BW met zich mee dat zowel de VvE als een eigenaar voor het geheel van die schuld kan worden aangesproken. Op ieder appartementsrecht rust de erfdienstbaarheid tot het in stand laten van de dakconstructie en het terugplaatsen van de glaswand en iedere eigenaar kan hiervoor worden aangesproken. Er is geen wetsbepaling die tijdige oproeping voorschrijft als eis voor de ontvankelijkheid van een vordering zoals in deze zaak. De door de opgeroepen geïntimeerden aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit 2005 ziet niet op een vergelijkbare situatie. Zij zijn verder niet in hun verdediging geschaad en de oproeping was tijdig. Zij hebben immers acht weken de tijd gehad om hun standpunt kenbaar te maken. Bovendien hadden zij zich sinds de start van de procedure kunnen voegen. Zij waren van die procedure op de hoogte. Ook van de verplichting tot terugplaatsing van het glas waren zij op de hoogte, althans zij hadden daarvan op de hoogte kunnen zijn vanaf het moment waarop zij appartementsrechten geleverd kregen van [geïntimeerde 5] , aldus [appellanten] . 3.6 Het betoog van [appellanten] slaagt niet. Dat oordeel berust op het volgende. 3.7 Weliswaar kan de VvE in een procedure waarin de gezamenlijke appartementseigenaars partij zijn op de voet van artikel 5:113 lid 4 BW worden aangesproken, maar zij is pas hoofdelijk verbonden voor schulden van de gezamenlijke appartementseigenaars, als de aansprakelijkheid van die eigenaars is vastgesteld. Ook het beroep op het vijfde lid van artikel 5:113 BW baat [appellanten] . niet. Dat artikel regelt de hoofdelijke verbondenheid voor schulden van de vereniging van eigenaars. Dat laat echter onverlet dat die ‘schuld van de vereniging’ pas kan worden vastgesteld, nadat de aansprakelijkheid van de gezamenlijke appartementseigenaars is vastgesteld in een procedure waarin zij allen partij waren. De vordering tot terugplaatsing van het glas betreft immers een verplichting om een inbreuk op een erfdienstbaarheid op te heffen en die verplichting rust op de eigenaar van het dienend erf. Zoals overwogen zijn dat in dit geval de gezamenlijke eigenaars van de appartementsrechten in de hoge hal. Het gaat hier dus om een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zoals ook [appellanten] . erkennen. Het is dan rechtens noodzakelijk dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. 3.8 Iedere partij in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft het recht verweer te voeren tegen een vordering die betrekking heeft op die rechtsverhouding. Laat degene die een beslissing wil over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter zo nodig ambtshalve gelegenheid te geven de niet opgeroepen partijen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dat is in dit geval gebeurd.