ECLI:NL:GHAMS:2024:852

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.035.553/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 847684 / DX EXPL 07-525 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, verweerster in het hoger beroep van [verweerster] , hierna Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [verweerster] , wonende in [woonplaats] , verweerster in het hoger beroep van Dexia, en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld, hierna [verweerster] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis, - de memorie van antwoord in incidenteel appel, - de rolbeslissing van 14 oktober 2014, - de rolbeslissing van 2 december 2014, - het tussenarrest van 4 oktober 2016, - het proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016, - de rolbeslissing van 4 april 2017, - de rolbeslissing van 29 oktober 2019, - de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerster] , - de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia. 1.2. Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken. 1.3 Dexia heeft bij haar akte uitlaten jurisprudentie als productie 24 een opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] overgelegd met het verzoek dit als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. 1.4 Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerster] . Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I 51203437 Altijd Doen Plan 15 december 1998 €1.815,12 14 december 2001 € 773,61 II 39401902 Allround Sparen 17 juni 1999 €5.445,36 15 juli 2004 - € 2.877,43 III 39782830 Allround Effect 4 mei 2000 €6.807,00 6 juni 2005 - € 2.945,78 3.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.4. [verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 0 aan dividend ontvangen en een bedrag van € 0 is verrekend. [verweerster] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten een deel van de restschuld aan Dexia voldaan, waarna een openstaande schuld van € 2.945,78 resteerde. 3.5. [verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 3.6. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomsten aan [verweerster] betaald. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. [verweerster] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden en dat [verweerster] recht heeft op terugbetaling van al hetgeen zij in het kader van de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, althans dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en dat Dexia daarom geen aanspraak kan maken op betaling door [verweerster] van de door Dexia gevorderde restschuld en dat zij gehouden is alle door [verweerster] aan haar betaalde bedragen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en Dexia te veroordelen tot betaling van € 16.281,00, althans de som van alle door [verweerster] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [verweerster] bij het Bureau Kredietregistratie (hierna: het BKR) te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom.

5.1. Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en één klacht (grief) van [verweerster] slaagt. De vorderingen van [verweerster] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. Omvang hoger beroep 5.2. Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) volgens Europees recht niet vergunningplichtig was. 5.3. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten. 5.4. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. Onder de eerste grief stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte niet het Hofmodel heeft toegepast. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat de financiële positie van [verweerster] niet juist is vastgesteld door de kantonrechter. Grief drie heeft betrekking op de wettelijke rente. [verweerster] is met vier grieven ook in hoger beroep gekomen. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de maatstaf voor dwaling. De tweede grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Dexia niet voor het volledige nadeel aansprakelijk is. De derde grief heeft betrekking op het standpunt van [verweerster] dat (naar het hof begrijpt:) Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onder andere onrechtmatig heeft gehandeld. De vierde grief ziet op het standpunt van [verweerster] dat haar netto gezinsinkomen niet juist is vastgesteld door de kantonrechter. [verweerster] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. [verweerster] vordert primair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: artikel 41 NR 1999), althans de Wet op de Kansspelen. [verweerster] vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Dexia tegenover [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door haar de overeenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden. Meer subsidiair vordert [verweerster] voor recht te verklaren dat zij terecht overeenkomst I (zie r.o. 3.2.) wegens wanprestatie van Dexia ontbonden heeft. Verder heeft [verweerster] gevorderd Dexia te veroordelen om te voldoen al hetgeen [verweerster] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente. 5.5. Het hof zal eerst het standpunt van [verweerster] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld (derde grief van [verweerster] ). Verjaring 5.6. Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard. Dit verweer gaat niet op omdat de vordering van [verweerster] niet wordt toegewezen vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] in acht te nemen billijkheidsafweging. Uitgangspunt 5.7. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.8. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.9. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.10. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995.

5.28. Het hoger beroep van [verweerster] slaagt en de vorderingen van [verweerster] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 19 november 2008, met uitzondering van de veroordeling onder I. en de beslissing onder VI. welke worden vernietigd, en beslist: 6.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Van Norren c.s. niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat; 6.2. veroordeelt Dexia om aan [verweerster] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [verweerster] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.26; 6.3. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [verweerster] : € 262,00 aan griffierecht € 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00) € 178,00 aan nakosten als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 6.4. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [verweerster] : € 607,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.214,00); 6.5. verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.035.553/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 847684 / DX EXPL 07-525 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, verweerster in het hoger beroep van [verweerster] , hierna Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: [verweerster] , wonende in [woonplaats] , verweerster in het hoger beroep van Dexia, en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld, hierna [verweerster] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis, - de memorie van antwoord in incidenteel appel, - de rolbeslissing van 14 oktober 2014, - de rolbeslissing van 2 december 2014, - het tussenarrest van 4 oktober 2016, - het proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016, - de rolbeslissing van 4 april 2017, - de rolbeslissing van 29 oktober 2019, - de akte uitlaten jurisprudentie van [verweerster] , - de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia. 1.2. Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken. 1.3 Dexia heeft bij haar akte uitlaten jurisprudentie als productie 24 een opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] overgelegd met het verzoek dit als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. 1.4 Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerster] . Centraal staat de vraag of [verweerster] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerster] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] tot schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster] opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerster] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I 51203437 Altijd Doen Plan 15 december 1998 €1.815,12 14 december 2001 € 773,61 II 39401902 Allround Sparen 17 juni 1999 €5.445,36 15 juli 2004 - € 2.877,43 III 39782830 Allround Effect 4 mei 2000 €6.807,00 6 juni 2005 - € 2.945,78 3.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.4. [verweerster] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 0 aan dividend ontvangen en een bedrag van € 0 is verrekend. [verweerster] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten een deel van de restschuld aan Dexia voldaan, waarna een openstaande schuld van € 2.945,78 resteerde. 3.5. [verweerster] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 3.6. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomsten aan [verweerster] betaald. 4De vorderingen en beslissing kantonrechter 4.1. [verweerster] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden en dat [verweerster] recht heeft op terugbetaling van al hetgeen zij in het kader van de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, althans dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en dat Dexia daarom geen aanspraak kan maken op betaling door [verweerster] van de door Dexia gevorderde restschuld en dat zij gehouden is alle door [verweerster] aan haar betaalde bedragen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en Dexia te veroordelen tot betaling van € 16.281,00, althans de som van alle door [verweerster] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [verweerster] bij het Bureau Kredietregistratie (hierna: het BKR) te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom.

5.1. Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en één klacht (grief) van [verweerster] slaagt. De vorderingen van [verweerster] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. Omvang hoger beroep 5.2. Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) volgens Europees recht niet vergunningplichtig was. 5.3. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten. 5.4. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. Onder de eerste grief stelt Dexia dat de kantonrechter ten onrechte niet het Hofmodel heeft toegepast. De tweede grief ziet op het standpunt van Dexia dat de financiële positie van [verweerster] niet juist is vastgesteld door de kantonrechter. Grief drie heeft betrekking op de wettelijke rente. [verweerster] is met vier grieven ook in hoger beroep gekomen. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de maatstaf voor dwaling. De tweede grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid Dexia niet voor het volledige nadeel aansprakelijk is. De derde grief heeft betrekking op het standpunt van [verweerster] dat (naar het hof begrijpt:) Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onder andere onrechtmatig heeft gehandeld. De vierde grief ziet op het standpunt van [verweerster] dat haar netto gezinsinkomen niet juist is vastgesteld door de kantonrechter. [verweerster] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. [verweerster] vordert primair voor recht te verklaren dat het beroep op dwaling c.q. bedrog gegrond is en dat de overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: artikel 41 NR 1999), althans de Wet op de Kansspelen. [verweerster] vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Dexia tegenover [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door haar de overeenkomsten te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomsten inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwings- en de informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren, en door artikel 41 NR 1999 te schenden. Meer subsidiair vordert [verweerster] voor recht te verklaren dat zij terecht overeenkomst I (zie r.o. 3.2.) wegens wanprestatie van Dexia ontbonden heeft. Verder heeft [verweerster] gevorderd Dexia te veroordelen om te voldoen al hetgeen [verweerster] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente. 5.5. Het hof zal eerst het standpunt van [verweerster] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld (derde grief van [verweerster] ). Verjaring 5.6. Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard. Dit verweer gaat niet op omdat de vordering van [verweerster] niet wordt toegewezen vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] in acht te nemen billijkheidsafweging. Uitgangspunt 5.7. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.8. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.9. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.10. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995.

5.28. Het hoger beroep van [verweerster] slaagt en de vorderingen van [verweerster] zullen grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 19 november 2008, met uitzondering van de veroordeling onder I. en de beslissing onder VI. welke worden vernietigd, en beslist: 6.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Van Norren c.s. niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat; 6.2. veroordeelt Dexia om aan [verweerster] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [verweerster] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.26; 6.3. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [verweerster] : € 262,00 aan griffierecht € 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00) € 178,00 aan nakosten als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 6.4. veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [verweerster] : € 607,00 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.214,00); 6.5. verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.

Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.11. Volgens Dexia kan het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard. 5.12. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.13. In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.14. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.15. [verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in haar geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onder “2. Inleiding” van de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] , die ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten nog bij haar moeder woonde, is in contact gekomen met Spaar Select nadat haar moeder een afspraak had gemaakt met een adviseur van Spaar Select voor een financieel adviesgesprek bij hen thuis. Omdat de moeder van [verweerster] na de scheiding van haar (ex-)man veel geld had ontvangen, had zij interesse in een gesprek over de mogelijkheden met dat geld. [verweerster] , die geld van haar grootmoeder had ontvangen, had interesse in sparen. Tijdens het gesprek met de adviseur van Spaar Select, waarbij [verweerster] , haar moeder en haar zus aanwezig waren, heeft de adviseur van Spaar Select de financiële situatie van [verweerster] , haar moeder en haar zus doorgenomen. Zo is aan bod gekomen wat het inkomen was, hoe hoog de lasten waren en hoe het gezin en de woonsituatie eruit zagen. De adviseur van Spaar Select vroeg naar de wensen van [verweerster] . Daarbij werd duidelijk dat [verweerster] meer vermogen wilde opbouwen met het geld dat zij had ontvangen van haar grootmoeder. De adviseur van Spaar Select presenteerde het Altijd Doen Plan als een geschikt product voor de persoonlijke situatie en de financiële doelstelling van [verweerster] . Met dit product was het volgens de adviseur van Spaar Select mogelijk om een goed rendement te behalen en het zou volgens de adviseur voor [verweerster] voordeliger zijn dan sparen via een spaarrekening bij de bank. Er werd een inleg bepaald door de adviseur van fl. 4.000,00. Dit zou volgens de adviseur het beste passen bij het financiële doel van [verweerster] (vermogen opbouwen) en bij het geld wat zij op dat moment beschikbaar had. Toen na verloop van tijd de overeenkomst (het Altijd Doen Plan) goed liep en er ook wat geld terugkwam, kwam de adviseur van Spaar Select opnieuw op huisbezoek bij [verweerster] . [verweerster] had toen nog steeds interesse in vermogen opbouwen. De adviseur van Spaar Select adviseerde [verweerster] daarom om een Allround Sparen overeenkomst af te sluiten. Volgens de adviseur was dit product geschikt voor [verweerster] om een nog groter vermogen op te bouwen. Later heeft een andere adviseur van Spaar Select [verweerster] tijdens een huisbezoek geadviseerd om ook nog een Allround Effect overeenkomst aan te gaan. Volgens die adviseur van Spaar Select zou dit product geschikt zijn voor [verweerster] om vermogen mee op te bouwen en paste dit product bij haar bestedingsruimte in die tijd. [verweerster] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerster] . 5.16. Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. 5.17. Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan.

Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.11. Volgens Dexia kan het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard. 5.12. In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet; - geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten); - uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd. 5.13. In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn: de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat. 5.14. Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. 5.15. [verweerster] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in haar geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onder “2. Inleiding” van de memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis. De stellingen van [verweerster] komen, samengevat, op het volgende neer. [verweerster] , die ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten nog bij haar moeder woonde, is in contact gekomen met Spaar Select nadat haar moeder een afspraak had gemaakt met een adviseur van Spaar Select voor een financieel adviesgesprek bij hen thuis. Omdat de moeder van [verweerster] na de scheiding van haar (ex-)man veel geld had ontvangen, had zij interesse in een gesprek over de mogelijkheden met dat geld. [verweerster] , die geld van haar grootmoeder had ontvangen, had interesse in sparen. Tijdens het gesprek met de adviseur van Spaar Select, waarbij [verweerster] , haar moeder en haar zus aanwezig waren, heeft de adviseur van Spaar Select de financiële situatie van [verweerster] , haar moeder en haar zus doorgenomen. Zo is aan bod gekomen wat het inkomen was, hoe hoog de lasten waren en hoe het gezin en de woonsituatie eruit zagen. De adviseur van Spaar Select vroeg naar de wensen van [verweerster] . Daarbij werd duidelijk dat [verweerster] meer vermogen wilde opbouwen met het geld dat zij had ontvangen van haar grootmoeder. De adviseur van Spaar Select presenteerde het Altijd Doen Plan als een geschikt product voor de persoonlijke situatie en de financiële doelstelling van [verweerster] . Met dit product was het volgens de adviseur van Spaar Select mogelijk om een goed rendement te behalen en het zou volgens de adviseur voor [verweerster] voordeliger zijn dan sparen via een spaarrekening bij de bank. Er werd een inleg bepaald door de adviseur van fl. 4.000,00. Dit zou volgens de adviseur het beste passen bij het financiële doel van [verweerster] (vermogen opbouwen) en bij het geld wat zij op dat moment beschikbaar had. Toen na verloop van tijd de overeenkomst (het Altijd Doen Plan) goed liep en er ook wat geld terugkwam, kwam de adviseur van Spaar Select opnieuw op huisbezoek bij [verweerster] . [verweerster] had toen nog steeds interesse in vermogen opbouwen. De adviseur van Spaar Select adviseerde [verweerster] daarom om een Allround Sparen overeenkomst af te sluiten. Volgens de adviseur was dit product geschikt voor [verweerster] om een nog groter vermogen op te bouwen. Later heeft een andere adviseur van Spaar Select [verweerster] tijdens een huisbezoek geadviseerd om ook nog een Allround Effect overeenkomst aan te gaan. Volgens die adviseur van Spaar Select zou dit product geschikt zijn voor [verweerster] om vermogen mee op te bouwen en paste dit product bij haar bestedingsruimte in die tijd. [verweerster] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [verweerster] . 5.16. Dexia betwist de door [verweerster] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [verweerster] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. 5.17. Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan.

Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerster] , (ii) [verweerster] haar financiële doel om vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten Altijd Doen Plan, Allround Sparen en Allround Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede vermogensopbouw kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.12 en 5.13. Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst(en) is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo is op de aanvraagformulieren die door Dexia zijn overgelegd de naam van de adviseur ( [naam 2] (of een afkorting daarvan) resp. [naam 3] ) en het ATP-nummer 135 resp. 844 vermeld en staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst(en) vermeld “Adviseur: ATP135 resp. 844 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.8 en hierna 5.21) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. 5.18. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat de feiten in deze zaak zich grotendeels meer dan een decennium geleden hebben afgespeeld, is dit een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 5.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap 5.20. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 5.21. Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die voor zover ze niet in deze procedure zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 5.22. Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie 5.23. De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerster] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [verweerster] slaagt. Causaal verband 5.24. Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Vordering van [verweerster] 5.25. De door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht zal (met gewijzigde bewoordingen) worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. 5.26. De als gevolg hiervan door [verweerster] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerster] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerster] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198).

Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerster] , (ii) [verweerster] haar financiële doel om vermogen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten Altijd Doen Plan, Allround Sparen en Allround Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede vermogensopbouw kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.12 en 5.13. Dexia heeft de door [verweerster] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst(en) is gegaan zoals [verweerster] stelt. Zo is op de aanvraagformulieren die door Dexia zijn overgelegd de naam van de adviseur ( [naam 2] (of een afkorting daarvan) resp. [naam 3] ) en het ATP-nummer 135 resp. 844 vermeld en staat op de tussen [verweerster] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst(en) vermeld “Adviseur: ATP135 resp. 844 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.8 en hierna 5.21) steun aan het betoog van [verweerster] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. 5.18. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat de feiten in deze zaak zich grotendeels meer dan een decennium geleden hebben afgespeeld, is dit een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen. 5.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerster] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap 5.20. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 5.21. Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die voor zover ze niet in deze procedure zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 5.22. Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [verweerster] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerster] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerster] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen. Beroep op billijkheidscorrectie - conclusie 5.23. De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerster] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [verweerster] slaagt. Causaal verband 5.24. Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomst. Zij heeft hierover geen grief ingesteld zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Vordering van [verweerster] 5.25. De door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht zal (met gewijzigde bewoordingen) worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door haar als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerster] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. 5.26. De als gevolg hiervan door [verweerster] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerster] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerster] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198).