ECLI:NL:GHAMS:2024:826

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.307.289/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/683559 / HA ZA 20-484 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 inzake [appellante] in hoedanigheid van enig erfgenaam van [X.] wonende te [woonplaats 1] , appellante, advocaat: mr. M.B. Bollen te Almelo , tegen de gezamenlijke erfgenamen van [Y.] , wonende te [woonplaats 2] , geïntimeerde, advocaat: mr. M. Verberkmoes-Cota te Den Haag. Partijen worden hierna [X.] en [Y.] genoemd. 1De zaak in het kort [X.] en [Y.] zijn minderheidsaandeelhouders in een vennootschap. [X.] is met onder meer die vennootschap een vaststellingsovereenkomst aangegaan. [Y.] heeft zich borg gesteld voor het op grond van die vaststellingsovereenkomst aan [X.] verschuldigde bedrag tot een maximum van € 175.000. De echtgenote van [Y.] heeft geen toestemming gegeven voor het aangaan van de borgtocht. Nadat [X.] [Y.] zonder resultaat heeft gesommeerd tot betaling onder de borgtocht, heeft [X.] een aanvang gemaakt met het nemen van rechtsmaatregelen. In het kader van hernieuwd overleg tussen [X.] en [Y.] heeft [Y.] (via zijn advocaat) [X.] geïnformeerd dat zijn echtgenote alsnog toestemming zou geven voor de borgtocht. [X.] heeft hierop het nemen van verdere rechtsmaatregelen gestaakt. De echtgenote van [Y.] heeft geen toestemming verleend voor de borgtocht en deze vernietigd. [X.] vordert in deze procedure schadevergoeding van € 175.000 van [Y.] op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank heeft de vordering van [X.] afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

[X.] is bij dagvaarding van 3 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 10 november 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X.] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [Y.] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [X.] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [X.] zal toewijzen en de vorderingen van [Y.] in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties. [Y.] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X.] in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt) in hoger beroep met nakosten en rente.

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [X.] en [Y.] waren bij leven allebei minderheidsaandeelhouder van de Luxemburgse vennootschap Brandia Global S.A. On-Air Holding B.V. (hierna: On-Air) was de meerderheidsaandeelhouder van Brandia. 3.2 Op 21 februari 2017 hebben [X.] enerzijds en Brandia, On-Air en Manhattan Investments A.G. anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten ter zake van een schuld van B.V. Achterhoekse Beleggings- en investeringsmaatschappij aan [X.] . Daarbij is overeengekomen dat Manhattan aan [X.] € 175.000 betaalt en dat Brandia hem 185.714 aandelen in haar kapitaal zal leveren ter waarde van € 325.000. 3.3 Op 20 september 2017 hebben [X.] enerzijds en [Y.] , [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] anderzijds een overeenkomst van borgtocht gesloten. [Y.] was tot zijn overlijden gehuwd. De overeenkomst van borgtocht bevat onder meer de volgende bepalingen: “(…) NEMEN IN AANMERKING DAT: (…) [X.] , Manhattan, On-Air en Brandia Global bij notariële akte een overeenkomst hebben gesloten, hierna: “de Vaststellingsovereenkomst” , welke aan deze overeenkomst van borgtocht wordt gehecht; (…) On-Air, Brandia en [X.] hebben enige tijd gesproken om te komen tot een gewijzigde afspraak. Die besprekingen hebben niet geleid tot nadere afspraken en dat op een gegeven moment door [X.] stappen jegens On-Air zijn gezet. Dat [X.] en On-Air tot overeenstemming zijn gekomen tot beëindiging van die stappen. (...) Dat [X.] derhalve een vordering van € 335.000,= heeft op On-Air. (…) I. Dat [Y.] , [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] bereid zijn om borg te staan ter zake van het uit hoofde van de Vaststellingsovereenkomst aan [X.] verschuldigde geldbedrag, (...) in totaal € 325.000,- als [X.] de ingezette stappen jegens On-Air terug neemt; (…) EN KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN : Artikel 1. Borgstelling 1.1 [Y.] verbindt zich bij deze jegens [X.] , hoofdelijk als borg voor schuldenaar Manhattan en/of On-Air en/of Brandia Global, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [X.] te vorderen heeft op basis van genoemde Vaststellingsovereenkomst, een en ander tot een maximumbedrag van € 175.000,- (...). [Y.] is niet gehouden tot nakoming voordat On-Air in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten. (…)” 3.4 Op 4 mei 2018 heeft (de advocaat van) [X.] onder meer [Y.] gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst van borgtocht. Dit nadat hij tevergeefs de schuldenaren onder de vaststellingsovereenkomst had aangesproken tot nakoming. 3.5 Op 3 juli 2018 heeft [Y.] aan [X.] gemaild dat [naam 4] en hij op 17 juli 2017 het kantoor van de notaris zullen bezoeken ter finalisering van de akte van borgtocht. Op 16 juli 2018 heeft [naam 4] aan (de advocaat van) [X.] gemaild: (..) Ik bel je zo maar [Y.] gaat morgenochtend niet in [plaats] verschijnen. Hij gaat wel komen maar wil mij eerst spreken en is van mening dat hij al de borgakte (met zijn vrouw) getekend heeft. (..)” 3.6 De advocaat van [Y.] heeft bij e-mail van 23 juli 2018 aan de advocaat van [X.] bericht dat [Y.] vanaf 13 augustus 2018 de akte van borgtocht bij de notaris kan laten passeren. De geplande afspraken bij de notaris, eerst in augustus 2018 en later in oktober 2018, hebben geen doorgang gevonden. Op 17 oktober 2018 heeft [X.] conservatoire beslagen doen leggen ten laste van onder meer [Y.] . Daarna zijn partijen weer in overleg getreden. Op enig moment heeft [X.] een faillissementsaanvraag tegen On-Air ingediend. 3.7 Op 28 januari 2019 heeft tussen de advocaat van [Y.] en de advocaat van [X.] , voor zover relevant, de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden: 15:09 uur, van de advocaat van [Y.] aan de advocaat van [X.] : “(…) De heer [Y.] heeft mij zojuist telefonisch bericht ook akkoord te zijn en wel onder dezelfde voorwaarde dat de aandelen teruggeleverd worden. Ik ontvang graag een kopie van uw bericht aan de rechtbank betreffende de intrekking van de faillissementsaanvraag. (…) ” 15.28 uur, van de advocaat van [X.] aan de advocaat van [Y.] :“(…) Als gezegd is cliënt bereid de aanvraag in te trekken (…) indien: (…)- cliënt vandaag of uiterlijk morgenvroeg voor 9:00 uur de onherroepelijke, schriftelijke toezegging heeft van u dat de borgtochten door de borgen én de echtgenoten (nogmaals) onvoorwaardelijk worden erkend (...);Twee zaken vallen mij op: 1. de echtgenoten (van onder meer [naam 2] en [Y.] ) hebben voor deze regeling geen akkoord gegeven in de zin van 1:88 BW. Het is als hiervoor gezegd ook echt benodigd dat zij de bergtocht en deze (aanvullende) regeling (nogmaals) erkennen en wel voor morgenvroeg; (...)” 20.19 uur, van de advocaat van [X.] aan de advocaat van [Y.] : “(…) Alternatief is dat de (heren) borgen u maar eerst vanavond (na overleg met de echtgenoten) telefonisch berichten dat zij na overleg met de echtgenoten namens deze akkoord kunnen geven. Dit moet echt wel te realiseren zijn avond. De formele bevestiging kan dan wel morgen. (…)” 21.14 uur, van de advocaat van [Y.] aan de advocaat van [X.] : “(…) De heer [Y.] heeft mij zojuist bevestigd dat zijn echtgenote (die zich thans blijkbaar ook in het buitenland bevindt) akkoord is en dat zij dit donderdag (bij haar terugkomst) per mail zal bevestigen. Akkoord zo? (…)” 21.24 uur, van de advocaat aan [X.] aan de advocaat van [Y.] : “(…) Hierbij bevestig ik dat ik de aanvraag, conform afspraak, zal intrekken onder de besproken condities. (…)” 3.8 Een schriftelijke bevestiging van de echtgenote van [Y.] is niet gekomen. Op 14 juli 2019 heeft zij de overeenkomst van borgtocht vernietigd op de grond dat zij geen toestemming had gegeven. 4Eerste aanleg 4.1. [X.] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [Y.] , uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 175.000 aan [X.] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met incassokosten en rente en met veroordeling van [Y.] in de proceskosten, met nakosten en rente. [Y.] heeft in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, opheffing van de door [X.] gelegde beslagen gevorderd, met veroordeling van [X.] in de proceskosten, met nakosten en rente. 4.2. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] afgewezen. Zij heeft, samengevat, geoordeeld dat de echtgenote van [Y.] de borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd, dat het niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid dat [Y.] zich beroept op die vernietiging door zijn echtgenote en dat [X.] onvoldoende heeft onderbouwd dat [Y.] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. [X.] heeft tegen dit oordeel in hoger beroep twee grieven aangevoerd.

5.1. Met grief 1 keert [X.] zich tegen het oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat [Y.] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de toezegging niet na te komen dat zijn echtgenote akkoord was met de borgstelling en dat later schriftelijk zou bevestigen, althans door zijn echtgenote niet ertoe te bewegen dat te doen. Met grief 2 keert [X.] zich tegen de proceskostenveroordeling. [X.] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van borgtocht door de echtgenote van [Y.] rechtsgeldig is vernietigd en dat [Y.] zich op die vernietiging mocht beroepen, zodat dat in hoger beroep niet ter discussie staat. 5.2 [X.] heeft toegelicht dat [Y.] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door willens en wetens aan [X.] de onjuiste informatie te verstrekken dat zijn echtgenote akkoord zou zijn met de voor [X.] van belang zijnde borgtocht. [Y.] is aansprakelijk voor de schade die [X.] lijdt, te weten een bedrag van € 175.000, aldus [X.] . 5.3 [Y.] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] . Hij heeft verder aangevoerd dat het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedraging en de schade ontbreekt. [X.] wist volgens [Y.] vanaf het aangaan van de borgtocht dat de echtgenote van [Y.] de benodigde toestemming in de zin van artikel 1:88 BW niet had verleend, en het daarmee gepaard gaande risico is niet groter geworden door uitspraken van [Y.] , onjuist of niet. 5.4 Het hof oordeelt als volgt. [X.] heeft het hoger beroep beperkt tot de vraag of [Y.] jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van de onjuiste mededeling dat zijn echtgenote toestemming gaf voor de borgtocht. Het hof is van oordeel dat die vraag in het midden kan blijven. De reden daarvoor is dat ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [Y.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] door het te doen voorkomen dat zijn echtgenote alsnog toestemming zou geven voor de borgtocht, dit niet leidt tot schadeplichtigheid van [Y.] wegens het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade. Het hof licht dit als volgt toe. 5.5 Het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Het is aan [X.] te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat als [Y.] hem niet onjuist had geïnformeerd over de toestemming van zijn echtgenote, hij in een betere positie had verkeerd. [X.] heeft slechts gesteld dat de gedane mededeling ertoe heeft geleid dat [X.] heeft afgezien van het nemen van verdere rechtsmaatregelen. De mededeling van [Y.] had tot gevolg dat [X.] de faillissementsaanvraag van On-Air heeft ingetrokken. Dat [X.] door die intrekking schade heeft geleden, of welke schade dat zou zijn, is niet gesteld. De onjuiste mededeling van [Y.] had geen gevolgen voor de al zonder toestemming van de echtgenote van [Y.] verleende borgtocht, en [X.] heeft dat ook niet gesteld. Ook als [Y.] de onjuiste mededeling over de toestemming niet had gedaan of [X.] had geïnformeerd dat zijn echtgenote niet bereid was alsnog toestemming te verlenen, had [X.] immers beschikt over een aantastbare zekerheid, te weten de wegens het ontbreken van de vereiste toestemming vernietigbare borgtocht. Hieruit volgt dat niet is komen vast te staan dat [X.] in een betere positie had verkeerd als [Y.] [X.] geen onjuiste informatie had gegeven over de toestemming van zijn echtgenote. De vorderingen van [X.] stuiten hierop af. 5.6 In het licht van het voorgaande faalt ook grief 2, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling. 5.7 De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X.] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - griffierecht € 1.780 - salaris advocaat € 3.572 (tarief V, 1 punt) - totaal € 5.352

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y.] vastgesteld op € 5.352 en op € 178 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, J.M. van den Berg en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.