ECLI:NL:GHAMS:2024:64

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.290.831/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/670363 / HA ZA 19-850 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024 inzake 1 [A.] BEHEER B.V., 2. [A.] HOLDING B.V., 3. [A.] HAAKSBERGEN B.V., alle gevestigd te [vestigingsplaats] , appellanten, advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. Partijen worden [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] en ABN AMRO genoemd. Appellanten tezamen worden aangeduid als [appellanten] 1De zaak in het kort [appellanten] hebben op verschillende grondslagen vorderingen ingesteld tegen ABN AMRO met betrekking tot vier in 2006 en 2008 afgesloten renteswaps. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 18 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en ABN AMRO als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 29 juni 2023. De zaak is namens [appellanten] toegelicht door mr. Wagenaar voornoemd en namens ABN AMRO door mr. Van der Leeuw voornoemd en mr. T.B. Klerks, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Deze mondelinge behandeling volgde op een beslissing van de wrakingskamer van dit hof waarin het namens [appellanten] ingediende wrakingsverzoek tegen een van de raadsheren uit de oorspronkelijke zittingscombinatie is toegewezen. Het hof slaat geen acht op hetgeen tijdens de eerste mondelinge behandeling naar voren is gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis – hun vorderingen zoals weergeven in de memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met − uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat, voor zover relevant rekening houdend met de tegen de feitenvaststelling gerichte grief I en waar nodig aangevuld, komen de feiten neer op het volgende. 3.1 [appellante 3] is een groothandel in appendages, technische toebehoren en dergelijke en overige intermediaire producten. [appellante 1] is een financiële holding. [appellante 2] (voorheen genaamd [A.] Onroerend Goed B.V.) verwerft, beheert en exploiteert voor bedrijfsuitoefening bestemd onroerend goed. [naam] (hierna: [A.] ) is enig bestuurder van [appellante 1] en was tot november 2016 (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante 2] en [appellante 3] . Sinds november 2016 is zijn zoon (mede)bestuurder van [appellante 2] en [appellante 3] en tevens (mede) aandeelhouder. 3.2 [A.] en zijn vennootschappen bankierde(n) sinds 1975 bij ABN AMRO. Op 4 juni 2004 hebben [appellanten] en twee andere vennootschappen in verband met uitbreiding van de bestaande financiering een geheel variabelrentende kredietovereenkomst met ABN AMRO gesloten (hierna: kredietovereenkomst 1), die voorzag in de volgende kredietfaciliteit: De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [appellanten] De 20-jarige leningen waren bestaande variabelrentende leningen die doorliepen. De debetrente van het rekening-courantkrediet bedroeg 4,5% per jaar bestaande uit de ABN AMRO Euro Basisrente van 3% per jaar (minimum) en een individuele opslag van 1,5% per jaar. Met betrekking tot de 20-jarige roll-over lening vermeldt kredietovereenkomst 1: 3.3 Op 15 november 2006 is [appellante 1] met ABN AMRO een renteswap aangegaan met een initiële hoofdsom van € 2.218.750, een swaprente van 4,14%, de 3-maands Euribor als referentierente en een looptijd van tien jaar, met ingang van 2 januari 2007 (hierna: renteswap 1). 3.4 Op 17 november 2006 heeft ABN AMRO een informatiebrief “Gebruik van Rentederivaten” (hierna: de Informatiebrief) toegezonden aan [appellanten] met daarbij een productinformatie blad over de renteswap (hierna: de Productinformatie). 3.5 In de Informatiebrief staat onder meer: (…) 3.6 In de Productinformatie staat onder meer: (…) (…) 3.7 Op 31 januari 2008 zijn [appellante 1] , [appellante 2] , [appellante 3] en twee andere vennootschappen een kredietovereenkomst met ABN AMRO aangegaan (hierna: kredietovereenkomst 2) ter vervanging en uitbreiding van de bestaande financiering. Deze kredietovereenkomst voorzag in de volgende kredietfaciliteit: De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [appellanten] De 10-jarige Euriborlening diende in het bijzonder ter financiering van de aankoop van onroerend goed te Tilburg. De debetrente van het rekening-courantkrediet was de 1-maands Euribor, vermeerderd met een individuele opslag van 0,6% per jaar. De rente van de 10-jarige Euriborlening was de 3-maands Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 0,6% per jaar. 3.8 Eveneens op 31 januari 2008 heeft [appellante 1] bij ABN AMRO een renteswap afgesloten met een initiële hoofdsom van € 3.262.500, een swaprente van 4,4%, de 3-maands Euribor als referentierente en een looptijd van tien jaar, met ingang van 4 februari 2008 (hierna: renteswap 2). Renteswap 1 is per 31 januari 2008 (voortijdig) beëindigd. Deze renteswap had toen een positieve marktwaarde, die is verdisconteerd in het tarief van renteswap 2. 3.9 Op 2 juni 2008 zijn [appellante 2] en een andere vennootschap een kredietovereenkomst met ABN AMRO aangegaan (hierna: kredietovereenkomst 3) die voorzag in de volgende kredietfaciliteit: De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [appellanten] De 10-jarige Euribor-lening II diende in het bijzonder ter financiering van de aankoop van onroerend goed te Nijkerk. De rente van de 10-jarige Euriborlening II was de 3-maands Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 0,6% per jaar. Onder ‘Overige bepalingen’ staat: 3.10 Eveneens op 2 juni 2008 is [appellante 3] een kredietovereenkomst met ABN AMRO aangegaan (hierna: kredietovereenkomst 4) die vermeldt: De faciliteit diende ter financiering van de bedrijfsuitoefening van [appellanten] en hield verband met de overname van DG Rubber Holland B.V. De debetrente van het rekening-courantkrediet was de 1-maands Euribor, vermeerderd met een individuele opslag van 0,95% per jaar. De rente van de 6-jarige Euriborlening was de 3-maands Euribor vermeerderd met een individuele opslag van 0,6% per jaar. 3.11 Op 26 juni 2008 is [appellante 2] met ABN AMRO een renteswap aangegaan met een initiële hoofdsom van € 4.450.000, een swaprente van 4,7%, de 3-maands Euribor als referentierente en een looptijd van tien jaar, met ingang van 1 juli 2008 (hierna: renteswap 3). Renteswap 2 is per 26 juni 2008 (voortijdig) beëindigd. 3.12 Eveneens op 26 juni 2008 is [appellante 3] met ABN AMRO een renteswap aangegaan met een initiële hoofdsom van € 1.800.000, een swaprente van 5%, de 3-maands Euribor als referentierente en een looptijd van zes jaar, met ingang van 1 juli 2008 (hierna: renteswap 4). 3.13 Een intern revisiedocument van ABN AMRO van 29 april 2011 vermeldt onder meer: 3.14 Op 29 augustus 2011 hebben [appellanten] een e-mailbericht gestuurd aan ABN AMRO waarin staat: Op 19 september 2011 hebben [appellanten] en ABN AMRO hierover gesproken. In een intern e-mailbericht van ABN AMRO van 18 september 2011 staat hierover: 3.15 Naar aanleiding van berichten in de media over renteswaps hebben [appellanten] op 12 januari 2015 een e-mailbericht gestuurd aan ABN AMRO waarin staat: 3.16 Op 9 december 2015 heeft ABN AMRO een presentatie “Herbeoordeling Rentederivaten” gegeven aan [appellanten] Op 7 maart 2016 heeft ABN AMRO aan hen een ‘Aanbod alternatieve oplosrichting’ toegestuurd. In februari en maart 2016 hebben partijen elkaar gesproken en heeft ABN AMRO op verzoek van [appellanten] omzetting van de bestaande constructie naar een vastrentende lening doorgerekend. In de brief van 7 maart 2016 heeft ABN AMRO deze omzetting aangeboden aan [appellanten] met het aanbod een deel van de omzettingskosten voor haar rekening te nemen.

4.1 In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Met hun grieven komen [appellanten] op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Zij vorderen in hoger beroep: Primair: een verklaring voor recht dat ABN AMRO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen/in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het adviseren van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder (vordering 1); veroordeling van ABN AMRO tot betaling van schadevergoeding inzake: ‘verborgen provisies’ (vordering 2): € 154.108; teveel betaalde rente onder de renteswaps (vordering 3): steeds eventueel te verminderen met het bedrag van vordering 2 voor zover dat wordt toegewezen:  primair, uitgaande van 100% variabele financiering: € 1.410.215;  subsidiair, uitgaande van een rentecap met 50% hedge: € 1.363.3641;  meer subsidiair, uitgaande van een rentecap met 100% hedge: € 1.316.510;  nog meer subsidiair: verwijzing naar een schadestaatprocedure; veroordeling van ABN AMRO tot betaling van de kosten ter vaststelling van de schade (vordering 4: € 8.061) en de juridische kosten (kosten ter vaststelling van de schade, vordering 5). Subsidiair: een verklaring voor recht dat de renteswaps rechtsgeldig zijn ontbonden, althans dat alsnog wordt bepaald dat de renteswaps zijn ontbonden (vordering 6) en veroordeling van ABN AMRO overeenkomstig de primaire vorderingen 2 tot en met 5 inzake ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten (vordering 7). Meer subsidiair: een verklaring voor recht dat [appellanten] hebben gedwaald in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder, primair op grond van art. 6:228 lid 1 onder a. BW, subsidiair op grond van art. 6:228 lid 1 onder b (vordering 8), een verklaring voor recht dat zij de renteswaps rechtsgeldig hebben vernietigd, althans alsnog te bepalen dat de renteswaps zijn vernietigd (vordering 9) en veroordeling van ABN AMRO overeenkomstig de primaire vorderingen 2 tot en met 5 inzake ongedaanmakingsverplichtingen en/of schadevergoeding en/of kosten (vordering 10). Nog meer subsidiair: een verklaring voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies (vordering 11) en veroordeling van ABN AMRO overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 5 inzake kosten en/of schade (vordering 12). Nog meer subsidiair: een verklaring voor recht dat ABN AMRO in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van kosten en/of (verborgen) provisies (vordering 13) en veroordeling van ABN AMRO overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 5 inzake kosten en/of schade (vordering 14). Uiterst subsidiair: een verklaring voor recht dat ABN AMRO ongerechtvaardigd is verrijkt door de renteswaps (vordering 15) en veroordeling van ABN AMRO overeenkomstig de vorderingen 2 tot en met 5 inzake kosten en/of schade (vordering 16). 4.2 [appellanten] verwijzen ter onderbouwing van hun vorderingen naar de volgende door haar gestelde kenmerken en risico’s van de renteswaps: 1. handel op niet-reguliere/niet-gereguleerde beurs, 2. (aanzienlijke) negatieve waarde, 3. verhoogd risicoprofiel, 4. marginverplichtingen, 5. opslagverhogingen, 6. liquiditeitsrisico, 7. mismatch/overhedge, 8. forward starting, 9. verborgen provisie, 10. portefeuille hedge (bij andere bank), 11. inflexibel product, 12. problemen bij vervroegde aflossing en 13. problemen hij herfinanciering. [appellanten] stellen voorts dat de renteswaps in strijd waren met in de kredietovereenkomsten opgenomen bepalingen over vervroegde aflossing en renteconversie en dat ABN AMRO hen had moeten informeren over haar rentevisie. [appellanten] stellen dat zij, totdat zij in 2018 via hun advocaat op de hoogte geraakten van de kenmerken en risico’s van de renteswaps, geen enkel begrip hadden van de werking van de renteswaps en de daaraan klevende risico’s. [appellanten] betwisten dat zij van ABN AMRO enige informatie over de renteswaps hebben ontvangen, afgezien van hetgeen op 17 november 2008 (te laat) is toegezonden. [appellanten] stellen dat zij blindelings hebben vertrouwd op de adviezen van ABN AMRO en dat zij inmiddels echter het inzicht hebben verkregen dat de renteswaps niet passend voor hen waren. 4.3 [appellanten] zijn aangemerkt als niet professionele beleggers in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (Wft). Zij hadden voorafgaand aan het afsluiten van renteswap 1 niet eerder een renteswap afgesloten. De rechtsverhouding tussen partijen moet in beginsel worden aangemerkt als een adviesrelatie. Daarbij geldt als bijzonderheid dat ABN AMRO kredietovereenkomst 3 is aangegaan onder de expliciete voorwaarde van afdekking van het renterisico met een renteswap. In navolging van partijen rekent het hof de kennis van [A.] toe aan [appellanten] en maakt het hof geen onderscheid tussen de verschillende entiteiten van [appellanten] Niet in geschil is dat ABN AMRO de huisbankier was van [appellanten] en regelmatig gesprekken voerde met [A.] . Uit dien hoofde moet ABN AMRO geacht bekend te zijn geweest met de financieringsbehoefte en de risicobereidheid van [appellanten] Vorderingen 1 tot en met 5 (schending zorgplicht) 4.4 Volgens vaste rechtspraak rust op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals ABN AMRO, in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico's (HR 5 juni 2009, ECLl:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). 4.5 Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending, schadeplichtigheid of dwaling. [appellanten] hebben onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken. Reeds hierom zijn de vorderingen 1 sub B, 2 en, voor zover deze betrekking heeft op ‘verborgen provisie’ (aangevoerd kenmerk 9), vordering 3 niet toewijsbaar.

4.17 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] hebben geen stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Hun bewijsaanbod zal daarom worden gepasseerd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO op € 5.517 aan verschotten en € € 18.171 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, W.J.J. Los en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.

4.6 ABN AMRO was niet gehouden haar rentevisie met [appellanten] te delen. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen, vooral op de langere termijn. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Verder kan het, zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in, of op een later moment dan waarop de rentevisie betrekking heeft) zal stijgen. Zonder bijkomende omstandigheden, die hier niet zijn gesteld, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter afdekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze zich met succes op schending van de zorgplicht kan beroepen. 4.7 [appellanten] stellen dat de renteswaps in strijd waren met dan wel consequenties hadden voor bedingen inzake vervroegde aflossing en renteconversie. Onvoldoende is echter gesteld om aan te nemen dat hierop met succes enige vordering kan worden gebaseerd. De bedoelde bedingen stonden niet eraan in de weg dat ABN AMRO de renteswaps met hen afsloot en deze bedingen bleven geldig (totdat de kredietovereenkomsten werden beëindigd of vervangen door een kredietovereenkomst waarin ze niet langer waren opgenomen). Hieraan doet niet af dat een negatieve marktwaarde van de renteswaps het minder aantrekkelijk voor [appellanten] kon maken om een beroep te doen op die bedingen. 4.8 Aan vordering 3 ligt het uitgangspunt ten grondslag dat [appellanten] zonder de gestelde zorgplichtschendingen de renteswaps niet zouden hebben afgesloten maar wel (primair) een vastrentende lening zouden hebben verkregen of dat zij (subsidiair en meer subsidiair) het renterisico van de leningen met een rentecap zouden hebben afgedekt. Dit uitgangspunt kan niet worden aanvaard voor renteswap 3. Vast staat immers dat ABN AMRO, zoals het haar als contractspartij vrij stond, als expliciete voorwaarde voor het sluiten van kredietovereenkomst 3 had gesteld dat ‘het renterisico op de leningen zal worden afgedekt middels een renteswap’. [appellanten] hebben deze voorwaarde aanvaard. Vaststaat daarmee dat er een renteswap moest komen bij het aangaan van kredietovereenkomst 3. Dit staat reeds in de weg aan toewijsbaarheid van vordering 3 voor zover deze ziet op renteswap 3. Dit staat eveneens in de weg aan het honoreren van het verwijt dat [appellanten] ABN AMRO maken ter zake van het niet meedelen van de door hen gestelde en door ABN AMRO betwiste positieve marktwaarde van renteswap 2. Anders dan [appellanten] veronderstellen, konden zij vanwege deze aan het afsluiten van kredietovereenkomst 3 verbonden voorwaarde om een renteswap af te sluiten, het renterisico van dat krediet niet afdekken met een uit de positieve waarde van de tussentijds beëindigde renteswap aan te schaffen rentecap. 4.9 Voor zover vordering 3 ziet op de renteswaps 1, 2 en 4, is deze evenmin toewijsbaar omdat het beroep op verjaring van ABN AMRO slaagt. Het hof overweegt daartoe als volgt. 4.10.1 Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade (voor zover hier van belang) door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603). 4.10.2 ABN AMRO stelt terecht dat de verjaringstermijn uiterlijk in september 2011, toen [appellanten] bij ABN AMRO klaagden over de renteswaps, is gaan lopen omdat zij (uiterlijk) toen bekend waren met de gestelde schade (de ‘te veel betaalde rente’) en de daarvoor aansprakelijke persoon (ABN AMRO, die de renteswaps aan hen had verkocht). Kenmerkend voor een renteswap is dat een vaste swaprente wordt ‘geruild’ tegen de variabele rente van de onderliggende variabelrentende financiering. Het effect daarvan is dat de kredietnemer gedurende de looptijd van de renteswap de vaste swaprente betaalt in plaats van de variabele rente van het krediet. Vaststaat dat kredietovereenkomst 1 al bijna twee jaar liep toen [appellanten] renteswap 1 afsloten. Het kan hen niet zijn ontgaan dat hun rentelasten nadat renteswap 1 inging per saldo niet meer variabel maar vast waren. [appellanten] wisten dit in ieder geval toen zij in september 2011 hun beklag deden over de hoge rentelasten van de renteswap ten opzichte van de gedaalde Euriborrente (‘De rente blijft laag en we betalen ons scheel.’). In de schriftelijke verklaring van [A.] staat voorts: “Tijdens het gesprek van 19 September 2011 vertelde ABN AMRO dat het beter was om de renteswaps te laten doorlopen en dat we er dus niet vanaf konden. ABN AMRO maakte ons duidelijk dat we aan de renteswaps vastzaten en dat het afkopen van de renteswaps niet interessant was.” Ervan uitgaande dat dit een juiste weergave is van het besprokene – of dat zo is, kan in het midden blijven – is hiermee in ieder geval door [appellanten] erkend dat ABN AMRO heeft gewezen op een van de risico’s van de renteswap waarover [appellanten] in deze procedure klagen, namelijk het risico van een (aanzienlijke) negatieve waarde, die ten tijde van dit gesprek met zich bracht dat de renteswap bij tussentijdse beëindiging op dat moment moest worden ‘afgekocht’. [appellanten] wisten toen ook van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan hun stellingen dat de renteswap niet flexibel is (aangevoerd kenmerk 11) en problemen kan opleveren bij vervroegde aflossing en herfinanciering (aangevoerde kenmerken 12 en 13). Hiermee beschikten [appellanten] uiterlijk in september 2011 over voldoende kennis en inzicht om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door renteswaps 1, 2 en 4 te adviseren en met hen af te sluiten. Voor die beoordeling is niet nodig dat zij bekend waren met alle dertien aangevoerde kenmerken en risico’s en met het niet door ABN AMRO aan hen melden van de positieve waarde van renteswap 1 (en de onweersproken verdiscontering daarvan in het tarief van renteswap 2).

[appellanten] wisten toen namelijk dat zij met de renteswaps 1, 2 en 4 een – door ABN AMRO geadviseerd – verlieslatend contract waren aangegaan. ABN AMRO stelt voorts terecht dat als men bekend raakt met een risico van een geadviseerd product dat men aanvankelijk niet kende, terwijl dat risico het product ongeschikt en ongewenst maakt, men dus ook weet dat men ondeugdelijk is geadviseerd. [appellanten] hebben verder geen in de risicosfeer van ABN AMRO liggende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden eerst eind 2018 na het inwinnen van juridisch advies – na ontvangst van het eerste rapport van Orchard Finance – voldoende kennis en inzicht hadden van/in de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het vertrouwen dat [appellanten] stellen te hebben gehad in ABN AMRO als ter zake deskundige adviseur, is daartoe onvoldoende. 4.10.3 [appellanten] waren dus uiterlijk in september 2011 daadwerkelijk in staat vordering 3 in te stellen. De verjaringstermijn van die vordering is toen (uiterlijk) gaan lopen. [appellanten] stellen onvoldoende om aan te nemen dat ABN AMRO opzettelijk het bestaan van een schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen heeft gehouden. De verjaringstermijn is dus niet op grond van artikel 3:321 aanhef en onder f BW verlengd. 4.10.4 [appellanten] hebben de verjaring niet gestuit met het opvragen van de dossiers op 12 januari 2015. Ook als in aanmerking wordt genomen dat zij eerder hadden geklaagd en dat er inmiddels berichten in de pers waren verschenen over renteswaps, stellen [appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit verzoek gelet op de formulering daarvan, de context waarin dit verzoek is gedaan en de overige omstandigheden van het geval een voldoende duidelijke waarschuwing inhield aan ABN AMRO dat zij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moest houden dat zij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [appellanten] ingestelde vordering kunnen verweren. Dat over het algemeen geen hoge eisen worden gesteld aan een stuitingshandeling, zoals [appellanten] op zichzelf terecht stellen, kan hen in de gegeven omstandigheden niet baten. De andere door [appellanten] gestelde stuitingshandelingen dateren van na voltooiing van de verjaringstermijn. 4.10.5 De verjaring van vordering 3 is dan ook in september 2016 voltooid. [appellanten] hebben hetgeen in het Uniform Herstelkader is vermeld over verjaring niet in redelijkheid kunnen opvatten als de toezegging dat ABN AMRO zich niet op verjaring zou beroepen tegenover de in deze procedure ingestelde vorderingen. Voor zover [appellanten] betogen dat in het Uniform Herstelkader is afgesproken dat de verjaringstermijnen vanaf 19 december 2016 met zes maanden worden verlengd, kan dit hen niet baten omdat de verjaring van de schadevorderingen toen reeds voltooid was. Het op onder meer het Uniform Herstelkader gestoelde betoog van [appellanten] dat het beroep op verjaring van ABN AMRO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, strandt eveneens. 4.11 Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] belang hebben bij toewijzing van de onder 1 sub A gevorderde verklaring voor recht als vordering 2 en 3 niet toewijsbaar zijn. De toewijsbaarheid van de vorderingen 4 en 5 is afhankelijk van de toewijsbaarheid van de vorderingen 2 en 3. Deze vorderingen zijn dus niet toewijsbaar. Vorderingen 6 en 7 (ontbinding) 4.12 De eveneens op schending van de zorgplicht gegronde vorderingen 6 en 7 delen het lot van de vorderingen 1 tot en met 5 op deze grondslag. Daarbij geldt dat de verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding begint te lopen als de schuldenaar bekend wordt met de tekortkoming (artikel 3:311 lid 1 BW). Op de hiervoor vermelde gronden oordeelt het hof dat het beroep op verjaring van ABN AMRO slaagt voor zover de vorderingen tot ontbinding renteswaps 1, 2 en 4 betreffen. Voorts zijn de gestelde zorgplichtschendingen geen tekortkomingen in de nakoming van de renteswapovereenkomsten. Daarmee ontbreekt grondslag voor de gevorderde ontbinding en schadevergoeding. Vorderingen 8 tot en met 10 (dwaling) 4.13 ABN AMRO beroept zich eveneens op verjaring van de op dwaling gegronde vorderingen. De verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling begint te lopen als de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub c, BW). Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Via de op 17 november 2006 aan hen toegezonden Informatiebrief, die zij erkennen te hebben ontvangen, waren [appellanten] daadwerkelijk bekend met de gestelde kenmerken 5 en 7 (opslag en mismatch/ overhedge). Op grond van hetgeen met betrekking tot verjaring van vordering 3 is overwogen oordeelt het hof dat [appellanten] uiterlijk in september 2011 daadwerkelijk bekend waren met kenmerk 2 ((aanzienlijke) negatieve waarde) en de feiten die ten grondslag liggen aan de gestelde kenmerken 11 tot en met 13 (inflexibel product en problemen bij vervroegde aflossing en met herfinanciering). De in artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub c, BW bedoelde verjaringstermijn is (in zoverre) uiterlijk in september 2011 gaan lopen en deze is in september 2014 voltooid. 4.14 Op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daaromtrent geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, zal in het algemeen een mededelingsplicht rusten om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat bij een rentederivaat aan deze mededelingsplicht is voldaan, indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen. De wederpartij moet zich van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Voor een geslaagd beroep op dwaling vereist artikel 6:228 lid 1 BW dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst.

De partij die zich op dwaling beroept zal dus aannemelijk moeten maken dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Daarnaast is voor het slagen van een beroep op dwaling nodig dat de wederpartij moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was. Het vereiste causaal verband dan wel de kenbaarheid daarvan voor de wederpartij ontbreekt in ieder geval als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst niet, of niet voor de wederpartij kenbaar van belang is geweest. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046. 4.15.1 Behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden, zal niet aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling zijn voldaan als dit erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046. [appellanten] hebben geen (voldoende relevante) bijzondere omstandigheden aangevoerd, zodat het aangevoerde kenmerk 9 (verborgen provisie) een beroep op dwaling niet rechtvaardigt. 4.15.2 Voor zover [appellanten] zich in dit verband mede beroepen op het niet mededelen van de rentevisie door ABN AMRO, kan dat behoudens bijzondere omstandigheden, die [appellanten] niet hebben gesteld, gelet op het in rov. 4.6 overwogene evenmin een beroep op dwaling rechtvaardigen. 4.15.3 [appellanten] stellen onvoldoende om te kunnen aannemen dat aangevoerd kenmerk 1 (handel op niet-reguliere beurs), waarvan overigens melding is gedaan in de brochure OTC-derivaten, en de aangevoerde kenmerken 3 (verhoogd risicoprofiel), 4 (marginverplichting), 6 (liquiditeitsrisico), 8 (forward starting) en 10 (portefeuillehedge) voor hen daadwerkelijk van belang waren. Zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat [appellanten] hier daadwerkelijk nadeel van hebben gehad of dat zij daadwerkelijk enig reëel risico liepen hier last van te krijgen. ABN AMRO heeft [appellanten] voorts in de kredietovereenkomsten voldoende duidelijk medegedeeld dat zij bevoegd was de opslagen te verhogen en dat dit zou doorwerken in het tarief van de renteswap. 4.15.4 Voor zover [appellanten] het niet meedelen van de (gestelde) positieve waarde van renteswaps 1 en 2 mede aan hun beroep op dwaling (met betrekking tot renteswaps 2 en 3) ten grondslag leggen, geldt het volgende. Zoals hiervoor is overwogen, was het afsluiten van een rentecap in plaats van renteswap 3 geen optie vanwege de door ABN AMRO aan het aangaan van kredietovereenkomst 3 verbonden voorwaarde van het afsluiten van een renteswap. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] kredietovereenkomst 3 niet waren aangegaan als ABN AMRO hen mededeling had gedaan van de positieve waarde. Voorts is namens [appellanten] met verve betoogd dat zij, als zij van deze positieve waarde zouden hebben geweten, het bedrag van die positieve waarde zou hebben aangewend om een rentecap aan te schaffen in plaats van een renteswap af te sluiten. Dat strookt niet met hun aan vordering 10 juncto 3 ten grondslag gelegde primaire stelling dat zij een volledige variabelrentende financiering zouden hebben afgesloten. Met hun, op een positieve waarde van renteswap 2 toegespitste betoog, stellen zij voorts onvoldoende concreet dat [appellanten] destijds de positieve waarde van renteswap 1 daadwerkelijk zouden hebben aangewend voor de premie van een rentecap. Vorderingen 11 tot en met 16 4.16 De voorgaande overwegingen over de vorderingen 1 tot en met 5 brengen met zich dat deze vorderingen het lot delen van die vorderingen. Voorts zijn de stellingen ter zake van deze grondslagen onvoldoende geconcretiseerd. Dat geldt ook voor de stelling van [appellanten] dat de door ABN AMRO verstrekte informatie kwalificeert als misleidende reclame en misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 (oud) BW omdat de door hen genoemde specifieke kenmerken en risico’s onvoldoende worden toegelicht. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is dat op zichzelf onvoldoende om de verstrekte informatie aan te merken als misleidende reclame of misleidende mededelingen.