ECLI:NL:GHAMS:2024:502

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.310.169/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/693546 / HAZA 20-1179 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024 inzake [appellante] B. V., gevestigd te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. H.J. Bos te De Woude, tegen: VAN LANSCHOT KEMPEN WEALTH MANAGEMENT N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, mede kantoorhoudende te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. F.M.A. 't Hart te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en Van Lanschot genoemd. 1Kern van de zaak 1.1. In verband met de uitbraak van het coronavirus heeft [appellante] op 27 februari 2020 aan haar beleggingsadviseur Van Lanschot te kennen gegeven dat ze de beleggingsportefeuille die ze bij Van Lanschot aanhield, wilde liquideren. Van Lanschot heeft daarop contact gezocht met [appellante] en haar voorgehouden dat ze een onverstandige beslissing dreigde te nemen. Daarop is [appellante] op haar beslissing teruggekomen. Op 1 maart 2020 en op 2 maart 2020 heeft [appellante] aan Van Lanschot bericht dat ze haar portefeuille toch wilde liquideren, maar beide keren heeft ze na overleg met Van Lanschot ook weer van liquidatie afgezien. Op 12 maart 2020 heeft [appellante] haar portefeuille daadwerkelijk geliquideerd, maar de portefeuille heeft toen aanzienlijk minder opgebracht dan wanneer dat op 27 februari 2020 zou zijn gebeurd. Voor het negatieve verschil houdt [appellante] Van Lanschot aansprakelijk. 1.2. De rechtbank heeft de schadevergoedingsvordering van [appellante] afgewezen. In hoger beroep komt [appellante] met dertien grieven tegen het oordeel van de rechtbank op. Het hof is van oordeel dat de grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd.

2.1. [appellante] is bij dagvaarding van 9 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 november 2021, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Van Lanschot als gedaagde. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met een productie. 2.3. De zaak is mondeling behandeld op 10 november 2023. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten doen toelichten door hun advocaten, [appellante] mede door mr. D.H.S. Hulsewé, advocaat te De Woude en Van Lanschot mede door mr. L. Stortelder, advocaat te Amsterdam, steeds aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. 2.4. Ten slotte is arrest gevraagd. 2.5. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met nakosten. Van Lanschot heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 2.6. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.17) opgesomd welke feiten tussen partijen vaststaan. Door haar eerste grief voert [appellante] aan dat de opsomming onvolledig althans onjuist is voor zover het betreft het aangaan van de overeenkomst tussen [appellante] en Van Lanschot. De stelling dat de opsomming van de rechtbank onvolledig is, miskent dat art. 230 lid 1 onder e Rv slechts verlangt dat de rechter de vaststaande feiten vermeldt die aan zijn beslissing ten grondslag liggen. De grief behelst niet dat de rechtbank deze regel heeft miskend. In zoverre faalt de grief. De grief houdt voorts in – door Van Lanschot niet weersproken – dat de rechtbank in haar opsomming ten onrechte suggereert dat de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) aandelen houdt in meer dan één vennootschap ( [appellante] ). Het hof zal die suggestie vermijden. 3.2. Voor het overige is de opsomming van de vaststaande feiten door de rechtbank, in dit hoger beroep niet in geschil, zodat het hof eraan gebonden is. Samengevat en voor zover nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen vaststaan en voor de beoordeling van de vordering van [appellante] relevant zijn, komen de vaststaande feiten neer op het volgende. ( i) [appellante] en Van Lanschot hebben een beleggingsadviesovereenkomst gesloten, op grond waarvan Van Lanschot [appellante] gevraagd en ongevraagd beleggingsadvies zal geven met betrekking tot het vermogen dat [appellante] aanhoudt op een effectenrekening bij Van Lanschot. In de overeenkomst en in de openingsbrief van 7 augustus 2019, waarbij Van Lanschot de overeenkomst aan [appellante] toestuurt, wordt onder meer verwezen naar een rapport “Beleggingsprofiel”, waaruit blijkt dat partijen een offensief beleggingsprofiel zijn overeengekomen. In de overeenkomst en in het rapport “Beleggingsprofiel” wordt erop gewezen dat dit profiel risicovoller is dan het neutrale profiel dat volgens Van Lanschot bij [appellante] past. (ii) De beleggingsadviesovereenkomst is op 9 augustus 2019 namens [appellante] getekend. In het kader van deze overeenkomst heeft [appellante] € 2 miljoen op de effectenrekening gestort. (iii) De aandelen in [appellante] worden gehouden door [naam 1] . Het vermogen op de effectenrekening was bestemd voor het pensioen van [naam 1] , die in augustus 2019 72 jaar was en elk jaar € 140.000 aan [appellante] wilde onttrekken. Omdat [appellante] haar vermogen zoveel mogelijk intact wilde houden en de onttrekkingen ten gunste van [naam 1] vooral uit dividenden wilde halen, is het vermogen in het bijzonder belegd in aandelenfondsen die naar verwachting hoge dividenden zouden uitkeren. (iv) Naar aanleiding van de uitbraak van het coronavirus, de daaropvolgende negatieve reacties op de beurzen en de zorgen van [naam 1] voor de gevolgen voor de beleggingsportefeuille van [appellante] en zijn pensioen, hebben enerzijds [naam 1] (die in Zuid-Afrika verbleef) en anderzijds [naam 2] (hierna: [naam 2] ) dan wel [naam 3] (hierna: [naam 3] ) namens Van Lanschot, elkaar in de periode 27 februari-4 maart 2020 over en weer e-mails gestuurd (waarvan prints zijn overgelegd) en met elkaar telefoongesprekken gevoerd (waarvan opnames en transcripties in het geding zijn gebracht). ( v) [naam 1] heeft Van Lanschot bij e-mail van 27 februari 2020, 20.57 uur, bij e-mail van 1 maart 2020, 19.11 uur en bij e-mail van 2 maart 2020, 14:39 uur, geschreven dat hij tot de conclusie is gekomen dat de gehele portefeuille dient te worden verkocht. In reactie op deze e-mails heeft hetzij [naam 2] hetzij [naam 3] [naam 1] telefonisch dan wel per e-mail het volgende – kort gezegd – voorgehouden, wat [naam 1] heeft beaamd. Bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst zijn [naam 1] ’ feitelijke positie en de kortetermijnrisico’s van beleggingen besproken. Toen is onderkend dat de portefeuille een waardedaling van 20 à 25% zou kunnen ondergaan maar met de belegging werd beoogd een kasstroom op de lange termijn (pensioeninkomen) te genereren, en liquidatie van de portefeuille in de onzekere tijd die was aangebroken, zou indruisen tegen het besprokene. [naam 1] had al eerder bij een koersdaling de onverstandig gebleken beslissing tot liquidatie genomen. Bij het aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst is dan ook afgesproken dat [appellante] zou blijven zitten als er een correctie in de markt zou plaatsvinden. Het zou niet verstandig zijn dat [naam 1] zich nu liet leiden door zijn emoties, terwijl hij de tijd had om deze correctie uit te zitten. Verkoop van de portefeuille kon wél in de rede liggen als de uitgangspunten bij nader inzien niet juist bleken. [naam 1] is daarna steeds op zijn verkoopwens teruggekomen, onder dankzegging aan Van Lanschot voor haar advisering. (vi) Op 12 maart 2020 heeft [naam 1] telefonisch aan [naam 3] opdracht gegeven om de gehele portefeuille zo snel mogelijk te verkopen. Van Lanschot heeft haar visie op de beslissing van [naam 1] herhaald, maar diens opdracht direct daarna uitgevoerd. De portefeuille is geliquideerd voor € 1.578.493,00. (vii) Als [appellante] het advies van Van Lanschot had gevolgd en de aandelen had aangehouden, zou de portefeuille op 16 september 2021 een waarde hebben gehad van € 2.309.581,23; een stijging van ruim € 275.000 ten opzichte van de waarde in 2019. 3.3. [appellante] heeft gevorderd, kort gezegd, dat Van Lanschot wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, met rente en kosten, op de grond dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij de verkoopopdrachten van [appellante] van 27 februari 2020 en 2 maart 2020 niet heeft uitgevoerd. Als zij dat wel had gedaan, zou de opbrengst van de portefeuille € 431.786 respectievelijk € 354.629 hoger zijn geweest. 3.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen. Zij heeft overwogen dat Van Lanschot niet heeft geweigerd om de verkoopopdracht van [appellante] uit te voeren maar onverwijld, en passend bij haar rol van beleggingsadviseur, heeft geverifieerd of [appellante] werkelijk beoogde dat haar vergaande opdracht werd uitgevoerd, waarna [naam 1] op de verkoopopdracht is teruggekomen. Volgens de rechtbank heeft Van Lanschot correct en in overeenstemming met de beleggingsadviesovereenkomst gehandeld, zodat van een tekortkoming geen sprake is geweest. 3.5. [appellante] komt tegen de vooromschreven beslissing van de rechtbank en de motivering die daaraan ten grondslag ligt, met dertien grieven op. Daarvan is grief 1 hiervoor (onder 3.1) beoordeeld.

4.1. De grieven van [appellante] zijn te lezen in het teken van de – bij het petitum van de appeldagvaarding, herhaald in het petitum van de memorie van grieven – gevorderde veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van schade die [appellante] heeft geleden, in het bijzonder doordat Van Lanschot verkoopopdrachten van [appellante] niet heeft uitgevoerd en schadebeperkende maatregelen heeft afgeraden. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat Van Lanschot, als professionele en bij uitstek kundige dienstverlener, het bij de uitvoering van haar verbintenis om [appellante] gevraagd en ongevraagd beleggingsadvies te geven, tot haar zorgplicht heeft moeten, althans (en in elk geval) mogen rekenen om [appellante] , mede ter bescherming tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, te waarschuwen voor de gevolgen van haar beleggingsbeslissingen, in het licht van de doelstellingen van de beleggingsportefeuille. Grief 4, waarmee [appellante] – naar het hof begrijpt – een andere beoordelingsmaatstaf bepleit, faalt. Grief 5 en grief 6, voor zover relevant met het oog op het petitum, bouwen op grief 4 voort en falen daarmee eveneens. 4.2. Het verwijt dat Van Lanschot in het kader van haar advisering is uitgegaan van een offensief beleggingsprofiel van [appellante] , is ongegrond. Het hof heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden voor de stelling van [appellante] dat Van Lanschot dit offensieve beleggingsprofiel eenzijdig heeft bepaald. De stelling van [appellante] dat volgens de openingsbrief van 7 augustus 2019 weliswaar het rapport “Beleggingsprofiel” is bijgevoegd maar toch niet bij de brief zat, en dat zij het pas in juli 2020 heeft ontvangen, is naar het oordeel van het hof niet geloofwaardig. Het staat vast dat in het rapport “Beleggingsprofiel” – volgens Van Lanschot: op basis van zes gesprekken met [naam 1] – is beschreven dat [appellante] zelf, in weerwil van het profiel dat Van Lanschot haar adviseerde, heeft gekozen voor een offensief profiel. Ook in de overeenkomst, die [naam 1] namens [appellante] heeft getekend, wordt naar het rapport verwezen en wordt erop gewezen dat het gekozen profiel risicovoller is dan het neutrale profiel dat bij [appellante] zou passen. Niet is gesteld en ook is niet anderszins gebleken dat [appellante] ten tijde van haar ondertekening van de overeenkomst op dit punt een voorbehoud heeft gemaakt. Toen Van Lanschot [naam 1] er in de verschillende telefoongesprekken sinds 27 februari 2020 op attendeerde dat zijn verkoopbeslissing niet goed was te verenigen met de uitgangspunten die bij het aangaan van de overeenkomst waren besproken, heeft [naam 1] dat beaamd. Ook toen heeft hij niet gesteld dat die uitgangspunten niet juist waren en/of op een onjuist beleggingsprofiel waren gebaseerd. Omdat [appellante] ter zake van het beleggingsprofiel onvoldoende heeft gesteld, wordt haar bewijsaanbod op dit punt gepasseerd. De grieven 7, 8 en 9 falen. 4.3. Door middel van haar grieven 2 en 3 verwijt [appellante] de rechtbank dat zij de opnames van de telefoongesprekken die partijen in de periode 27 februari-12 maart 2020 hebben gevoerd, niet, althans niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en niet heeft meegewogen dat Van Lanschot in deze telefoongesprekken op [naam 1] heeft ingepraat om hem zijn verkoopopdrachten te doen intrekken. Het hof zou het een en het ander alsnog moeten doen. Ook deze grieven falen. De rechter mag bij zijn beslissing geen rekening houden met feiten en omstandigheden die uit een overgelegde productie kunnen worden herleid maar niet kenbaar aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). Dat impliceert dat het aan partijen is om de zin en betekenis van een overgelegde productie voor de beslissing van de zaak duidelijk te maken, en dat de rechter vervolgens de vrijheid heeft om zelfstandig de relevantie van deze productie te beoordelen. Hij is niet gehouden om, op straffe van schending van hoor en wederhoor, de zin en betekenis van die productie samen met de desbetreffende partij te onderzoeken of nader met haar te bespreken. Voor zover deze grieven klagen dat de rechtbank ten onrechte de opnames van de telefoongesprekken niet in aanwezigheid van partijen heeft beluisterd en erop aandringen dat het hof dat alsnog in aanwezigheid van partijen doet, falen zij. 4.4. Het hof heeft overigens de overgelegde opnames van de telefoongesprekken (in totaal meer dan twee uur) beluisterd. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat Van Lanschot in die gesprekken heeft geprobeerd om [naam 1] op een oneigenlijke of onbehoorlijke wijze van een duidelijk voornemen af te brengen; het hof heeft wel vastgesteld dat Van Lanschot, passend bij haar rol van beleggingsadviseur, de belangen van [appellante] en [naam 1] heeft besproken. [appellante] heeft in haar grieven ook geen concrete momenten in de telefoongesprekken benoemd waarop van onbehoorlijke beïnvloeding door Van Lanschot sprake zou zijn. Anders dan [appellante] heeft gesuggereerd, is er naar het oordeel van het hof met de “toonzetting” van de gesprekken niets mis. De gesprekken verlopen in de waarneming van het hof zonder uitzondering in goede harmonie en op rustige toon. Het is duidelijk dat [naam 1] zich ernstige zorgen maakt over de portefeuille, en de adviseurs van Van Lanschot tonen daarvoor ook begrip. Verschillende keren zeggen zij dat een reden voor verkoop kan zijn dat [naam 1] slapeloze nachten heeft, maar zij houden [naam 1] ook voor dat het onverstandig is dat hij zich laat leiden door zijn emoties en dat verkoop niet in overeenstemming is met de uitgangspunten die bij het recente aangaan van de beleggingsadviesovereenkomst zijn besproken. Als Van Lanschot (in het telefoongesprek van 28 februari 2020) aankaart dat er aanleiding kan zijn om anders te adviseren als [naam 1] op de besproken uitgangspunten terugkomt, ontkent [naam 1] dat laatste. Hij is steeds op zijn eerdere conclusies teruggekomen en heeft Van Lanschot voor haar advisering bedankt. 4.5. In het voetspoor hiervan falen grief 12 en 13, waarbij [appellante] Van Lanschot verwijt dat ze niet echt naar [naam 1] (en diens vrouw) heeft geluisterd en zijn zorgen niet serieus heeft genomen, op het gemoed van [naam 1] heeft ingewerkt en op [naam 1] is blijven inpraten. In de telefoongesprekken wordt naar het oordeel van het hof alle tijd voor [naam 1] en diens zorgen genomen. Die zorgen worden niet weggehoond maar, voor zover op dat moment mogelijk, in – een zinvol gebleken – perspectief geplaatst. Met [naam 1] wordt besproken dat het niet alleen in het algemeen, maar ook in het licht van de uitgangspunten bij het aangaan de overeenkomst, de korte duur van de overeenkomst op dat moment en de beoogde langere termijn ervan, verstandig is om niets te doen, en [naam 1] worden de nadelen voorgehouden van het door hem geopperde alternatief om te beleggen in staatsobligaties. Er wordt door Van Lanschot ook niet op [naam 1] ingepraat, hem wordt juist de mogelijkheid voorgehouden om de adviezen van Van Lanschot niet te volgen, waartoe [naam 1] uiteindelijk echter telkens niet besluit. Het hof heeft kortom ten positieve geconstateerd dat het verwijt aan het adres van Van Lanschot ongegrond is. 4.6. In het licht van het voorgaande falen ten slotte de grieven 10 en 11, waarmee [appellante] Van Lanschot een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele adviesplicht verwijt. Van Lanschot wijst er terecht op dat zij met [appellante] geen “execution only”-relatie onderhield.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 5.2. veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 5.689 aan verschotten en € 15.858 voor salaris; 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, D.J. Oranje en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.