ECLI:NL:GHAMS:2024:3498

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I Zaaknummer gerechtshof: 200.180.714/01 Zaaknummer rechtbank: 3606358 DX EXPL 14-385 arrest van 17 december 2024 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante in principaal hoger beroep geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende in [plaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.

Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, van 15 oktober 2015.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; het tussenarrest van 4 oktober 2016, waarin een regiecomparitie is gelast; het proces-verbaal van de regiecomparitie van 12 december 2016. 2.2.

2.3. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia; de memorie van antwoord tevens houdende antwoordakte tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties; de akte van [geïntimeerde] met producties; de antwoordakte van Dexia. 2.4. Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten. 2.5. Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De kern van de zaak 3.1. Deze zaak gaat over drie effectenleaseovereenkomsten met contractnummers [nummer 1] (hierna: overeenkomst 1), [nummer 2] (hierna: overeenkomst 2) en [nummer 3] (hierna: overeenkomst 3), tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] via een tussenpersoon (Spaar Select). Dexia heeft bij de totstandkoming daarvan haar waarschuwingsplicht geschonden. In deze procedure gaat het om de vraag of [geïntimeerde] door deze tussenpersoon is geadviseerd. Deze tussenpersoon beschikte niet over de daarvoor vereiste vergunning. Als deze tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, moet Dexia de volledige schade van [geïntimeerde] vergoeden. 3.2. Dexia heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] niets meer van Dexia te vorderen heeft. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van overeenkomst 1 en overeenkomst 2 aan al haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en op grond van die overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De kantonrechter heeft overwogen dat ook wanneer het batig saldo van overeenkomst 1 wordt verrekend, Dexia ten aanzien van overeenkomst 3 nog een vergoedingsplicht heeft. Ten aanzien van overeenkomst 3 kan dus niet worden vastgesteld dat Dexia aan al haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan, aldus de kantonrechter.

4.1. Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 4.2. Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden. 4.3. In hoger beroep heeft Dexia één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. 4.4. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grief. Daarnaast heeft [geïntimeerde] zelf in hoger beroep ingesteld en betoogd dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen, omdat Dexia niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan uit hoofde van overeenkomst 3 vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Advisering Spaar Select 4.5. Dexia voert aan dat Spaar Select geen vergunningplichtig advies aan [geïntimeerde] heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select. [geïntimeerde] heeft betoogd dat zij, met verrekening van het behaalde batig saldo uit overeenkomst 1, enkel nadeel heeft geleden ten aanzien van overeenkomst 3. [geïntimeerde] heeft ten aanzien van overeenkomst 3 betoogd dat zij door Dexia is geadviseerd. Het hof zal daarom enkel ten aanzien van overeenkomst 3 beoordelen of sprake is van vergunningplichtig advies, waarvan Dexia wist of behoorde te weten. 4.6. Tussen partijen staat vast dat effectenleaseovereenkomst 3 tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. 4.7. De Hoge Raad heeft geoordeeld (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Richtlijn Beleggingsdiensten) geboden mogelijkheid om strengere regels van toepassing te verklaren. De Wte 1995 moet volgens de Hoge Raad zo worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggings- of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het hof ziet in het betoog van Dexia onvoldoende grond om op dit punt anders te oordelen of hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie. 4.8. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte 1995, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een cliënt aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid vereist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2018:1935). 4.9. Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten. 4.10. In het arrest van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13): - een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt; - het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer; - het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet. 4.11. In de onderhavige zaak heeft [geïntimeerde] een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomst 3, onder “I.3 Toegepast op de zaak [geïntimeerde] ’ in het eerste processtuk van [geïntimeerde] in hoger beroep. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat [geïntimeerde] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [geïntimeerde] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [geïntimeerde] door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om het specifieke effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is [geïntimeerde] effectenleaseovereenkomst 3 aangegaan, aldus [geïntimeerde] . 4.12. Dexia heeft gesteld dat de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende zijn, omdat deze onderdeel zijn van een vast sjabloon van Leaseproces, de informatie volgt uit de effectenleaseovereenkomst, het aanvraagformulier en/of een visitekaartje en het gaat om herinneringen van [geïntimeerde] aan gebeurtenissen die zich meer dan 20 jaar geleden afgespeeld hebben.

4.22. Uit het voorgaande volgt dat de grief van Dexia niet slaagt. De grief van [geïntimeerde] slaagt wat betreft de hoogte van de vergoedingsplicht van Dexia (zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.20 en 4.21 van dit arrest), maar leidt niet tot een ander dictum. Wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Dexia is aan te merken als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Dexia zal zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat aansluiten bij appeltarief II. 5De uitspraak Het hof: 5.1. bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen; 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,01 aan griffierecht en op € 1.214,00 (1 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat en in incidenteel hoger beroep op € 910,50 (1,5 punten x 0,5 appeltarief II) voor salaris advocaat en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt Dexia in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan; 5.4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2024.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar in dit concrete geval destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, haar betwisting niet kan concretiseren, of daarbij in bewijsnood verkeert, omdat zij niet betrokken is geweest bij het gesprek, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële afnemers en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers afnemers aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] . 4.13. De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] het financiële doel aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, en (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria. 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] ten aanzien van overeenkomst 3 vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) (tegen-)bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen, omdat Dexia de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Wetenschap Dexia 4.15. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select of dit behoorde te weten. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. 4.16. Dexia heeft voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2022:4079, rov. 3.16), overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken, en voor zover die in deze procedure niet zijn overgelegd voldoende bij partijen bekend zijn, in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo is gebleken dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een eigen memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 4.17. Dexia heeft op verschillende punten verweer gevoerd en aangevoerd dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijzen werden gesloten door tussenpersonen. Dexia betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had waarbij zij afnemers adviseerde. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet zou zijn geadviseerd door Spaar Select er niet aan afdoet dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken volgt dat het informeren naar de financiële omstandigheden van (potentiële) afnemers en het adviseren van effectenleaseproducten als geschikt voor die (potentiële) afnemers de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was. 4.18. Op grond van het voorgaande, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële afnemers. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [geïntimeerde] navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat [geïntimeerde] door Spaar Select was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] had geadviseerd, in die zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Dexia betwist dat onvoldoende en voor het leveren van (tegen-)bewijs is op dit punt dan ook geen plaats. 4.19. Dat betekent dat Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst 3 met [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. Omvang schade 4.20. Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] wat betreft overeenkomst 3 volledig door Dexia moet worden vergoed. De door [geïntimeerde] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [geïntimeerde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Uit de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep volgt dat Dexia haar grief in het principaal hoger beroep met betrekking tot de verrekening van het batig saldo niet langer handhaaft. 4.21. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (ECLI:NL:HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.6.3).