ECLI:NL:GHAMS:2024:3465

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.329.762/01 Zaak-/rolnummer hof Den Haag : 253687 / HA ZA / 06.0170 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2024 inzake 1 [appellant 1] , wonende te [plaats 1] , Monaco appellant, advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem, 2de gezamenlijke erfgenamen van [appellant 2] , voorheen wonende te [plaats 2] , Zwitserland, na verwijzing niet verschenen bij advocaat, tegen [geïntimeerde 1] , kantoorhoudende te [plaats 3] , in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [geïntimeerde 2] B.V., [geïntimeerde 3] , N.V., [geïntimeerde 4] B.V., [geïntimeerde 5] B.V., [geïntimeerde 6] B.V., [geïntimeerde 7] B.V., [geïntimeerde 8] B.V., [geïntimeerde 9] B.V., [geïntimeerde 10] C.V. en haar beherend vennoot [geïntimeerde 11] B.V., geïntimeerde, advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam. Partijen worden hierna afzonderlijk [appellant 1] , de erfgenamen en de curator genoemd, [appellant 1] en [appellant 2] worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd. De hiervoor onder nummers 1 tot en met 10 genoemde vennootschappen worden gezamenlijk de [appellant 1] -vennootschappen genoemd. Tijdens de mondelinge behandeling van 17 september 2024 is gebleken dat de verschenen partijen het erover eens zijn dat de woonplaats van [appellant 2] , [plaats 2] , is gelegen in Zwitserland en niet in Italië. 1De zaak in het kort Deze zaak gaat na cassatie alleen nog over de vraag of de twee bestuurders van de gefailleerde [appellant 1] -vennootschappen, in een situatie waarin vast staat dat zij op de voet van artikel 2:248 BW persoonlijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort omdat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zich kunnen beroepen op matiging in de zin van artikel 2:248 lid 4 BW.

2.1. In augustus en oktober 2004 zijn de [appellant 1] -vennootschappen in staat van faillissement verklaard. De curator heeft [appellant 1] , [appellant 2] en [naam 1] bij dagvaarding van 5 januari 2006 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en – verkort weergegeven – gevorderd hen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedels van de [appellant 1] -vennootschappen voor zover deze boedels niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit tekort nader op te maken bij staat. 2.2. Bij vonnis van 7 oktober 2009 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de rechtbank aansprakelijkheid van [appellanten] op de door de curator aangevoerde grondslag vastgesteld en de vorderingen van de curator toegewezen, met dien verstande dat de veroordeling van [naam 1] is beperkt tot betaling van € 50.000,00. 2.3. In hoger beroep heeft het hof Den Haag bij tussenarrest van 9 december 2014 een deskundige benoemd ter beantwoording van de vragen wat de oorzaak is of de oorzaken zijn van de faillissementen van de [appellant 1] -vennootschappen en in welke mate elk van deze oorzaken heeft bijgedragen aan de faillissementen, alsmede in welke mate te voorzien was dat de oorzaak of oorzaken tot de faillissementen zouden leiden en wat [appellanten] hadden kunnen doen om de faillissementen te voorkomen. De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht van 21 april 2020 – onder meer – geoordeeld dat de belangrijkste oorzaak van de faillissementen van de [appellant 1] -vennootschappen is gelegen in slecht management, waardoor de bedrijfsvoering niet werd aangepast aan veranderende omstandigheden. 2.4. Bij eindarrest van 26 oktober 2021 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover [appellant 1] en [appellant 2] daarin hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van het gehele tekort in de faillissementen van (een aantal van) de [appellant 1] -vennootschappen, de aansprakelijkheid van [appellanten] gematigd tot telkens 10% van het niet te vereffenen tekort in de boedels en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd. 2.5. Tegen het arrest van het hof Den Haag, voor zover gewezen tegen [appellant 1] en tegen [appellant 2] (althans zijn erfgenamen), heeft de curator beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. [naam 1] is sindsdien niet meer in de procedure betrokken. In de cassatieprocedure is aan de zijde van de verweerders in cassatie alleen [appellant 1] verschenen. De erfgenamen van [appellant 2] zijn niet verschenen. Tegen hen is door de Hoge Raad verstek verleend. 2.6. De cassatieklachten van de curator hadden alleen betrekking op het oordeel van het hof Den Haag over de matiging van de aansprakelijkheid van [appellanten] 2.7. Bij arrest van 21 april 2023 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 22/00221 het arrest van het hof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

3.1. Bij exploot van 26 juni 2023, hersteld bij exploot van 3 juli 2023, heeft de curator [appellanten] opgeroepen om verder te procederen voor dit hof. 3.2. De curator heeft een memorie na verwijzing genomen waarin hij naar zijn eerdere processtukken heeft verwezen en heeft geconcludeerd dat het hof – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van appellanten afwijst en het bestreden vonnis al dan niet onder verbetering van gronden bevestigt, met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep. 3.3. [appellant 1] heeft een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Hierin heeft hij naar zijn eerdere processtukken verwezen en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. 3.4. Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 september 2024 doen bepleiten, [appellant 1] en de curator ieder door hun hiervoor vermelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. 3.5. Ten slotte is arrest gevraagd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 april 2023 onder 2.1 tot 2.5. de feiten vermeld, waarvan ook het hof uitgaat.

De positie van de erfgenamen 5.1. Tijdens de mondelinge behandeling van 17 september 2024 is de positie van de erfgenamen door het hof aan de orde gesteld. 5.2. De erfgenamen zijn in de procedure na verwijzing niet verschenen, zoals zij ook in de procedure bij de Hoge Raad niet zijn verschenen. In de antwoordmemorie na verwijzing heeft mr. Cornegoor wat betreft de oproeping van [appellant 2] gesteld dat er niet rechtsgeldig is opgeroepen, onder meer omdat zijn overleden cliënt niet in rechte kan optreden en hij geen instructie van diens erfgenamen heeft ontvangen. 5.3. Mr. Cornegoor heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd meegedeeld dat [appellant 2] is overleden op [datum] , dus hangende de procedure in hoger beroep bij het hof Den Haag. Een akte van overlijden is nimmer overgelegd; mr. Cornegoor beschikt daar niet over. Uit de processtukken blijkt verder dat na dit overlijden niet op de voet van artikel 225 Rv om schorsing van de procedure bij het hof Den Haag is gevraagd. De erfgenamen zijn in deze procedure nimmer verschenen. 5.4. Mr. Cornegoor heeft op vragen van het hof tevens meegedeeld dat hij na het overlijden van zijn cliënt [appellant 2] contact heeft gehad met diens weduwe, een zoon en een lokale (Zwitserse) advocaat. Daaruit is hem duidelijk geworden dat de erfgenamen, na overleg met hun Zwitserse adviseurs, hebben besloten dat zij niet in deze procedure willen verschijnen. Mr. Cornegoor heeft verder verklaard exploten te hebben doorgeleid aan de erfgenamen. 5.5. In aanvulling daarop heeft [naam 2] tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat de erfgenamen bekend zijn met deze procedure na verwijzing en dat hij hen heeft laten weten dat op 17 september 2024 de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, maar dat zij ervoor hebben gekozen verder niets te doen. Voor deze procedure heeft aldus te gelden dat de erfgenamen mr. Cornegoor niet hebben geïnstrueerd voor hen als advocaat op te treden en dat zij ervoor hebben gekozen ook geen andere advocaat in de verwijzingsprocedure voor hen te laten optreden. 5.6. Uit de dagvaarding van 22 december 2009 waarmee de procedure in hoger beroep bij het hof Den Haag werd ingeleid, blijkt dat de toenmalige appellanten (waaronder destijds [appellant 2] ) in die procedure woonplaats hebben gekozen op het kantoor van hun gezamenlijke raadsman, mr. Cornegoor. Dit is hun laatste woonplaatskeuze geweest. Zowel de cassatiedagvaarding van 25 januari 2022, de dagvaarding van 26 juni 2023 en het herstelexploot van 3 juli 2023 waarmee de procedure na verwijzing door de Hoge Raad bij dit hof is ingeleid, zijn aan [naam 2] en de erfgenamen betekend op hun laatste gekozen woonplaats, zijnde het kantooradres van mr. Cornegoor. 5.7. De betekening van de twee exploten in de procedure na verwijzing heeft aldus plaatsgevonden op de voet van artikel 53 onder b Rv. Daarbij gaat het hof ervan uit dat deze regeling ook geldt voor de betekening van een dagvaarding in een procedure bij een gerechtshof na verwijzing door de Hoge Raad (vgl. HR 21 oktober 1994, ECLI:NL: HR:1994:ZC1494). Hieruit volgt dat de betekening rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat de erfgenamen op juiste wijze door de curator zijn betrokken in de procedure na verwijzing. Tegen hen wordt verstek verleend.

5.9. In het bestreden vonnis is geoordeeld dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellanten] , dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen van de [appellant 1] -vennootschappen is geweest en dat [appellanten] op die grond aansprakelijk zijn ex artikel 2:248 BW. De daartegen gerichte grieven zijn in hoger beroep verworpen, waarna deze punten in cassatie niet meer aan de orde zijn gesteld. Daarmee staan deze oordelen vast. Voor zover [appellant 1] in de antwoordmemorie na verwijzing deze oordelen weer onderwerp van het geschil na verwijzing heeft willen maken, gaat het hof hieraan dan ook voorbij. 5.10. Artikel 2:248 lid 4 BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Artikel 2:248 lid 4 BW bevat een beperkte en limitatieve opsomming van matigingsgronden (Hoge Raad 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691). De door het hof te beantwoorden vraag is dus in hoeverre een beroep is gedaan op één van deze matigingsgronden en, zo ja, of dit beroept dan slaagt. 5.11. Uit de processtukken blijkt dat [appellanten] – verkort weergegeven – aan hun matigingsberoep het volgende ten grondslag leggen: a. de te late publicatie van jaarcijfers van (een aantal van) de [appellant 1] -vennootschappen berustte op een misslag, waarbij geen opzet in het spel was, terwijl de relevante jaarrekeningen wel altijd zijn vastgesteld en door de accountant zijn gecontroleerd; b. bij de effectuering van herstructureringsmaatregelen (een aantal transacties van 15 juli 2024) en de dividendbesluiten van juni 2024 is geen sprake geweest van misbruik van rechtspersoonlijkheid of verrijking aan de zijde van [appellanten] ten koste van de schuldeisers van de [appellant 1] -vennootschappen; c. [appellanten] hebben gedurende een aantal jaren afgezien van een marktconforme bestuurdersbeloning, geen aanspraak gemaakt op de uitkering van dividend en ook geen (door de [appellant 1] -vennootschappen betaald) pensioen opgebouwd. De schuldeisers van de [appellant 1] -vennootschappen hebben hiervan geprofiteerd; d. bij de [appellant 1] -vennootschappen was al enige jaren sprake van geringe winstgevendheid respectievelijk structurele verlieslatendheid, onder meer veroorzaakt door het slechte economische klimaat in 2002 en 2003 in combinatie met de zwakke uitgangspositie van de [appellant 1] -vennootschappen, met name veroorzaakt door haar afhankelijkheid van [bedrijf] (de importeur van de door de [appellant 1] -vennootschappen verkochte producten). 5.12. De curator heeft met betrekking tot de matigingsgrond onder c. terecht aangevoerd dat een beweerdelijke (want door hem betwiste) geringe bestuurdersbeloning niet valt onder de limitatieve opsommingsgronden van artikel 2:248 lid 4 BW. Daarmee faalt het beroep van [appellanten] op deze matigingsgrond. 5.13. Ten aanzien van de onder a., b. en d. door [appellanten] gestelde gronden heeft de curator aangevoerd dat uit het arrest van het hof Den Haag blijkt dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van de [appellant 1] -vennootschappen is gelegen in slecht management. Verder staat volgens de curator vast dat de aan de herstructurering verbonden besluiten en transacties wel degelijk voordeel voor [appellanten] hebben opgeleverd. Daarom kan volgens de curator geen sprake zijn van matiging van de aansprakelijkheid van [appellanten] 5.14. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus dat zij zich met de hiervoor onder a. en b. bedoelde grondslagen willen beroepen op ‘de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur’ als mogelijke matigingsgrond. In de visie van [appellanten] is deze aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling kennelijk zodanig gering, dat dit een beroep op matiging rechtvaardigt. 5.15. Het hof Den Haag heeft in zijn eindarrest in rov. 10 tot en met 13 verwoord welk handelen en nalaten van [appellanten] tot het oordeel hebben geleid dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en dus van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellanten] De in rov. 13 verwoorde conclusie luidt: ‘De combinatie van, aan de ene kant, het niet 'in control’' zijn van de organisatie, waardoor tijdig en adequaat ingrijpen in een verslechterende situatie die daarom vroeg achterwege bleef, en, aan de andere kant, het juist in die penibele situatie doorvoeren van een complexe, althans via vele schakels lopende, financiële herschikking, waarvan het resultaat was dat tegoeden of voordelen terecht kwamen bij andere aan [appellanten] gelieerde vennootschappen dan bij de (jegens de schuldeisers) onderling verbonden vennootschappen van [appellant 1] ­ groep, maakt het doen en laten van [appellanten] als bestuurders ernstig verwijtbaar. […] Het gaat er om dat, toen de situatie erom vroeg en het nog niet te laat was, [appellanten] niets hebben gedaan om te voorkomen dat een voorzienbaar faillissement zich verwezenlijkte, terwijl zij ondertussen wel druk doende waren met een financiële reorganisatie die niet dienstig was aan een streven naar continuïteit. Als het al zo zou zijn geweest dat tijdig ingrijpen onmogelijk was – het tegendeel is genoegzaam gebleken - en/of dat de activiteiten van de groep per definitie verlieslatend waren, hadden [appellanten] er voor kunnen kiezen om de activiteiten, via een vergaande reorganisatie, te wijzigen, dan wel af te stoten, of desnoods de onderneming in een eerder stadium op ordentelijke wijze kunnen staken. […]’ 5.16. De aard en de ernst van het door het hof Den Haag geschetste nalaten enerzijds (kort gezegd het niet tijdig ingrijpen in de bedrijfsvoering toen dat geboden was) en het handelen in eigen belang anderzijds (het doorvoeren van ingewikkelde financiële constructies ten eigen voordele) laten naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat enige matiging van aansprakelijkheid op de hiervoor door [appellanten] onder a. en b. aangevoerde gronden niet aan de orde is. Er is sprake van ernstig verwijtbaar bestuurshandelen. 5.17. Met het hiervoor onder d. gestelde doen [appellanten] een beroep op de aanwezigheid van andere oorzaken van het faillissement als matigingsgrond. Ook dit beroep faalt. Het moge zo zijn dat sprake is geweest van economische tegenslagen dan wel geringe winstgevendheid of structurele verlieslatendheid van de [appellant 1] -vennootschappen. Dit kan betekenen dat er gekozen moet worden voor liquidatie of dat er gezocht moet worden naar mogelijkheden om te reorganiseren. Daarin hebben bestuurders een zeer ruime beoordelingsvrijheid. [appellanten] hebben echter andere keuzes gemaakt. Het komt erop neer dat zij op hun handen zijn blijven zitten waar ingrijpen geboden was, terwijl zij – geparafraseerd – ondertussen wel goed voor zichzelf zorgden. Hierdoor werden de nadelige effecten van het achterblijven van de bedrijfsresultaten juist versterkt. Bij die stand van zaken wegen de mogelijke andere faillissementsoorzaken niet op tegen het verwijtbaar handelen en nalaten van [appellanten] 5.18. miskennen met hun stellingen dat zij juist wegens de gestelde geringe winstgevendheid respectievelijk structurele verlieslatendheid van de [appellant 1] -vennootschappen veel eerder hadden moeten ingrijpen.

5.20. Het hof concludeert dat geen gronden voor matiging van de aansprakelijkheid van [appellanten] op grond van artikel 2:248 lid 4 BW bestaan. Grief V faalt en het bestreden vonnis zal ten aanzien van [appellant 1] en [appellant 2] worden bekrachtigd. 5.21. Als de in het ongelijk gestelde partijen dienen [appellanten] de kosten van het hoger beroep bij het hof Den Haag en die van de procedure na verwijzing te dragen, de kosten van de deskundige daaronder begrepen. 5.22. De kosten van het hoger beroep bij het hof Den Haag bedragen (inclusief de nog niet betaalde kosten van de deskundige): € 314,00 voor griffierecht, € 7.259,56 wegens een tweede aanvullende voorschotbetaling aan de deskundige en € 19.404,00 aan salaris van de advocaat, in totaal dus € 26.977,56. 5.23. De kosten van de procedure in hoger beroep na verwijzing aan de zijde van de curator stelt het hof als volgt vast: - exploot € 106,73- griffierechten € 798,00 - salaris advocaat € 12.434,00 (2 punten x tarief VIII ) + Totaal € 13.338,73. 6

Het hof: 6.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 6.2. veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in het hoger beroep bij het hof Den Haag, zijnde een bedrag van € 26.977,56 en in de kosten van het geding in het hoger beroep na verwijzing, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 13.338,73; 6.3. verklaart de veroordelingen onder 6.2. uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, J.L.M. Groenewegen en M. Mieras en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.