ECLI:NL:GHAMS:2024:3341

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.325.154/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/714240 / HA ZA 22-175 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2024 inzake NSC GLOBAL B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat mr. J.A. Tempelman te Amsterdam, tegen ATOS NEDERLAND B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat mr. K. Dadi te Amsterdam. Partijen worden hierna NSC en Atos genoemd. 1De zaak in het kort Partijen hebben een outsourcing overeenkomst gesloten waarbij Atos door haar verrichte on-site supportdiensten, onder meer zogenoemde Services in Scope, heeft uitbesteed aan NSC. In geschil is of Atos – zoals zij heeft gedaan – gedurende de looptijd van deze overeenkomst gerechtigd was zelf Services in Scope te verrichten. Partijen hebben voorts afgesproken dat Atos zich zou inspannen om (toekomstige) omzet te genereren voor NSC. Daartoe is onder meer een prebate afgesproken waarbij NSC een bedrag betaalde aan Atos als korting vooraf op toekomstig te genereren omzet. NSC stelt dat Atos is tekortgeschoten in de nakoming van deze afspraken. NSC en Atos zijn het niet eens met de beslissing van de rechtbank, die de vorderingen van NSC gedeeltelijk heeft toegewezen en heeft overwogen dat het beroep van Atos op de door partijen overeengekomen exoneratieclausuele naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

NSC is bij dagvaarding van 6 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 28 december 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen NSC als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Atos als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - incidentele memorie tot exhibitie ex art. 843a Rv; - memorie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv; - memorie van grieven tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties, - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. De rolraadsheer heeft bepaald dat de incidentele vordering ex art. 843a Rv gelijktijdig met de hoofdzaak wordt behandeld. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 3 september 2024 aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten, NSC door mr. Tempelman voornoemd en mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, advocaat te Amsterdam, Atos door mr. Dadi voornoemd en mrs. T.S.F. Hautvast en H.P. Kasteel, advocaten te Amsterdam. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen producties toegezonden. Ten slotte is arrest gevraagd. NSC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incident heeft NSC geconcludeerd dat het hof, versterkt met een dwangsom, Atos zal bevelen de in de incidentele memorie genoemde bescheiden af te geven, met beslissing over de proceskosten in het incident. Atos heeft geconcludeerd tot vernietiging van de onderdelen van het bestreden vonnis waarop het incidenteel hoger beroep ziet en voor het overige, zo begrijpt het hof, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Atos heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met beslissing over de proceskosten in het incident. In incidenteel hoger beroep heeft NSC geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Atos, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. NSC heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 3.1 tot en met 3.65 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat, voor zover relevant rekening houdend met de bezwaren van Atos tegen de feitenvaststelling, en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. NSC houdt zich bezig met de levering van IT-diensten. Zij is onderdeel van de NSC-groep, die zich wereldwijd toelegt op onder meer de levering van on-site supportdiensten (zoals helpdesk- en servicediensten) op afstand en op locatie van klanten. 3.2. Atos is onderdeel van de wereldwijd opererende Atos-groep. Zij levert onder meer on-site supportdiensten op de locatie bij klanten en binnen haar eigen organisatie. Onderhandelingen MSA 3.3.1. In de loop van 2014 heeft Atos besloten om haar on-site supportdiensten, ook wel aangeduid als ‘OSS’, aan derde partijen uit te besteden. Hiermee volgde Atos het beleid van Atos Global, die verwachtte dat on-site supportdiensten zouden teruglopen en deze diensten al had uitbesteed in andere landen. Atos heeft op 15 juli 2014 een Request for Proposal (RfP) gedaan met een verzoek om een offerte uit te brengen voor de uitvoering van on-site supportdiensten aan bedrijfsonderdelen binnen Atos en aan klanten van Atos in Nederland en België. De RfP vermeldt op pagina 9: ‘The selected partner will be the exclusive party for current open contracts and will have preferred status for future business.’ 3.3.2. NSC heeft ingeschreven op het RfP. Op 31 oktober 2014 heeft Atos aan NSC een eerste concept gezonden van de raamovereenkomst waarin de samenwerking vorm moet krijgen, de ‘Master Services Agreement for Managed Services’ (MSA). Daarin wordt in artikel 3.1 (‘Nature of this agreement’) non-exclusiviteit vooropgesteld. Dit concept houdt voorts in dat Atos alle on-site supportdiensten zelf kan uitvoeren. Nadat NSC te kennen had gegeven dat zij in geval van non-exclusiviteit een ‘minimum volume commitment’ verwachtte, heeft Atos de onderhandelingen met NSC gestaakt om met een andere partij verder te praten. 3.3.3. Begin 2015 hebben partijen de onderhandelingen weer opgepakt. NSC heeft herhaald dat zij in geval van non-exclusiviteit een ‘volume commitment as per our proposal’ verwacht dat ‘shall be binding and not subject to Atos issuing a related PO [Purchase Order; hof] (other than in relation to Out-of-Scope Services)’. Atos heeft daarop laten weten dat dit niet acceptabel was voor haar; ‘As explained during the Challenge: there are no volume commitments’ en ‘any commitment will be laid down in the financial schedule in which in usch [sic] event also a reference wioll [sic] be made to the obligation to provide an accommodating PO’ NSC heeft hierop laten weten dat zij ermee instemt dat ‘Volume Commitment to be discussed in next phase and to be incorporated into the financial Schedule.’ Zij heeft daaraan toegevoegd: ‘NSC is happy to consider a commitment for the first two years of the basis of the forecasted revenue to be agreed (on a cost recovery mechanism) subject to Atos agreeing that NSC will be the exclusive supplier for all current and new OSS business during the term.’ [onderstreping hof]. Op 12 mei 2015 heeft NSC de onderhandelingen afgebroken omdat ‘without the ability to guarantee an acceptable return on this piece of business as a stand-alone deal nscglobal will not be able to move forward with you.’ 3.3.4. Op 9 juni 2015 hebben partijen de onderhandelingen over de MSA hervat. Atos heeft een tekstvoorstel gedaan voor de positie van NSC als ‘preferred supplier’. Nadat partijen elkaar op 10 en 11 juni 2015 e-mailberichten hadden gestuurd over openstaande discussiepunten, heeft Atos op 12 juni 2015 een nieuwe concept-MSA aan NSC gezonden. Daarin is een overweging (H) toegevoegd die als volgt luidt: ‘Subject to the terms of this Agreement Atos shall grant a subcontractor agreement for the current scope and substance of the Services and detailed in the Due Diligence and further to be detailed in annexes to the subcontractor agreement. As the work contemplated under the subcontractor transfers to [NSC], [NSC] shall become employer of to be transferred employees as per Annex L. [NSC] will be the sole supplier of Atos under such subcontractor in relation to the Services in that scope. Unless there is (are) an agreed pressing business reason(s), to be established mutually up front and agreed in writing as to why Atos cannot use [NSC] for a particular opportunity in relation to Services in scope, Atos shall use [NSC] for Services in Scope.’ In dit concept heeft Atos een wijziging van (het huidige) artikel 5.9 voorgesteld (wijzigingen Atos onderstreept weergegeven): ‘This is a non-exclusive Agreement, subject to consideration H and article 5.8 [dat in deze versie betrekking heeft op Out-of-Scope Services, toevoeging hof]. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services and/or the Out-of-Scope Services (…).’ 3.3.5. Op 23 juni 2015 heeft NSC een concept-MSA toegezonden aan Atos waarin overweging (H) is verplaatst en gewijzigd en – hernummerd tot artikel 5.8 – als volgt luidt: ‘Supplier will be the sole supplier of Customer under this Agreement in relation to the Services in Scope. For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees described in Annex L to be transferred to Service Provider and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope.’ Voor zover van belang heeft NSC als tekst voor artikel 5.9 voorgesteld: ‘This is a non-exclusive Agreement subject to article 5.8. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Out-of-Scope Services.’ In de kantlijn bij deze bepaling staat de volgende opmerking van NSC: ‘This change reflects what was discussed on the call around In Scope Services being provided by NSC.’ Op 24 juni 2015 heeft Atos de volgende tekst van artikel 5.9 voorgesteld: ‘This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than in those mentioned in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services (…).’ Op 26 juni 2015 heeft NSC een verwijzing naar de Annexen voorgesteld voor de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA. De tekst van deze bepalingen is daarna niet meer gewijzigd. Definitieve versie MSA 3.4. Partijen hebben op 30 juni 2015 overeenstemming bereikt over de MSA. Zij zijn deze aangegaan voor een periode van vijf jaar, met een in artikel 17.3 van de MSA neergelegde mogelijkheid voor Atos om eenzijdig de looptijd tweemaal met één jaar te verlengen. Atos heeft deze mogelijkheid twee keer benut waardoor de MSA heeft gegolden tot 30 juni 2022. 3.5. De MSA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en luidt voor zover van belang als volgt: ‘3.1. This Agreement in itself does not constitute a specific purchase order for the provision of services and/or deliverables (hereinafter “Purchase Order(s)”. [NSC] obtains no right for a specific Purchase Order by signing of this Agreement, nor any right to exclusivity.

4.1. Het hoger beroep gaat alleen over de vorderingen van NSC. Haar vorderingen in eerste aanleg strekken tot (1) een verklaring voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA en veroordeling van Atos tot vergoeding van alle daardoor veroorzaakte schade van NSC, op te maken bij staat en (2) een verklaring voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de prebate-overeenkomst en dat deze overeenkomst met ingang van 26 juni 2020 rechtmatig door NSC is ontbonden, met veroordeling van Atos tot betaling aan NSC van € 605.000 met rente. 4.2. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA met betrekking tot de diensten aan het ZMC en de Atos-diensten en in de nakoming van artikel 5.8.3 van de MSA ten aanzien van de Service Desk NL. Atos is veroordeeld tot vergoeding van de schade die NSC als gevolg daarvan heeft geleden, op te maken bij staat. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van Atos op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De andere vorderingen van NSC zijn afgewezen. 4.3. NSC en Atos komen met hun grieven op tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In hoger beroep heeft NSC haar vorderingen met betrekking tot de prebate-overeenkomst uitgebreid met een primaire vordering die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat deze overeenkomst onder invloed van dwaling aan de zijde van NSC tot stand is gekomen en wordt vernietigd, met veroordeling van Atos tot betaling van € 605.000 aan NSC. NSC heeft voorts een exhibitie-incident ingesteld. Artikel 5.8 van de MSA 4.4.1. Atos betoogt met haar grief I dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA omdat zij gedurende de looptijd van de MSA (ook) zelf Services in Scope mocht verrichten. Of dat laatste zo is, hangt af van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 5.8 van de MSA mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg houdt het hof rekening ermee dat de MSA is gesloten door twee professionele partijen die wereldwijd actief zijn op het gebied van IT-dienstverlening en dat zij, bijgestaan door (interne) juristen, uitgebreid hebben onderhandeld over deze bepaling en de artikelen 3.1 en 5.9 van de MSA, waarbij ze over en weer tekstvoorstellen hebben gedaan in de onder de feiten weergegeven e-mailwisseling die, naar niet in geschil is, de weerslag vormt van hetgeen partijen hebben besproken. 4.4.2. De MSA regelt op hoofdlijnen de onderlinge verhouding van partijen bij de outsourcing van on-site supportdiensten van Atos naar NSC. De in artikel 3.1 van de MSA voor het ontstaan van afdwingbare verplichtingen gestelde eis van een Purchase Order is (slechts) een uitwerking van deze regeling op hoofdlijnen, die een vooropstelling van non-exclusiviteit inhoudt met het recht van Atos om (ook) zelf on-site supportdiensten te leveren en aan derden uit te besteden (in de artikelen 3.1 en 5.9 van de MSA). Dit uitgangspunt is ingeperkt in de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA, met de aanwijzing van NSC als ‘sole supplier’ van de Services in Scope en de bepaling dat Atos zelf alle diensten mag verlenen, met uitzondering van de Services in Scope. De Services in Scope zijn in de Annexen van de MSA en de SA gespecificeerd als de on-site supportdiensten die Atos ten tijde van het sluiten van de MSA verleende, zowel binnen haar eigen organisatie als bij klanten, die werden uitgevoerd door de in Annex L bij de MSA genoemde werknemers van Atos die uit hoofde van de MSA zijn overgegaan naar NSC. Het betoog van Atos dat ‘subject to article 5.8’ (in artikel 5.9 van de MSA) alleen betekent dat Atos geen derde partijen naast NSC zal inschakelen ten behoeve van de Services in Scope gaat voorbij aan de ongeclausuleerde uitzondering die voor de Services in Scope geldt volgens de aanduiding (in artikel 5.9 van de MSA) van de diensten die Atos mag blijven verlenen. Het tussen haakjes gestelde ‘other than those….’ slaat niet alleen terug op het recht derden in te schakelen voor Services in Scope, maar ook op het recht van Atos om deze zelf te verlenen. Deze uitzondering op de vooropgestelde non-exclusiviteit past bij de in de MSA en de SA geregelde overdracht van alle on-sitesupportdiensten die Atos tot dan toe verleende en van de gehele structuur van die dienstverlening met alle werknemers. Het beroep van Atos op de in artikel 40 van de MSA vervatte entire agreement clause kan haar niet baten omdat uit de bewoordingen van de MSA volgt dat zij gedurende de looptijd van de MSA niet gerechtigd is om Services in Scope te verlenen. 4.4.3. Ook uit ontstaansgeschiedenis van de MSA volgt dat het contract op deze wijze moet worden uitgelegd. Met de toelichting in het RfP dat de wederpartij de ‘exclusive party’ zal zijn voor de uit te besteden ‘current open contracts’ (de Services in Scope) heeft Atos de verwachting gewekt bij de inschrijvers, waaronder NSC, dat zij deze diensten niet zelf zou verlenen gedurende de looptijd van de MSA. NSC heeft gedurende de onderhandelingen aangedrongen op exclusiviteit over de hele linie of een minimale afnameverplichting, omdat het contract voor haar anders niet rendabel zou zijn. Atos heeft de onderhandelingen afgebroken nadat NSC deze eis stelde en NSC heeft de onderhandelingen na hervatting afgebroken toen partijen niet tot overeenstemming kwamen over een van beide punten. Daarna is geen minimale afnameverplichting overeengekomen, maar is (verder) gesproken over (non-) exclusiviteit (de huidige artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA). Daarbij is de door Atos in haar concept-MSA vooropgestelde non-exclusiviteit afgezwakt en heeft NSC op haar beurt niet vastgehouden haar eis van volledige exclusiviteit. Op basis van deze ontstaansgeschiedenis kan niet worden geconcludeerd dat NSC haar exclusiviteitseis over de hele linie heeft laten varen en ermee heeft ingestemd dat Atos gedurende de looptijd van de MSA ook zelf alle uitbestede diensten, met inbegrip van de Services in Scope, mocht verrichten. Gezien de ontstaansgeschiedenis van de MSA mocht NSC redelijkerwijs ervan uitgaan dat de Services in Scope volledig aan haar waren overgedragen en dat Atos gedurende de looptijd van de MSA deze niet zelf zou gaan verrichten. 4.4.4. De uitvoering van de MSA tot 2018 bevestigt deze uitleg van de MSA. Gezien de verklaring die NSC heeft gegeven voor het niet onmiddellijk protesteren tegen de vervanging van haar werknemers in (de loop van) 2018 – het ging slechts om enkele werknemers, NSC hechtte aan het behoud van een goede verstandhouding met Atos en had nog niet door dat Atos zich vrij achtte (structureel) eigen werknemers in te zetten op Services in Scope – kan uit de uitvoering van de MSA vanaf 2018 niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat het Atos gedurende de looptijd van de MSA vrijstond om zelf de Services in Scope te verrichten. 4.4.5. Ook als de in de MSA overeengekomen vergoedingen in verband met de overname van Atos-werknemers naar NSC in aanmerking worden genomen, heeft NSC voldoende gesteld dat het niet mogen leveren van Services in Scope door Atos vanuit een financieel-economisch perspectief past bij de in de MSA en de SA gemaakte afspraken over volledige overheveling van on-site support opdrachten/werkzaamheden en de desbetreffende werknemers.

4.9. De slotsom luidt dat Atos op de hiervoor vastgestelde wijze toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA. Haar aansprakelijkheid voor gevolgschade van NSC is uitgesloten in de exoneratieclausule en haar aansprakelijkheid voor andere schade is gemaximeerd op € 100.000. NSC zal in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij, in het licht van deze slotsom, belang heeft bij beoordeling van haar grief I en haar exhibitievordering. De prebate-overeenkomst 4.10. In appel beroept NSC zich met betrekking tot de prebate-overeenkomst primair op dwaling. Zij stelt daartoe dat zij bij het aangaan van deze overeenkomst een door Atos teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken had en dat zij deze overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij had geweten dat Atos planmatig structureel en in strijd met de MSA de aan NSC uitbestede dienstverlening onder de MSA aan zich trok en daarmee dus ook haar verplichtingen uit hoofde van de prebate-overeenkomst aan het ondergraven was. Dit beroep op dwaling gaat niet op. De inzet van eigen personeel berustte op de, onjuist bevonden, uitleg van Atos van de MSA. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Atos in dit kader bij het aangaan van de overeenkomst een mededelingsplicht heeft geschonden die een vordering op grond van dwaling zou kunnen rechtvaardigen. 4.11. NSC bestrijdt met haar grief 3 het oordeel van de rechtbank dat Atos niet tekortgeschoten is in de uitvoering van de prebate-overeenkomst en de afwijzing van haar hierop gegronde vorderingen. Niet ter discussie staat dat de prebate-overeenkomst geen resultaatsverbintenis inhoudt dat Atos (een bepaalde) omzet zou generen voor NSC. Vaststaat dat de prebate-overeenkomst op initiatief van Atos is gesloten. Niet in geschil is dat betaling van prebates om toekomstige omzet te genereren gangbare praktijk was tussen partijen. NSC heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat dit altijd in omzet resulteerde. Dat strookt met de door NSC gestelde ratio van een prebate dat daar daadwerkelijk toekomstige omzet tegenover wordt gesteld. Atos heeft dit niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. Gelet op de tekst van de prebate-overeenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zijn partijen de prebate-overeenkomst aangegaan met de gerechtvaardigde verwachting dat tegenover de prebate daadwerkelijk toekomstige omzet voor NSC zou worden gesteld, waarvoor Atos zich diende in te spannen. In wezen is er sprake van een naar voren gehaalde korting op in de toekomst te versturen rekeningen. 4.12. Vaststaat dat partijen in december 2018 in relatie tot de prebate hebben gesproken over twee mogelijk nieuwe opdrachten van Atos aan NSC. Atos heeft de EMC-opdracht, die zij onbetwist in eigen hand had, niet aan NSC gegund en partijen hebben voor de Cisco-opdracht een aparte prebate-overeenkomst gesloten. Anders dan Atos aanvoert, kan de Cisco-opdracht vanwege de aparte prebate niet aan de hier aan de orde zijnde prebate worden gerelateerd. Dat volgt ook niet uit de onder 3.11.1 bedoelde e-mail van 13 december 2018 van Atos aan NSC, aangezien die dateert van voor het niet gunnen van de EMC-opdracht aan NSC en het afspreken van de Cisco-prebate. Evenmin kon Atos in de gegeven omstandigheden uit het door NSC voldoen van de factuur voor de prebate en haar communicatie in die periode in redelijkheid afleiden dat NSC van mening was dat Atos met haar inspanningen had voldaan aan de prebate-overeenkomst. Van Atos kon in de gegeven omstandigheden op basis van de prebate worden verwacht dat zij zich zou inspannen om (alsnog) daadwerkelijk omzet voor NSC te genereren, nadat de in december 2018 besproken twee mogelijke opdrachten niet tot dergelijke omzet hadden geleid. Tegenover de stelling van NSC dat Atos op dit punt is tekortgeschoten, voert Atos aan dat zij gedaan heeft wat ze kon en wat zij op grond van de prebate-overeenkomst gehouden was te doen. Zij wijst op niet geconcretiseerde leads ‘in the Nordics’ en op leads bij Ostend, HP, EUC, die relevantie missen omdat NSC onweersproken stelt dat daarvoor aparte prebates waren overeengekomen. Het [naam] project is evenmin relevant omdat dat dateert van voor de prebate-overeenkomst. Het nieuwe BAM-contract kan als Service in Scope niet gelden als (nieuwe) aan de prebate te relateren omzet. Voor zover de BMW-werkzaamheden bij BAM losstaan van het nieuwe BAM-contract kunnen deze in 2021 aangevangen werkzaamheden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gerelateerd aan de eind 2018 betaalde prebate. Dat geldt ook voor de in 2021 aangevangen inzet van een medewerker van NSC bij T-Mobile, waar Atos in 2019 bovendien juist geen NSC-medewerkers heeft ingezet nadat zij deze opdracht met ondersteuning van NSC had verworven. Aldus heeft Atos het verwijt van NSC onvoldoende gemotiveerd betwist. 4.13. Waar de afspraak in de kern inhoudt dat Atos alvast een korting kreeg op rekeningen die NSC in de toekomst aan haar zou sturen en zodoende meebracht dat Atos voor omzet zou zorgen, volgt uit het hiervoor overwogene dat Atos is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de in geding zijnde prebate. NSC heeft de prebate-overeenkomst rechtsgeldig ontbonden. De op de prebate-overeenkomst betrekking hebbende vorderingen zijn toewijsbaar. Verder verloop procedure 4.14. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor de onder 4.9 bedoelde akte van NSC. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2025 voor de onder 4.9 bedoelde akte van NSC; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, M.A.M. Vaessen en C.S. Schillemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.325.154/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/714240 / HA ZA 22-175 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2024 inzake NSC GLOBAL B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat mr. J.A. Tempelman te Amsterdam, tegen ATOS NEDERLAND B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat mr. K. Dadi te Amsterdam. Partijen worden hierna NSC en Atos genoemd. 1De zaak in het kort Partijen hebben een outsourcing overeenkomst gesloten waarbij Atos door haar verrichte on-site supportdiensten, onder meer zogenoemde Services in Scope, heeft uitbesteed aan NSC. In geschil is of Atos – zoals zij heeft gedaan – gedurende de looptijd van deze overeenkomst gerechtigd was zelf Services in Scope te verrichten. Partijen hebben voorts afgesproken dat Atos zich zou inspannen om (toekomstige) omzet te genereren voor NSC. Daartoe is onder meer een prebate afgesproken waarbij NSC een bedrag betaalde aan Atos als korting vooraf op toekomstig te genereren omzet. NSC stelt dat Atos is tekortgeschoten in de nakoming van deze afspraken. NSC en Atos zijn het niet eens met de beslissing van de rechtbank, die de vorderingen van NSC gedeeltelijk heeft toegewezen en heeft overwogen dat het beroep van Atos op de door partijen overeengekomen exoneratieclausuele naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

NSC is bij dagvaarding van 6 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 28 december 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen NSC als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Atos als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - incidentele memorie tot exhibitie ex art. 843a Rv; - memorie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv; - memorie van grieven tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties, - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. De rolraadsheer heeft bepaald dat de incidentele vordering ex art. 843a Rv gelijktijdig met de hoofdzaak wordt behandeld. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 3 september 2024 aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten, NSC door mr. Tempelman voornoemd en mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, advocaat te Amsterdam, Atos door mr. Dadi voornoemd en mrs. T.S.F. Hautvast en H.P. Kasteel, advocaten te Amsterdam. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen producties toegezonden. Ten slotte is arrest gevraagd. NSC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incident heeft NSC geconcludeerd dat het hof, versterkt met een dwangsom, Atos zal bevelen de in de incidentele memorie genoemde bescheiden af te geven, met beslissing over de proceskosten in het incident. Atos heeft geconcludeerd tot vernietiging van de onderdelen van het bestreden vonnis waarop het incidenteel hoger beroep ziet en voor het overige, zo begrijpt het hof, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Atos heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met beslissing over de proceskosten in het incident. In incidenteel hoger beroep heeft NSC geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Atos, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. NSC heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 3.1 tot en met 3.65 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat, voor zover relevant rekening houdend met de bezwaren van Atos tegen de feitenvaststelling, en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. NSC houdt zich bezig met de levering van IT-diensten. Zij is onderdeel van de NSC-groep, die zich wereldwijd toelegt op onder meer de levering van on-site supportdiensten (zoals helpdesk- en servicediensten) op afstand en op locatie van klanten. 3.2. Atos is onderdeel van de wereldwijd opererende Atos-groep. Zij levert onder meer on-site supportdiensten op de locatie bij klanten en binnen haar eigen organisatie. Onderhandelingen MSA 3.3.1. In de loop van 2014 heeft Atos besloten om haar on-site supportdiensten, ook wel aangeduid als ‘OSS’, aan derde partijen uit te besteden. Hiermee volgde Atos het beleid van Atos Global, die verwachtte dat on-site supportdiensten zouden teruglopen en deze diensten al had uitbesteed in andere landen. Atos heeft op 15 juli 2014 een Request for Proposal (RfP) gedaan met een verzoek om een offerte uit te brengen voor de uitvoering van on-site supportdiensten aan bedrijfsonderdelen binnen Atos en aan klanten van Atos in Nederland en België. De RfP vermeldt op pagina 9: ‘The selected partner will be the exclusive party for current open contracts and will have preferred status for future business.’ 3.3.2. NSC heeft ingeschreven op het RfP. Op 31 oktober 2014 heeft Atos aan NSC een eerste concept gezonden van de raamovereenkomst waarin de samenwerking vorm moet krijgen, de ‘Master Services Agreement for Managed Services’ (MSA). Daarin wordt in artikel 3.1 (‘Nature of this agreement’) non-exclusiviteit vooropgesteld. Dit concept houdt voorts in dat Atos alle on-site supportdiensten zelf kan uitvoeren. Nadat NSC te kennen had gegeven dat zij in geval van non-exclusiviteit een ‘minimum volume commitment’ verwachtte, heeft Atos de onderhandelingen met NSC gestaakt om met een andere partij verder te praten. 3.3.3. Begin 2015 hebben partijen de onderhandelingen weer opgepakt. NSC heeft herhaald dat zij in geval van non-exclusiviteit een ‘volume commitment as per our proposal’ verwacht dat ‘shall be binding and not subject to Atos issuing a related PO [Purchase Order; hof] (other than in relation to Out-of-Scope Services)’. Atos heeft daarop laten weten dat dit niet acceptabel was voor haar; ‘As explained during the Challenge: there are no volume commitments’ en ‘any commitment will be laid down in the financial schedule in which in usch [sic] event also a reference wioll [sic] be made to the obligation to provide an accommodating PO’ NSC heeft hierop laten weten dat zij ermee instemt dat ‘Volume Commitment to be discussed in next phase and to be incorporated into the financial Schedule.’ Zij heeft daaraan toegevoegd: ‘NSC is happy to consider a commitment for the first two years of the basis of the forecasted revenue to be agreed (on a cost recovery mechanism) subject to Atos agreeing that NSC will be the exclusive supplier for all current and new OSS business during the term.’ [onderstreping hof]. Op 12 mei 2015 heeft NSC de onderhandelingen afgebroken omdat ‘without the ability to guarantee an acceptable return on this piece of business as a stand-alone deal nscglobal will not be able to move forward with you.’ 3.3.4. Op 9 juni 2015 hebben partijen de onderhandelingen over de MSA hervat. Atos heeft een tekstvoorstel gedaan voor de positie van NSC als ‘preferred supplier’. Nadat partijen elkaar op 10 en 11 juni 2015 e-mailberichten hadden gestuurd over openstaande discussiepunten, heeft Atos op 12 juni 2015 een nieuwe concept-MSA aan NSC gezonden. Daarin is een overweging (H) toegevoegd die als volgt luidt: ‘Subject to the terms of this Agreement Atos shall grant a subcontractor agreement for the current scope and substance of the Services and detailed in the Due Diligence and further to be detailed in annexes to the subcontractor agreement. As the work contemplated under the subcontractor transfers to [NSC], [NSC] shall become employer of to be transferred employees as per Annex L. [NSC] will be the sole supplier of Atos under such subcontractor in relation to the Services in that scope. Unless there is (are) an agreed pressing business reason(s), to be established mutually up front and agreed in writing as to why Atos cannot use [NSC] for a particular opportunity in relation to Services in scope, Atos shall use [NSC] for Services in Scope.’ In dit concept heeft Atos een wijziging van (het huidige) artikel 5.9 voorgesteld (wijzigingen Atos onderstreept weergegeven): ‘This is a non-exclusive Agreement, subject to consideration H and article 5.8 [dat in deze versie betrekking heeft op Out-of-Scope Services, toevoeging hof]. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services and/or the Out-of-Scope Services (…).’ 3.3.5. Op 23 juni 2015 heeft NSC een concept-MSA toegezonden aan Atos waarin overweging (H) is verplaatst en gewijzigd en – hernummerd tot artikel 5.8 – als volgt luidt: ‘Supplier will be the sole supplier of Customer under this Agreement in relation to the Services in Scope. For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees described in Annex L to be transferred to Service Provider and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope.’ Voor zover van belang heeft NSC als tekst voor artikel 5.9 voorgesteld: ‘This is a non-exclusive Agreement subject to article 5.8. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Out-of-Scope Services.’ In de kantlijn bij deze bepaling staat de volgende opmerking van NSC: ‘This change reflects what was discussed on the call around In Scope Services being provided by NSC.’ Op 24 juni 2015 heeft Atos de volgende tekst van artikel 5.9 voorgesteld: ‘This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than in those mentioned in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services (…).’ Op 26 juni 2015 heeft NSC een verwijzing naar de Annexen voorgesteld voor de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA. De tekst van deze bepalingen is daarna niet meer gewijzigd. Definitieve versie MSA 3.4. Partijen hebben op 30 juni 2015 overeenstemming bereikt over de MSA. Zij zijn deze aangegaan voor een periode van vijf jaar, met een in artikel 17.3 van de MSA neergelegde mogelijkheid voor Atos om eenzijdig de looptijd tweemaal met één jaar te verlengen. Atos heeft deze mogelijkheid twee keer benut waardoor de MSA heeft gegolden tot 30 juni 2022. 3.5. De MSA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en luidt voor zover van belang als volgt: ‘3.1. This Agreement in itself does not constitute a specific purchase order for the provision of services and/or deliverables (hereinafter “Purchase Order(s)”. [NSC] obtains no right for a specific Purchase Order by signing of this Agreement, nor any right to exclusivity.

4.1. Het hoger beroep gaat alleen over de vorderingen van NSC. Haar vorderingen in eerste aanleg strekken tot (1) een verklaring voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA en veroordeling van Atos tot vergoeding van alle daardoor veroorzaakte schade van NSC, op te maken bij staat en (2) een verklaring voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de prebate-overeenkomst en dat deze overeenkomst met ingang van 26 juni 2020 rechtmatig door NSC is ontbonden, met veroordeling van Atos tot betaling aan NSC van € 605.000 met rente. 4.2. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA met betrekking tot de diensten aan het ZMC en de Atos-diensten en in de nakoming van artikel 5.8.3 van de MSA ten aanzien van de Service Desk NL. Atos is veroordeeld tot vergoeding van de schade die NSC als gevolg daarvan heeft geleden, op te maken bij staat. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van Atos op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De andere vorderingen van NSC zijn afgewezen. 4.3. NSC en Atos komen met hun grieven op tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In hoger beroep heeft NSC haar vorderingen met betrekking tot de prebate-overeenkomst uitgebreid met een primaire vordering die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat deze overeenkomst onder invloed van dwaling aan de zijde van NSC tot stand is gekomen en wordt vernietigd, met veroordeling van Atos tot betaling van € 605.000 aan NSC. NSC heeft voorts een exhibitie-incident ingesteld. Artikel 5.8 van de MSA 4.4.1. Atos betoogt met haar grief I dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA omdat zij gedurende de looptijd van de MSA (ook) zelf Services in Scope mocht verrichten. Of dat laatste zo is, hangt af van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 5.8 van de MSA mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg houdt het hof rekening ermee dat de MSA is gesloten door twee professionele partijen die wereldwijd actief zijn op het gebied van IT-dienstverlening en dat zij, bijgestaan door (interne) juristen, uitgebreid hebben onderhandeld over deze bepaling en de artikelen 3.1 en 5.9 van de MSA, waarbij ze over en weer tekstvoorstellen hebben gedaan in de onder de feiten weergegeven e-mailwisseling die, naar niet in geschil is, de weerslag vormt van hetgeen partijen hebben besproken. 4.4.2. De MSA regelt op hoofdlijnen de onderlinge verhouding van partijen bij de outsourcing van on-site supportdiensten van Atos naar NSC. De in artikel 3.1 van de MSA voor het ontstaan van afdwingbare verplichtingen gestelde eis van een Purchase Order is (slechts) een uitwerking van deze regeling op hoofdlijnen, die een vooropstelling van non-exclusiviteit inhoudt met het recht van Atos om (ook) zelf on-site supportdiensten te leveren en aan derden uit te besteden (in de artikelen 3.1 en 5.9 van de MSA). Dit uitgangspunt is ingeperkt in de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA, met de aanwijzing van NSC als ‘sole supplier’ van de Services in Scope en de bepaling dat Atos zelf alle diensten mag verlenen, met uitzondering van de Services in Scope. De Services in Scope zijn in de Annexen van de MSA en de SA gespecificeerd als de on-site supportdiensten die Atos ten tijde van het sluiten van de MSA verleende, zowel binnen haar eigen organisatie als bij klanten, die werden uitgevoerd door de in Annex L bij de MSA genoemde werknemers van Atos die uit hoofde van de MSA zijn overgegaan naar NSC. Het betoog van Atos dat ‘subject to article 5.8’ (in artikel 5.9 van de MSA) alleen betekent dat Atos geen derde partijen naast NSC zal inschakelen ten behoeve van de Services in Scope gaat voorbij aan de ongeclausuleerde uitzondering die voor de Services in Scope geldt volgens de aanduiding (in artikel 5.9 van de MSA) van de diensten die Atos mag blijven verlenen. Het tussen haakjes gestelde ‘other than those….’ slaat niet alleen terug op het recht derden in te schakelen voor Services in Scope, maar ook op het recht van Atos om deze zelf te verlenen. Deze uitzondering op de vooropgestelde non-exclusiviteit past bij de in de MSA en de SA geregelde overdracht van alle on-sitesupportdiensten die Atos tot dan toe verleende en van de gehele structuur van die dienstverlening met alle werknemers. Het beroep van Atos op de in artikel 40 van de MSA vervatte entire agreement clause kan haar niet baten omdat uit de bewoordingen van de MSA volgt dat zij gedurende de looptijd van de MSA niet gerechtigd is om Services in Scope te verlenen. 4.4.3. Ook uit ontstaansgeschiedenis van de MSA volgt dat het contract op deze wijze moet worden uitgelegd. Met de toelichting in het RfP dat de wederpartij de ‘exclusive party’ zal zijn voor de uit te besteden ‘current open contracts’ (de Services in Scope) heeft Atos de verwachting gewekt bij de inschrijvers, waaronder NSC, dat zij deze diensten niet zelf zou verlenen gedurende de looptijd van de MSA. NSC heeft gedurende de onderhandelingen aangedrongen op exclusiviteit over de hele linie of een minimale afnameverplichting, omdat het contract voor haar anders niet rendabel zou zijn. Atos heeft de onderhandelingen afgebroken nadat NSC deze eis stelde en NSC heeft de onderhandelingen na hervatting afgebroken toen partijen niet tot overeenstemming kwamen over een van beide punten. Daarna is geen minimale afnameverplichting overeengekomen, maar is (verder) gesproken over (non-) exclusiviteit (de huidige artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA). Daarbij is de door Atos in haar concept-MSA vooropgestelde non-exclusiviteit afgezwakt en heeft NSC op haar beurt niet vastgehouden haar eis van volledige exclusiviteit. Op basis van deze ontstaansgeschiedenis kan niet worden geconcludeerd dat NSC haar exclusiviteitseis over de hele linie heeft laten varen en ermee heeft ingestemd dat Atos gedurende de looptijd van de MSA ook zelf alle uitbestede diensten, met inbegrip van de Services in Scope, mocht verrichten. Gezien de ontstaansgeschiedenis van de MSA mocht NSC redelijkerwijs ervan uitgaan dat de Services in Scope volledig aan haar waren overgedragen en dat Atos gedurende de looptijd van de MSA deze niet zelf zou gaan verrichten. 4.4.4. De uitvoering van de MSA tot 2018 bevestigt deze uitleg van de MSA. Gezien de verklaring die NSC heeft gegeven voor het niet onmiddellijk protesteren tegen de vervanging van haar werknemers in (de loop van) 2018 – het ging slechts om enkele werknemers, NSC hechtte aan het behoud van een goede verstandhouding met Atos en had nog niet door dat Atos zich vrij achtte (structureel) eigen werknemers in te zetten op Services in Scope – kan uit de uitvoering van de MSA vanaf 2018 niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat het Atos gedurende de looptijd van de MSA vrijstond om zelf de Services in Scope te verrichten. 4.4.5. Ook als de in de MSA overeengekomen vergoedingen in verband met de overname van Atos-werknemers naar NSC in aanmerking worden genomen, heeft NSC voldoende gesteld dat het niet mogen leveren van Services in Scope door Atos vanuit een financieel-economisch perspectief past bij de in de MSA en de SA gemaakte afspraken over volledige overheveling van on-site support opdrachten/werkzaamheden en de desbetreffende werknemers.

4.9. De slotsom luidt dat Atos op de hiervoor vastgestelde wijze toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA. Haar aansprakelijkheid voor gevolgschade van NSC is uitgesloten in de exoneratieclausule en haar aansprakelijkheid voor andere schade is gemaximeerd op € 100.000. NSC zal in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij, in het licht van deze slotsom, belang heeft bij beoordeling van haar grief I en haar exhibitievordering. De prebate-overeenkomst 4.10. In appel beroept NSC zich met betrekking tot de prebate-overeenkomst primair op dwaling. Zij stelt daartoe dat zij bij het aangaan van deze overeenkomst een door Atos teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken had en dat zij deze overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij had geweten dat Atos planmatig structureel en in strijd met de MSA de aan NSC uitbestede dienstverlening onder de MSA aan zich trok en daarmee dus ook haar verplichtingen uit hoofde van de prebate-overeenkomst aan het ondergraven was. Dit beroep op dwaling gaat niet op. De inzet van eigen personeel berustte op de, onjuist bevonden, uitleg van Atos van de MSA. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Atos in dit kader bij het aangaan van de overeenkomst een mededelingsplicht heeft geschonden die een vordering op grond van dwaling zou kunnen rechtvaardigen. 4.11. NSC bestrijdt met haar grief 3 het oordeel van de rechtbank dat Atos niet tekortgeschoten is in de uitvoering van de prebate-overeenkomst en de afwijzing van haar hierop gegronde vorderingen. Niet ter discussie staat dat de prebate-overeenkomst geen resultaatsverbintenis inhoudt dat Atos (een bepaalde) omzet zou generen voor NSC. Vaststaat dat de prebate-overeenkomst op initiatief van Atos is gesloten. Niet in geschil is dat betaling van prebates om toekomstige omzet te genereren gangbare praktijk was tussen partijen. NSC heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat dit altijd in omzet resulteerde. Dat strookt met de door NSC gestelde ratio van een prebate dat daar daadwerkelijk toekomstige omzet tegenover wordt gesteld. Atos heeft dit niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. Gelet op de tekst van de prebate-overeenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zijn partijen de prebate-overeenkomst aangegaan met de gerechtvaardigde verwachting dat tegenover de prebate daadwerkelijk toekomstige omzet voor NSC zou worden gesteld, waarvoor Atos zich diende in te spannen. In wezen is er sprake van een naar voren gehaalde korting op in de toekomst te versturen rekeningen. 4.12. Vaststaat dat partijen in december 2018 in relatie tot de prebate hebben gesproken over twee mogelijk nieuwe opdrachten van Atos aan NSC. Atos heeft de EMC-opdracht, die zij onbetwist in eigen hand had, niet aan NSC gegund en partijen hebben voor de Cisco-opdracht een aparte prebate-overeenkomst gesloten. Anders dan Atos aanvoert, kan de Cisco-opdracht vanwege de aparte prebate niet aan de hier aan de orde zijnde prebate worden gerelateerd. Dat volgt ook niet uit de onder 3.11.1 bedoelde e-mail van 13 december 2018 van Atos aan NSC, aangezien die dateert van voor het niet gunnen van de EMC-opdracht aan NSC en het afspreken van de Cisco-prebate. Evenmin kon Atos in de gegeven omstandigheden uit het door NSC voldoen van de factuur voor de prebate en haar communicatie in die periode in redelijkheid afleiden dat NSC van mening was dat Atos met haar inspanningen had voldaan aan de prebate-overeenkomst. Van Atos kon in de gegeven omstandigheden op basis van de prebate worden verwacht dat zij zich zou inspannen om (alsnog) daadwerkelijk omzet voor NSC te genereren, nadat de in december 2018 besproken twee mogelijke opdrachten niet tot dergelijke omzet hadden geleid. Tegenover de stelling van NSC dat Atos op dit punt is tekortgeschoten, voert Atos aan dat zij gedaan heeft wat ze kon en wat zij op grond van de prebate-overeenkomst gehouden was te doen. Zij wijst op niet geconcretiseerde leads ‘in the Nordics’ en op leads bij Ostend, HP, EUC, die relevantie missen omdat NSC onweersproken stelt dat daarvoor aparte prebates waren overeengekomen. Het [naam] project is evenmin relevant omdat dat dateert van voor de prebate-overeenkomst. Het nieuwe BAM-contract kan als Service in Scope niet gelden als (nieuwe) aan de prebate te relateren omzet. Voor zover de BMW-werkzaamheden bij BAM losstaan van het nieuwe BAM-contract kunnen deze in 2021 aangevangen werkzaamheden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gerelateerd aan de eind 2018 betaalde prebate. Dat geldt ook voor de in 2021 aangevangen inzet van een medewerker van NSC bij T-Mobile, waar Atos in 2019 bovendien juist geen NSC-medewerkers heeft ingezet nadat zij deze opdracht met ondersteuning van NSC had verworven. Aldus heeft Atos het verwijt van NSC onvoldoende gemotiveerd betwist. 4.13. Waar de afspraak in de kern inhoudt dat Atos alvast een korting kreeg op rekeningen die NSC in de toekomst aan haar zou sturen en zodoende meebracht dat Atos voor omzet zou zorgen, volgt uit het hiervoor overwogene dat Atos is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de in geding zijnde prebate. NSC heeft de prebate-overeenkomst rechtsgeldig ontbonden. De op de prebate-overeenkomst betrekking hebbende vorderingen zijn toewijsbaar. Verder verloop procedure 4.14. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor de onder 4.9 bedoelde akte van NSC. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2025 voor de onder 4.9 bedoelde akte van NSC; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, M.A.M. Vaessen en C.S. Schillemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.325.154/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/714240 / HA ZA 22-175 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2024 inzake NSC GLOBAL B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat mr. J.A. Tempelman te Amsterdam, tegen ATOS NEDERLAND B.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat mr. K. Dadi te Amsterdam. Partijen worden hierna NSC en Atos genoemd. 1De zaak in het kort Partijen hebben een outsourcing overeenkomst gesloten waarbij Atos door haar verrichte on-site supportdiensten, onder meer zogenoemde Services in Scope, heeft uitbesteed aan NSC. In geschil is of Atos – zoals zij heeft gedaan – gedurende de looptijd van deze overeenkomst gerechtigd was zelf Services in Scope te verrichten. Partijen hebben voorts afgesproken dat Atos zich zou inspannen om (toekomstige) omzet te genereren voor NSC. Daartoe is onder meer een prebate afgesproken waarbij NSC een bedrag betaalde aan Atos als korting vooraf op toekomstig te genereren omzet. NSC stelt dat Atos is tekortgeschoten in de nakoming van deze afspraken. NSC en Atos zijn het niet eens met de beslissing van de rechtbank, die de vorderingen van NSC gedeeltelijk heeft toegewezen en heeft overwogen dat het beroep van Atos op de door partijen overeengekomen exoneratieclausuele naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

NSC is bij dagvaarding van 6 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 28 december 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen NSC als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en Atos als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - incidentele memorie tot exhibitie ex art. 843a Rv; - memorie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv; - memorie van grieven tevens akte houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties, - memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; - memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. De rolraadsheer heeft bepaald dat de incidentele vordering ex art. 843a Rv gelijktijdig met de hoofdzaak wordt behandeld. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 3 september 2024 aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen laten toelichten, NSC door mr. Tempelman voornoemd en mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, advocaat te Amsterdam, Atos door mr. Dadi voornoemd en mrs. T.S.F. Hautvast en H.P. Kasteel, advocaten te Amsterdam. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen producties toegezonden. Ten slotte is arrest gevraagd. NSC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover haar vorderingen daarin zijn afgewezen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. In het incident heeft NSC geconcludeerd dat het hof, versterkt met een dwangsom, Atos zal bevelen de in de incidentele memorie genoemde bescheiden af te geven, met beslissing over de proceskosten in het incident. Atos heeft geconcludeerd tot vernietiging van de onderdelen van het bestreden vonnis waarop het incidenteel hoger beroep ziet en voor het overige, zo begrijpt het hof, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Atos heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met beslissing over de proceskosten in het incident. In incidenteel hoger beroep heeft NSC geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Atos, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. NSC heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 3.1 tot en met 3.65 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat, voor zover relevant rekening houdend met de bezwaren van Atos tegen de feitenvaststelling, en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. NSC houdt zich bezig met de levering van IT-diensten. Zij is onderdeel van de NSC-groep, die zich wereldwijd toelegt op onder meer de levering van on-site supportdiensten (zoals helpdesk- en servicediensten) op afstand en op locatie van klanten. 3.2. Atos is onderdeel van de wereldwijd opererende Atos-groep. Zij levert onder meer on-site supportdiensten op de locatie bij klanten en binnen haar eigen organisatie. Onderhandelingen MSA 3.3.1. In de loop van 2014 heeft Atos besloten om haar on-site supportdiensten, ook wel aangeduid als ‘OSS’, aan derde partijen uit te besteden. Hiermee volgde Atos het beleid van Atos Global, die verwachtte dat on-site supportdiensten zouden teruglopen en deze diensten al had uitbesteed in andere landen. Atos heeft op 15 juli 2014 een Request for Proposal (RfP) gedaan met een verzoek om een offerte uit te brengen voor de uitvoering van on-site supportdiensten aan bedrijfsonderdelen binnen Atos en aan klanten van Atos in Nederland en België. De RfP vermeldt op pagina 9: ‘The selected partner will be the exclusive party for current open contracts and will have preferred status for future business.’ 3.3.2. NSC heeft ingeschreven op het RfP. Op 31 oktober 2014 heeft Atos aan NSC een eerste concept gezonden van de raamovereenkomst waarin de samenwerking vorm moet krijgen, de ‘Master Services Agreement for Managed Services’ (MSA). Daarin wordt in artikel 3.1 (‘Nature of this agreement’) non-exclusiviteit vooropgesteld. Dit concept houdt voorts in dat Atos alle on-site supportdiensten zelf kan uitvoeren. Nadat NSC te kennen had gegeven dat zij in geval van non-exclusiviteit een ‘minimum volume commitment’ verwachtte, heeft Atos de onderhandelingen met NSC gestaakt om met een andere partij verder te praten. 3.3.3. Begin 2015 hebben partijen de onderhandelingen weer opgepakt. NSC heeft herhaald dat zij in geval van non-exclusiviteit een ‘volume commitment as per our proposal’ verwacht dat ‘shall be binding and not subject to Atos issuing a related PO [Purchase Order; hof] (other than in relation to Out-of-Scope Services)’. Atos heeft daarop laten weten dat dit niet acceptabel was voor haar; ‘As explained during the Challenge: there are no volume commitments’ en ‘any commitment will be laid down in the financial schedule in which in usch [sic] event also a reference wioll [sic] be made to the obligation to provide an accommodating PO’ NSC heeft hierop laten weten dat zij ermee instemt dat ‘Volume Commitment to be discussed in next phase and to be incorporated into the financial Schedule.’ Zij heeft daaraan toegevoegd: ‘NSC is happy to consider a commitment for the first two years of the basis of the forecasted revenue to be agreed (on a cost recovery mechanism) subject to Atos agreeing that NSC will be the exclusive supplier for all current and new OSS business during the term.’ [onderstreping hof]. Op 12 mei 2015 heeft NSC de onderhandelingen afgebroken omdat ‘without the ability to guarantee an acceptable return on this piece of business as a stand-alone deal nscglobal will not be able to move forward with you.’ 3.3.4. Op 9 juni 2015 hebben partijen de onderhandelingen over de MSA hervat. Atos heeft een tekstvoorstel gedaan voor de positie van NSC als ‘preferred supplier’. Nadat partijen elkaar op 10 en 11 juni 2015 e-mailberichten hadden gestuurd over openstaande discussiepunten, heeft Atos op 12 juni 2015 een nieuwe concept-MSA aan NSC gezonden. Daarin is een overweging (H) toegevoegd die als volgt luidt: ‘Subject to the terms of this Agreement Atos shall grant a subcontractor agreement for the current scope and substance of the Services and detailed in the Due Diligence and further to be detailed in annexes to the subcontractor agreement. As the work contemplated under the subcontractor transfers to [NSC], [NSC] shall become employer of to be transferred employees as per Annex L. [NSC] will be the sole supplier of Atos under such subcontractor in relation to the Services in that scope. Unless there is (are) an agreed pressing business reason(s), to be established mutually up front and agreed in writing as to why Atos cannot use [NSC] for a particular opportunity in relation to Services in scope, Atos shall use [NSC] for Services in Scope.’ In dit concept heeft Atos een wijziging van (het huidige) artikel 5.9 voorgesteld (wijzigingen Atos onderstreept weergegeven): ‘This is a non-exclusive Agreement, subject to consideration H and article 5.8 [dat in deze versie betrekking heeft op Out-of-Scope Services, toevoeging hof]. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services and/or the Out-of-Scope Services (…).’ 3.3.5. Op 23 juni 2015 heeft NSC een concept-MSA toegezonden aan Atos waarin overweging (H) is verplaatst en gewijzigd en – hernummerd tot artikel 5.8 – als volgt luidt: ‘Supplier will be the sole supplier of Customer under this Agreement in relation to the Services in Scope. For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees described in Annex L to be transferred to Service Provider and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope.’ Voor zover van belang heeft NSC als tekst voor artikel 5.9 voorgesteld: ‘This is a non-exclusive Agreement subject to article 5.8. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Out-of-Scope Services.’ In de kantlijn bij deze bepaling staat de volgende opmerking van NSC: ‘This change reflects what was discussed on the call around In Scope Services being provided by NSC.’ Op 24 juni 2015 heeft Atos de volgende tekst van artikel 5.9 voorgesteld: ‘This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than in those mentioned in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services (…).’ Op 26 juni 2015 heeft NSC een verwijzing naar de Annexen voorgesteld voor de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA. De tekst van deze bepalingen is daarna niet meer gewijzigd. Definitieve versie MSA 3.4. Partijen hebben op 30 juni 2015 overeenstemming bereikt over de MSA. Zij zijn deze aangegaan voor een periode van vijf jaar, met een in artikel 17.3 van de MSA neergelegde mogelijkheid voor Atos om eenzijdig de looptijd tweemaal met één jaar te verlengen. Atos heeft deze mogelijkheid twee keer benut waardoor de MSA heeft gegolden tot 30 juni 2022. 3.5. De MSA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en luidt voor zover van belang als volgt: ‘3.1. This Agreement in itself does not constitute a specific purchase order for the provision of services and/or deliverables (hereinafter “Purchase Order(s)”. [NSC] obtains no right for a specific Purchase Order by signing of this Agreement, nor any right to exclusivity.

4.1. Het hoger beroep gaat alleen over de vorderingen van NSC. Haar vorderingen in eerste aanleg strekken tot (1) een verklaring voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA en veroordeling van Atos tot vergoeding van alle daardoor veroorzaakte schade van NSC, op te maken bij staat en (2) een verklaring voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de prebate-overeenkomst en dat deze overeenkomst met ingang van 26 juni 2020 rechtmatig door NSC is ontbonden, met veroordeling van Atos tot betaling aan NSC van € 605.000 met rente. 4.2. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA met betrekking tot de diensten aan het ZMC en de Atos-diensten en in de nakoming van artikel 5.8.3 van de MSA ten aanzien van de Service Desk NL. Atos is veroordeeld tot vergoeding van de schade die NSC als gevolg daarvan heeft geleden, op te maken bij staat. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van Atos op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De andere vorderingen van NSC zijn afgewezen. 4.3. NSC en Atos komen met hun grieven op tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. In hoger beroep heeft NSC haar vorderingen met betrekking tot de prebate-overeenkomst uitgebreid met een primaire vordering die ertoe strekt dat voor recht wordt verklaard dat deze overeenkomst onder invloed van dwaling aan de zijde van NSC tot stand is gekomen en wordt vernietigd, met veroordeling van Atos tot betaling van € 605.000 aan NSC. NSC heeft voorts een exhibitie-incident ingesteld. Artikel 5.8 van de MSA 4.4.1. Atos betoogt met haar grief I dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA omdat zij gedurende de looptijd van de MSA (ook) zelf Services in Scope mocht verrichten. Of dat laatste zo is, hangt af van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 5.8 van de MSA mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg houdt het hof rekening ermee dat de MSA is gesloten door twee professionele partijen die wereldwijd actief zijn op het gebied van IT-dienstverlening en dat zij, bijgestaan door (interne) juristen, uitgebreid hebben onderhandeld over deze bepaling en de artikelen 3.1 en 5.9 van de MSA, waarbij ze over en weer tekstvoorstellen hebben gedaan in de onder de feiten weergegeven e-mailwisseling die, naar niet in geschil is, de weerslag vormt van hetgeen partijen hebben besproken. 4.4.2. De MSA regelt op hoofdlijnen de onderlinge verhouding van partijen bij de outsourcing van on-site supportdiensten van Atos naar NSC. De in artikel 3.1 van de MSA voor het ontstaan van afdwingbare verplichtingen gestelde eis van een Purchase Order is (slechts) een uitwerking van deze regeling op hoofdlijnen, die een vooropstelling van non-exclusiviteit inhoudt met het recht van Atos om (ook) zelf on-site supportdiensten te leveren en aan derden uit te besteden (in de artikelen 3.1 en 5.9 van de MSA). Dit uitgangspunt is ingeperkt in de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA, met de aanwijzing van NSC als ‘sole supplier’ van de Services in Scope en de bepaling dat Atos zelf alle diensten mag verlenen, met uitzondering van de Services in Scope. De Services in Scope zijn in de Annexen van de MSA en de SA gespecificeerd als de on-site supportdiensten die Atos ten tijde van het sluiten van de MSA verleende, zowel binnen haar eigen organisatie als bij klanten, die werden uitgevoerd door de in Annex L bij de MSA genoemde werknemers van Atos die uit hoofde van de MSA zijn overgegaan naar NSC. Het betoog van Atos dat ‘subject to article 5.8’ (in artikel 5.9 van de MSA) alleen betekent dat Atos geen derde partijen naast NSC zal inschakelen ten behoeve van de Services in Scope gaat voorbij aan de ongeclausuleerde uitzondering die voor de Services in Scope geldt volgens de aanduiding (in artikel 5.9 van de MSA) van de diensten die Atos mag blijven verlenen. Het tussen haakjes gestelde ‘other than those….’ slaat niet alleen terug op het recht derden in te schakelen voor Services in Scope, maar ook op het recht van Atos om deze zelf te verlenen. Deze uitzondering op de vooropgestelde non-exclusiviteit past bij de in de MSA en de SA geregelde overdracht van alle on-sitesupportdiensten die Atos tot dan toe verleende en van de gehele structuur van die dienstverlening met alle werknemers. Het beroep van Atos op de in artikel 40 van de MSA vervatte entire agreement clause kan haar niet baten omdat uit de bewoordingen van de MSA volgt dat zij gedurende de looptijd van de MSA niet gerechtigd is om Services in Scope te verlenen. 4.4.3. Ook uit ontstaansgeschiedenis van de MSA volgt dat het contract op deze wijze moet worden uitgelegd. Met de toelichting in het RfP dat de wederpartij de ‘exclusive party’ zal zijn voor de uit te besteden ‘current open contracts’ (de Services in Scope) heeft Atos de verwachting gewekt bij de inschrijvers, waaronder NSC, dat zij deze diensten niet zelf zou verlenen gedurende de looptijd van de MSA. NSC heeft gedurende de onderhandelingen aangedrongen op exclusiviteit over de hele linie of een minimale afnameverplichting, omdat het contract voor haar anders niet rendabel zou zijn. Atos heeft de onderhandelingen afgebroken nadat NSC deze eis stelde en NSC heeft de onderhandelingen na hervatting afgebroken toen partijen niet tot overeenstemming kwamen over een van beide punten. Daarna is geen minimale afnameverplichting overeengekomen, maar is (verder) gesproken over (non-) exclusiviteit (de huidige artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA). Daarbij is de door Atos in haar concept-MSA vooropgestelde non-exclusiviteit afgezwakt en heeft NSC op haar beurt niet vastgehouden haar eis van volledige exclusiviteit. Op basis van deze ontstaansgeschiedenis kan niet worden geconcludeerd dat NSC haar exclusiviteitseis over de hele linie heeft laten varen en ermee heeft ingestemd dat Atos gedurende de looptijd van de MSA ook zelf alle uitbestede diensten, met inbegrip van de Services in Scope, mocht verrichten. Gezien de ontstaansgeschiedenis van de MSA mocht NSC redelijkerwijs ervan uitgaan dat de Services in Scope volledig aan haar waren overgedragen en dat Atos gedurende de looptijd van de MSA deze niet zelf zou gaan verrichten. 4.4.4. De uitvoering van de MSA tot 2018 bevestigt deze uitleg van de MSA. Gezien de verklaring die NSC heeft gegeven voor het niet onmiddellijk protesteren tegen de vervanging van haar werknemers in (de loop van) 2018 – het ging slechts om enkele werknemers, NSC hechtte aan het behoud van een goede verstandhouding met Atos en had nog niet door dat Atos zich vrij achtte (structureel) eigen werknemers in te zetten op Services in Scope – kan uit de uitvoering van de MSA vanaf 2018 niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat het Atos gedurende de looptijd van de MSA vrijstond om zelf de Services in Scope te verrichten. 4.4.5. Ook als de in de MSA overeengekomen vergoedingen in verband met de overname van Atos-werknemers naar NSC in aanmerking worden genomen, heeft NSC voldoende gesteld dat het niet mogen leveren van Services in Scope door Atos vanuit een financieel-economisch perspectief past bij de in de MSA en de SA gemaakte afspraken over volledige overheveling van on-site support opdrachten/werkzaamheden en de desbetreffende werknemers.

4.9. De slotsom luidt dat Atos op de hiervoor vastgestelde wijze toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA. Haar aansprakelijkheid voor gevolgschade van NSC is uitgesloten in de exoneratieclausule en haar aansprakelijkheid voor andere schade is gemaximeerd op € 100.000. NSC zal in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij, in het licht van deze slotsom, belang heeft bij beoordeling van haar grief I en haar exhibitievordering. De prebate-overeenkomst 4.10. In appel beroept NSC zich met betrekking tot de prebate-overeenkomst primair op dwaling. Zij stelt daartoe dat zij bij het aangaan van deze overeenkomst een door Atos teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken had en dat zij deze overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij had geweten dat Atos planmatig structureel en in strijd met de MSA de aan NSC uitbestede dienstverlening onder de MSA aan zich trok en daarmee dus ook haar verplichtingen uit hoofde van de prebate-overeenkomst aan het ondergraven was. Dit beroep op dwaling gaat niet op. De inzet van eigen personeel berustte op de, onjuist bevonden, uitleg van Atos van de MSA. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Atos in dit kader bij het aangaan van de overeenkomst een mededelingsplicht heeft geschonden die een vordering op grond van dwaling zou kunnen rechtvaardigen. 4.11. NSC bestrijdt met haar grief 3 het oordeel van de rechtbank dat Atos niet tekortgeschoten is in de uitvoering van de prebate-overeenkomst en de afwijzing van haar hierop gegronde vorderingen. Niet ter discussie staat dat de prebate-overeenkomst geen resultaatsverbintenis inhoudt dat Atos (een bepaalde) omzet zou generen voor NSC. Vaststaat dat de prebate-overeenkomst op initiatief van Atos is gesloten. Niet in geschil is dat betaling van prebates om toekomstige omzet te genereren gangbare praktijk was tussen partijen. NSC heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat dit altijd in omzet resulteerde. Dat strookt met de door NSC gestelde ratio van een prebate dat daar daadwerkelijk toekomstige omzet tegenover wordt gesteld. Atos heeft dit niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. Gelet op de tekst van de prebate-overeenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zijn partijen de prebate-overeenkomst aangegaan met de gerechtvaardigde verwachting dat tegenover de prebate daadwerkelijk toekomstige omzet voor NSC zou worden gesteld, waarvoor Atos zich diende in te spannen. In wezen is er sprake van een naar voren gehaalde korting op in de toekomst te versturen rekeningen. 4.12. Vaststaat dat partijen in december 2018 in relatie tot de prebate hebben gesproken over twee mogelijk nieuwe opdrachten van Atos aan NSC. Atos heeft de EMC-opdracht, die zij onbetwist in eigen hand had, niet aan NSC gegund en partijen hebben voor de Cisco-opdracht een aparte prebate-overeenkomst gesloten. Anders dan Atos aanvoert, kan de Cisco-opdracht vanwege de aparte prebate niet aan de hier aan de orde zijnde prebate worden gerelateerd. Dat volgt ook niet uit de onder 3.11.1 bedoelde e-mail van 13 december 2018 van Atos aan NSC, aangezien die dateert van voor het niet gunnen van de EMC-opdracht aan NSC en het afspreken van de Cisco-prebate. Evenmin kon Atos in de gegeven omstandigheden uit het door NSC voldoen van de factuur voor de prebate en haar communicatie in die periode in redelijkheid afleiden dat NSC van mening was dat Atos met haar inspanningen had voldaan aan de prebate-overeenkomst. Van Atos kon in de gegeven omstandigheden op basis van de prebate worden verwacht dat zij zich zou inspannen om (alsnog) daadwerkelijk omzet voor NSC te genereren, nadat de in december 2018 besproken twee mogelijke opdrachten niet tot dergelijke omzet hadden geleid. Tegenover de stelling van NSC dat Atos op dit punt is tekortgeschoten, voert Atos aan dat zij gedaan heeft wat ze kon en wat zij op grond van de prebate-overeenkomst gehouden was te doen. Zij wijst op niet geconcretiseerde leads ‘in the Nordics’ en op leads bij Ostend, HP, EUC, die relevantie missen omdat NSC onweersproken stelt dat daarvoor aparte prebates waren overeengekomen. Het [naam] project is evenmin relevant omdat dat dateert van voor de prebate-overeenkomst. Het nieuwe BAM-contract kan als Service in Scope niet gelden als (nieuwe) aan de prebate te relateren omzet. Voor zover de BMW-werkzaamheden bij BAM losstaan van het nieuwe BAM-contract kunnen deze in 2021 aangevangen werkzaamheden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden gerelateerd aan de eind 2018 betaalde prebate. Dat geldt ook voor de in 2021 aangevangen inzet van een medewerker van NSC bij T-Mobile, waar Atos in 2019 bovendien juist geen NSC-medewerkers heeft ingezet nadat zij deze opdracht met ondersteuning van NSC had verworven. Aldus heeft Atos het verwijt van NSC onvoldoende gemotiveerd betwist. 4.13. Waar de afspraak in de kern inhoudt dat Atos alvast een korting kreeg op rekeningen die NSC in de toekomst aan haar zou sturen en zodoende meebracht dat Atos voor omzet zou zorgen, volgt uit het hiervoor overwogene dat Atos is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de in geding zijnde prebate. NSC heeft de prebate-overeenkomst rechtsgeldig ontbonden. De op de prebate-overeenkomst betrekking hebbende vorderingen zijn toewijsbaar. Verder verloop procedure 4.14. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor de onder 4.9 bedoelde akte van NSC. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2025 voor de onder 4.9 bedoelde akte van NSC; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, M.A.M. Vaessen en C.S. Schillemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.

Nothing under this Agreement obliges [Atos] to issue Purchase Order(s) nor does this limit [Atos]’s right to obtain services and/or deliverables from other providers, to issue Purchase Orders with other providers and/or to enter into other similar agreements with other providers. 3.2. In the Customer Purchase Orders the rights, obligations and descriptions with regard to the services and/or deliverables shall be specified in detail. (…) 5.8. Purchase and Sale Obligations of the Parties. [NSC] will be the sole supplier of [Atos] under this Agreement in relation to the Services in Scope (i.e. being those mentioned in the Annexes and the Subcontractor Agreement to be agreed). For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees describe in Annex L to be transferred to [NSC] and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope. In relation to all Out-of-Scope Services in the On Site Services area solely in the Territory that [Atos] may intend to purchase in the market place, [Atos] shall subject to [NSC]’s compliance (other than incidental breach of SLA or other aspect that should be considered non-material) with the Agreement provide [NSC] the opportunity to participate and submit a bid. [NSC] shall provide [Atos] such bid as soon as commercially practicable following the same conditions and timeframe [Atos] applies to other suppliers. At [NSC]’s request [Atos] shall grant [NSC] in case [NSC] provides a compliant but not winning bid, a single opportunity to improve its bid within a reasonable time not exceeding 3 days. If [NSC] submits a winning bid, [Atos] shall use [NSC] for those Services. Unless there is (are) a pressing and business reason(s), to be established preferable and if possible mutually up front as to why [Atos] cannot or is reasonable not willing use [NSC] for a particular opportunity in relation to these Out-of-Scope Services, Atos shall use the [NSC] for Services Out of Scope. (…). 5.9. Customer Performance of Services. This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services. To the extent [Atos] performs any of the Services (other than in those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) the Out-of-Scope Services itself, or retains third parties to do so, [NSC] will cooperate with [Atos] or such third parties as reasonably required to transition such Services to [Atos] or [Atos]’s retained third parties (…).’ Op grond van de MSA zijn alle 146 werknemers van Atos die zich ten tijde van het sluiten van de MSA met on-site supportdiensten bezig hielden overgegaan naar NSC. De betrokken werknemers zijn vermeld in bijlage 2 bij Annex L bij de MSA. Annex D bij de MSA bevat een overzicht van de on-site supportdiensten die deze medewerkers leverden ten tijde van het sluiten van de MSA. Artikel 25 van de MSA (hierna: de exoneratieclausule) bevat afspraken over beperking van de aansprakelijkheid van partijen over en weer. Voor zover van belang houden deze in dat partijen geen aansprakelijkheid aanvaarden voor gederfde winst (artikel 25.2 van de MSA) en dat de aansprakelijkheid voor andere schade is beperkt tot € 100.000 (artikel 25.5 van de MSA). Artikel 25.1 van de MSA bepaalt dat een beroep op de exoneratieclausule niet mogelijk is in geval van willful misconduct (opzet) of gross negligence (bewuste roekeloosheid). Artikel 25.6 van de MSA luidt als volgt: ‘Negotiated Risk Allocation. The Parties expressly acknowledge that the limitations and exclusions set forth in this Article have been the subject of active and complete negotiation between the Parties and represent the Parties' agreement based upon the level of risk to the Parties associated with their respective obligations under this Agreement and the Companion Agreements and the payments provided hereunder to Service Provider for its performance of the Services.’ Artikel 32.1 van de MSA bevat een regeling met betrekking tot afstandsverklaringen- en handelingen (waivers) die als volgt luidt: ‘The failure of either Party to insist upon strict performance of any provision of this Agreement or any Companion Agreement, or the failure of either Party to exercise any right or remedy to which it is entitled hereunder or thereunder, will not constitute a waiver thereof and will not cause a diminution of the obligations established by this Agreement or any Companion Agreement. A waiver of any default will not constitute a waiver of any subsequent default. No waiver of any of the provisions of this Agreement or any Companion Agreement will be effective unless it is expressly stated to be a waiver and communicated to the other Party in writing.’ Subcontractor Agreement (SA) 3.6. Zoals overeengekomen in de MSA, hebben partijen een Subcontractor Agreement (SA) gesloten met dezelfde looptijd als de MSA. De SA ziet op ten tijde van de MSA door Atos verleende on-site supportdiensten. Annex B bij de SA bevat een overzicht van de bedrijfsonderdelen binnen Atos en de klanten van Atos aan wie op dat moment on-site supportdiensten werden geleverd en die werden overgedragen aan NSC getiteld ‘Existing OSS Customers & Forecasted (yet non-binding) Volumes’. Wijzigingsovereenkomst MSA 3.7. Ter beëindiging van een geschil over de juistheid van de uitkomst van een door Atos geïnitieerde benchmark met betrekking tot de in de MSA overeengekomen tarieven zijn partijen op 20 januari 2017 een wijziging van de MSA overeengekomen (hierna: de wijzigingsovereenkomst). Daarbij is onder meer de volgende bepaling aan de MSA toegevoegd: ‘5.8.3 The Parties agree in good faith to apply best endeavors in the best interest of the partnership and develop additional business opportunities. Particularly – unless the desired profiles and rates are not according to the latest market standards – Atos agrees to give [NSC] the right to become preferred supplier (…) the services relating to the following two opportunities (if granted to Atos by the respective internal or external customers) that shall be concluded between the parties preferably before the 28th of February 2017: a. a) Microsoft Data Center staffing opportunity (estimated 13 head count) (…) b) Service Desk NL staffing opportunity (estimated 37 head count) to be provided on T&M basis under the following key conditions/assumptions: - The terms and conditions of the MSA are applicable. Offered rates shall must be market conform and shall be agreed upon(…).’ De twee door partijen benoemde mogelijkheden hebben niet geresulteerd in opdrachten voor NSC; Microsoft heeft besloten haar on-site supportdiensten niet uit te besteden en Atos heeft haar onder b) bedoelde Service Desk NL bemand met haar eigen personeel. Einde inzet NSC bij Atos-diensten en het Zaans Medisch Centrum (ZMC) in 2018 3.8. In 2018 heeft Atos twee NSC-medewerkers die werden ingezet voor Managed Client Device (MCD)-diensten binnen de Atos-organisatie vervangen door haar eigen medewerkers en de inzet van NSC-personeel bij de levering van diensten aan het Data Center van Atos in Nederland beëindigd.

4.4.6. Wat Atos aanvoert over de volgens haar algemeen geaccepteerde betekenis van het van ‘exclusive’ te onderscheiden ‘sole’ in de internationale rechts- en handelspraktijk bij distributie-, leverings- en licentieovereenkomsten leidt niet tot een ander oordeel. Uit de ontstaansgeschiedenis van de MSA volgt dat partijen ‘sole’ hebben besproken als uitzondering op de on-site supportdiensten die Atos zelf mocht verlenen of mocht uitbesteden gedurende de looptijd van de MSA. Indien Atos bij het introduceren van NSC als ‘sole supplier’ in het concept van 12 juni 2015 de nu door haar voorgestane betekenis van deze term voor ogen had, te weten dat zij NSC als enige externe dienstverlener zou inzetten, kon zij gezien het verloop van de verdere onderhandelingen over de artikelen 5.8. en 5.9 van de MSA niet erop vertrouwen dat NSC deze betekenis heeft aanvaard. 4.4.7. De slotsom luidt dat Atos gedurende de looptijd van de MSA niet gerechtigd was zelf de aan NSC uitbestede Services in Scope te verlenen. 4.5.1. Vaststaat dat Atos vanaf 2018 NSC-medewerkers heeft vervangen door haar eigen medewerkers. De on-site supportdiensten bij het ZMC zijn onbetwist Servcies in Scope. NSC stelt dat de medewerkers die zijn vervangen bij Atos-diensten ook Services in Scope verleenden, omdat deze diensten ten tijde van het sluiten van de MSA werden verricht door in Annex L bij de MSA genoemde medewerkers en op de door NSC concreet en onderbouwde wijze zijn vermeld in Annex D bij de MSA en/of Annex B bij de SA. De in haar toelichting bij grief I opgenomen betwisting van Atos dat de door haar vanaf 2018 in haar eigen organisatie vervangen medewerkers Services in Scope verleenden is in het licht van deze concrete en onderbouwde stellingen van NSC onvoldoende. Daarmee staat vast dat (ook) deze diensten Services in Scope waren, die Atos gedurende de looptijd van de MSA niet zelf mocht verlenen. 4.5.2. Niet ter discussie staat dat het BAM-contract bij het aangaan van de MSA behoorde tot de Services in Scope. Dat geldt ook voor het nieuwe BAM-contract, zoals NSC betoogt met haar grief 2. Tot de Services in Scope behoren immers ook de ‘subsequent amendments and renewals’ van de overgedragen opdrachten. NSC stelt voldoende concreet en onderbouwd dat de werkzaamheden op grond van het nieuwe BAM-contract – die dezelfde dienst betroffen, maar een ander leveringsmodel met minder personeel (in verband met Covid-19 waardoor er minder vraag was naar de on-site supportdiensten bij BAM) – niet wezenlijk verschilden van de werkzaamheden op grond van het BAM-contract. Atos betwist dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd. 4.5.3. Door gedurende de looptijd van de MSA eigen medewerkers in te zetten bij het ZMC, de Atos-diensten en het nieuwe BAM-contract, is Atos tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA. 4.6. Voor de door Atos bepleite afwijzing van de op artikel 5.8 van de MSA betrekking hebbende vorderingen omdat NSC te laat heeft geklaagd, bestaat geen grond. Anders dan NSC aanvoert hebben partijen artikel 6:89 BW niet met artikel 32 van de MSA terzijde gesteld. Dat volgt niet zonder meer uit de bewoordingen. Om het van toepassing verklaarde wettelijk stelsel (het Nederlandse recht) op dit punt terzijde te stellen, zou dit met zoveel woorden moeten zijn gebeurd, hetgeen niet het geval is. Ook ontbreken aanknopingspunten dat partijen dit zo hebben beoogd. Vaststaat dat NSC in 2018 niet meteen heeft geklaagd over de vervanging van haar medewerkers, dat zij heeft meegewerkt aan overdracht van de desbetreffende werkzaamheden en dat partijen vervolgens hun samenwerking en de contacten daarover hebben voortgezet. Eerst op 4 december 2019 heeft NSC hierover geklaagd bij Atos. De kern van haar verwijt is dat Atos uitgaat van een onjuiste uitleg van de MSA en zich (daarom) ten onrechte vrij voelde om gedurende de looptijd van de MSA haar eigen werknemers in te zetten op Services in Scope. Het moment van klagen hierover wordt voldoende verklaard door de door NSC aangevoerde en niet (voldoende) door Atos weersproken omstandigheden, te weten dat het maar om enkele medewerkers ging, dat NSC de verhouding met Atos – bij wie NSC veel omzet genereerde en met wie kort daarvoor de wijzigingsovereenkomst was gesloten – niet op grond van deze enkele constateringen op het spel wilde zetten en dat het enige tijd duurde voordat NSC doorhad dat Atos zich op het standpunt stelde dat het haar vrij stond om eigen medewerkers in te zetten voor Services in Scope en daar (structureel) naar handelde. NSC heeft geklaagd nadat de met de MSA gegenereerde omzet een sterke daling had ingezet in de loop van 2018 en Atos eind 2019 overging tot vervanging van NSC-medewerkers bij het nieuwe BAM-contract. Zij heeft niet onnodig getalmd nadat zij er achter kwam dat Atos (ook) bij de uitvoering van het nieuwe BAM-contract haar eigen medewerkers inzette. De belangen van Atos zijn niet (noemenswaardig) geschaad door het moment waarop NSC heeft geklaagd; niet blijkt dat zij is bemoeilijkt in haar betwisting van de klacht die hoofdzakelijk bestaat in een andersluidende uitleg van de MSA. Bovendien is de door het tijdsverloop oplopende schade waarop Atos wijst, beperkt met de exoneratieclausule in artikel 25 van de MSA. In de gegeven omstandigheden heeft NSC niet te laat geklaagd. Atos kon ook niet in redelijkheid erop vertrouwen dat NSC onderschreef dat zij gedurende de looptijd van de MSA naar believen haar eigen werknemers kon inzetten voor Services in Scope. Niet kan dan ook worden aangenomen dat NSC haar rechten hieromtrent heeft verwerkt of daarvan afstand heeft gedaan. Evenmin is het tijdstip van klagen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.7.1. Anders dan Atos aanvoert, is de mogelijkheid dat NSC schade kan hebben geleden als gevolg van de overtreding van artikel 5.8 van de MSA voldoende aannemelijk. Onder verwijzing naar de exoneratieclausule stelt Atos dat zij niet aansprakelijk is voor gevolgschade en dat haar aansprakelijkheid overigens is beperkt tot € 100.000. De vraag is of Atos een beroep kan doen op de in artikel 25 MSA verwoorde exoneratieclausule. 4.7.2. Er is geen (kenbare) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is aangetoond dat Atos opzettelijk is tekortgeschoten in de nakoming van de MSA. Het hof onderschrijft dit oordeel. Niet is gebleken van opzettelijk wangedrag of fout handelen dat als willful misconduct is te bestempelen. Zoals hiervoor beschreven, houdt het handelen van Atos met name verband met een andere – door het hof verworpen – visie op de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA. Voorts levert de bewuste inzet van eigen werknemers voor Services in Scope, zonder te onderzoeken of dit zich verhield met de MSA, geen bewuste roekeloosheid (gross negligence) in de zin van artikel 25.1 van de MSA op bij Atos. 4.7.3. Grief III van Atos richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze grief slaagt. De MSA met de daarin vervatte exoneratieclausule is tot stand gekomen na uitgebreide onderhandelingen tussen twee professionele partijen, die, zo volgt uit artikel 25.6 van de MSA, de exoneratieclausule bewust en na een afweging van verplichtingen en risico’s over en weer zijn overeengekomen. Partijen worden geacht zich ervan bewust te zijn geweest dat tekortkoming in de nakoming van de MSA tot aanzienlijke schade zou kunnen leiden en dat de aansprakelijkheid daarvoor, afhankelijk van de soort schade, is uitgesloten of vergaand is beperkt in de exoneratieclausule.

Nothing under this Agreement obliges [Atos] to issue Purchase Order(s) nor does this limit [Atos]’s right to obtain services and/or deliverables from other providers, to issue Purchase Orders with other providers and/or to enter into other similar agreements with other providers. 3.2. In the Customer Purchase Orders the rights, obligations and descriptions with regard to the services and/or deliverables shall be specified in detail. (…) 5.8. Purchase and Sale Obligations of the Parties. [NSC] will be the sole supplier of [Atos] under this Agreement in relation to the Services in Scope (i.e. being those mentioned in the Annexes and the Subcontractor Agreement to be agreed). For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees describe in Annex L to be transferred to [NSC] and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope. In relation to all Out-of-Scope Services in the On Site Services area solely in the Territory that [Atos] may intend to purchase in the market place, [Atos] shall subject to [NSC]’s compliance (other than incidental breach of SLA or other aspect that should be considered non-material) with the Agreement provide [NSC] the opportunity to participate and submit a bid. [NSC] shall provide [Atos] such bid as soon as commercially practicable following the same conditions and timeframe [Atos] applies to other suppliers. At [NSC]’s request [Atos] shall grant [NSC] in case [NSC] provides a compliant but not winning bid, a single opportunity to improve its bid within a reasonable time not exceeding 3 days. If [NSC] submits a winning bid, [Atos] shall use [NSC] for those Services. Unless there is (are) a pressing and business reason(s), to be established preferable and if possible mutually up front as to why [Atos] cannot or is reasonable not willing use [NSC] for a particular opportunity in relation to these Out-of-Scope Services, Atos shall use the [NSC] for Services Out of Scope. (…). 5.9. Customer Performance of Services. This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services. To the extent [Atos] performs any of the Services (other than in those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) the Out-of-Scope Services itself, or retains third parties to do so, [NSC] will cooperate with [Atos] or such third parties as reasonably required to transition such Services to [Atos] or [Atos]’s retained third parties (…).’ Op grond van de MSA zijn alle 146 werknemers van Atos die zich ten tijde van het sluiten van de MSA met on-site supportdiensten bezig hielden overgegaan naar NSC. De betrokken werknemers zijn vermeld in bijlage 2 bij Annex L bij de MSA. Annex D bij de MSA bevat een overzicht van de on-site supportdiensten die deze medewerkers leverden ten tijde van het sluiten van de MSA. Artikel 25 van de MSA (hierna: de exoneratieclausule) bevat afspraken over beperking van de aansprakelijkheid van partijen over en weer. Voor zover van belang houden deze in dat partijen geen aansprakelijkheid aanvaarden voor gederfde winst (artikel 25.2 van de MSA) en dat de aansprakelijkheid voor andere schade is beperkt tot € 100.000 (artikel 25.5 van de MSA). Artikel 25.1 van de MSA bepaalt dat een beroep op de exoneratieclausule niet mogelijk is in geval van willful misconduct (opzet) of gross negligence (bewuste roekeloosheid). Artikel 25.6 van de MSA luidt als volgt: ‘Negotiated Risk Allocation. The Parties expressly acknowledge that the limitations and exclusions set forth in this Article have been the subject of active and complete negotiation between the Parties and represent the Parties' agreement based upon the level of risk to the Parties associated with their respective obligations under this Agreement and the Companion Agreements and the payments provided hereunder to Service Provider for its performance of the Services.’ Artikel 32.1 van de MSA bevat een regeling met betrekking tot afstandsverklaringen- en handelingen (waivers) die als volgt luidt: ‘The failure of either Party to insist upon strict performance of any provision of this Agreement or any Companion Agreement, or the failure of either Party to exercise any right or remedy to which it is entitled hereunder or thereunder, will not constitute a waiver thereof and will not cause a diminution of the obligations established by this Agreement or any Companion Agreement. A waiver of any default will not constitute a waiver of any subsequent default. No waiver of any of the provisions of this Agreement or any Companion Agreement will be effective unless it is expressly stated to be a waiver and communicated to the other Party in writing.’ Subcontractor Agreement (SA) 3.6. Zoals overeengekomen in de MSA, hebben partijen een Subcontractor Agreement (SA) gesloten met dezelfde looptijd als de MSA. De SA ziet op ten tijde van de MSA door Atos verleende on-site supportdiensten. Annex B bij de SA bevat een overzicht van de bedrijfsonderdelen binnen Atos en de klanten van Atos aan wie op dat moment on-site supportdiensten werden geleverd en die werden overgedragen aan NSC getiteld ‘Existing OSS Customers & Forecasted (yet non-binding) Volumes’. Wijzigingsovereenkomst MSA 3.7. Ter beëindiging van een geschil over de juistheid van de uitkomst van een door Atos geïnitieerde benchmark met betrekking tot de in de MSA overeengekomen tarieven zijn partijen op 20 januari 2017 een wijziging van de MSA overeengekomen (hierna: de wijzigingsovereenkomst). Daarbij is onder meer de volgende bepaling aan de MSA toegevoegd: ‘5.8.3 The Parties agree in good faith to apply best endeavors in the best interest of the partnership and develop additional business opportunities. Particularly – unless the desired profiles and rates are not according to the latest market standards – Atos agrees to give [NSC] the right to become preferred supplier (…) the services relating to the following two opportunities (if granted to Atos by the respective internal or external customers) that shall be concluded between the parties preferably before the 28th of February 2017: a. a) Microsoft Data Center staffing opportunity (estimated 13 head count) (…) b) Service Desk NL staffing opportunity (estimated 37 head count) to be provided on T&M basis under the following key conditions/assumptions: - The terms and conditions of the MSA are applicable. Offered rates shall must be market conform and shall be agreed upon(…).’ De twee door partijen benoemde mogelijkheden hebben niet geresulteerd in opdrachten voor NSC; Microsoft heeft besloten haar on-site supportdiensten niet uit te besteden en Atos heeft haar onder b) bedoelde Service Desk NL bemand met haar eigen personeel. Einde inzet NSC bij Atos-diensten en het Zaans Medisch Centrum (ZMC) in 2018 3.8. In 2018 heeft Atos twee NSC-medewerkers die werden ingezet voor Managed Client Device (MCD)-diensten binnen de Atos-organisatie vervangen door haar eigen medewerkers en de inzet van NSC-personeel bij de levering van diensten aan het Data Center van Atos in Nederland beëindigd.

4.4.6. Wat Atos aanvoert over de volgens haar algemeen geaccepteerde betekenis van het van ‘exclusive’ te onderscheiden ‘sole’ in de internationale rechts- en handelspraktijk bij distributie-, leverings- en licentieovereenkomsten leidt niet tot een ander oordeel. Uit de ontstaansgeschiedenis van de MSA volgt dat partijen ‘sole’ hebben besproken als uitzondering op de on-site supportdiensten die Atos zelf mocht verlenen of mocht uitbesteden gedurende de looptijd van de MSA. Indien Atos bij het introduceren van NSC als ‘sole supplier’ in het concept van 12 juni 2015 de nu door haar voorgestane betekenis van deze term voor ogen had, te weten dat zij NSC als enige externe dienstverlener zou inzetten, kon zij gezien het verloop van de verdere onderhandelingen over de artikelen 5.8. en 5.9 van de MSA niet erop vertrouwen dat NSC deze betekenis heeft aanvaard. 4.4.7. De slotsom luidt dat Atos gedurende de looptijd van de MSA niet gerechtigd was zelf de aan NSC uitbestede Services in Scope te verlenen. 4.5.1. Vaststaat dat Atos vanaf 2018 NSC-medewerkers heeft vervangen door haar eigen medewerkers. De on-site supportdiensten bij het ZMC zijn onbetwist Servcies in Scope. NSC stelt dat de medewerkers die zijn vervangen bij Atos-diensten ook Services in Scope verleenden, omdat deze diensten ten tijde van het sluiten van de MSA werden verricht door in Annex L bij de MSA genoemde medewerkers en op de door NSC concreet en onderbouwde wijze zijn vermeld in Annex D bij de MSA en/of Annex B bij de SA. De in haar toelichting bij grief I opgenomen betwisting van Atos dat de door haar vanaf 2018 in haar eigen organisatie vervangen medewerkers Services in Scope verleenden is in het licht van deze concrete en onderbouwde stellingen van NSC onvoldoende. Daarmee staat vast dat (ook) deze diensten Services in Scope waren, die Atos gedurende de looptijd van de MSA niet zelf mocht verlenen. 4.5.2. Niet ter discussie staat dat het BAM-contract bij het aangaan van de MSA behoorde tot de Services in Scope. Dat geldt ook voor het nieuwe BAM-contract, zoals NSC betoogt met haar grief 2. Tot de Services in Scope behoren immers ook de ‘subsequent amendments and renewals’ van de overgedragen opdrachten. NSC stelt voldoende concreet en onderbouwd dat de werkzaamheden op grond van het nieuwe BAM-contract – die dezelfde dienst betroffen, maar een ander leveringsmodel met minder personeel (in verband met Covid-19 waardoor er minder vraag was naar de on-site supportdiensten bij BAM) – niet wezenlijk verschilden van de werkzaamheden op grond van het BAM-contract. Atos betwist dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd. 4.5.3. Door gedurende de looptijd van de MSA eigen medewerkers in te zetten bij het ZMC, de Atos-diensten en het nieuwe BAM-contract, is Atos tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA. 4.6. Voor de door Atos bepleite afwijzing van de op artikel 5.8 van de MSA betrekking hebbende vorderingen omdat NSC te laat heeft geklaagd, bestaat geen grond. Anders dan NSC aanvoert hebben partijen artikel 6:89 BW niet met artikel 32 van de MSA terzijde gesteld. Dat volgt niet zonder meer uit de bewoordingen. Om het van toepassing verklaarde wettelijk stelsel (het Nederlandse recht) op dit punt terzijde te stellen, zou dit met zoveel woorden moeten zijn gebeurd, hetgeen niet het geval is. Ook ontbreken aanknopingspunten dat partijen dit zo hebben beoogd. Vaststaat dat NSC in 2018 niet meteen heeft geklaagd over de vervanging van haar medewerkers, dat zij heeft meegewerkt aan overdracht van de desbetreffende werkzaamheden en dat partijen vervolgens hun samenwerking en de contacten daarover hebben voortgezet. Eerst op 4 december 2019 heeft NSC hierover geklaagd bij Atos. De kern van haar verwijt is dat Atos uitgaat van een onjuiste uitleg van de MSA en zich (daarom) ten onrechte vrij voelde om gedurende de looptijd van de MSA haar eigen werknemers in te zetten op Services in Scope. Het moment van klagen hierover wordt voldoende verklaard door de door NSC aangevoerde en niet (voldoende) door Atos weersproken omstandigheden, te weten dat het maar om enkele medewerkers ging, dat NSC de verhouding met Atos – bij wie NSC veel omzet genereerde en met wie kort daarvoor de wijzigingsovereenkomst was gesloten – niet op grond van deze enkele constateringen op het spel wilde zetten en dat het enige tijd duurde voordat NSC doorhad dat Atos zich op het standpunt stelde dat het haar vrij stond om eigen medewerkers in te zetten voor Services in Scope en daar (structureel) naar handelde. NSC heeft geklaagd nadat de met de MSA gegenereerde omzet een sterke daling had ingezet in de loop van 2018 en Atos eind 2019 overging tot vervanging van NSC-medewerkers bij het nieuwe BAM-contract. Zij heeft niet onnodig getalmd nadat zij er achter kwam dat Atos (ook) bij de uitvoering van het nieuwe BAM-contract haar eigen medewerkers inzette. De belangen van Atos zijn niet (noemenswaardig) geschaad door het moment waarop NSC heeft geklaagd; niet blijkt dat zij is bemoeilijkt in haar betwisting van de klacht die hoofdzakelijk bestaat in een andersluidende uitleg van de MSA. Bovendien is de door het tijdsverloop oplopende schade waarop Atos wijst, beperkt met de exoneratieclausule in artikel 25 van de MSA. In de gegeven omstandigheden heeft NSC niet te laat geklaagd. Atos kon ook niet in redelijkheid erop vertrouwen dat NSC onderschreef dat zij gedurende de looptijd van de MSA naar believen haar eigen werknemers kon inzetten voor Services in Scope. Niet kan dan ook worden aangenomen dat NSC haar rechten hieromtrent heeft verwerkt of daarvan afstand heeft gedaan. Evenmin is het tijdstip van klagen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.7.1. Anders dan Atos aanvoert, is de mogelijkheid dat NSC schade kan hebben geleden als gevolg van de overtreding van artikel 5.8 van de MSA voldoende aannemelijk. Onder verwijzing naar de exoneratieclausule stelt Atos dat zij niet aansprakelijk is voor gevolgschade en dat haar aansprakelijkheid overigens is beperkt tot € 100.000. De vraag is of Atos een beroep kan doen op de in artikel 25 MSA verwoorde exoneratieclausule. 4.7.2. Er is geen (kenbare) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is aangetoond dat Atos opzettelijk is tekortgeschoten in de nakoming van de MSA. Het hof onderschrijft dit oordeel. Niet is gebleken van opzettelijk wangedrag of fout handelen dat als willful misconduct is te bestempelen. Zoals hiervoor beschreven, houdt het handelen van Atos met name verband met een andere – door het hof verworpen – visie op de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA. Voorts levert de bewuste inzet van eigen werknemers voor Services in Scope, zonder te onderzoeken of dit zich verhield met de MSA, geen bewuste roekeloosheid (gross negligence) in de zin van artikel 25.1 van de MSA op bij Atos. 4.7.3. Grief III van Atos richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze grief slaagt. De MSA met de daarin vervatte exoneratieclausule is tot stand gekomen na uitgebreide onderhandelingen tussen twee professionele partijen, die, zo volgt uit artikel 25.6 van de MSA, de exoneratieclausule bewust en na een afweging van verplichtingen en risico’s over en weer zijn overeengekomen. Partijen worden geacht zich ervan bewust te zijn geweest dat tekortkoming in de nakoming van de MSA tot aanzienlijke schade zou kunnen leiden en dat de aansprakelijkheid daarvoor, afhankelijk van de soort schade, is uitgesloten of vergaand is beperkt in de exoneratieclausule.

Nothing under this Agreement obliges [Atos] to issue Purchase Order(s) nor does this limit [Atos]’s right to obtain services and/or deliverables from other providers, to issue Purchase Orders with other providers and/or to enter into other similar agreements with other providers. 3.2. In the Customer Purchase Orders the rights, obligations and descriptions with regard to the services and/or deliverables shall be specified in detail. (…) 5.8. Purchase and Sale Obligations of the Parties. [NSC] will be the sole supplier of [Atos] under this Agreement in relation to the Services in Scope (i.e. being those mentioned in the Annexes and the Subcontractor Agreement to be agreed). For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees describe in Annex L to be transferred to [NSC] and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope. In relation to all Out-of-Scope Services in the On Site Services area solely in the Territory that [Atos] may intend to purchase in the market place, [Atos] shall subject to [NSC]’s compliance (other than incidental breach of SLA or other aspect that should be considered non-material) with the Agreement provide [NSC] the opportunity to participate and submit a bid. [NSC] shall provide [Atos] such bid as soon as commercially practicable following the same conditions and timeframe [Atos] applies to other suppliers. At [NSC]’s request [Atos] shall grant [NSC] in case [NSC] provides a compliant but not winning bid, a single opportunity to improve its bid within a reasonable time not exceeding 3 days. If [NSC] submits a winning bid, [Atos] shall use [NSC] for those Services. Unless there is (are) a pressing and business reason(s), to be established preferable and if possible mutually up front as to why [Atos] cannot or is reasonable not willing use [NSC] for a particular opportunity in relation to these Out-of-Scope Services, Atos shall use the [NSC] for Services Out of Scope. (…). 5.9. Customer Performance of Services. This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services. To the extent [Atos] performs any of the Services (other than in those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) the Out-of-Scope Services itself, or retains third parties to do so, [NSC] will cooperate with [Atos] or such third parties as reasonably required to transition such Services to [Atos] or [Atos]’s retained third parties (…).’ Op grond van de MSA zijn alle 146 werknemers van Atos die zich ten tijde van het sluiten van de MSA met on-site supportdiensten bezig hielden overgegaan naar NSC. De betrokken werknemers zijn vermeld in bijlage 2 bij Annex L bij de MSA. Annex D bij de MSA bevat een overzicht van de on-site supportdiensten die deze medewerkers leverden ten tijde van het sluiten van de MSA. Artikel 25 van de MSA (hierna: de exoneratieclausule) bevat afspraken over beperking van de aansprakelijkheid van partijen over en weer. Voor zover van belang houden deze in dat partijen geen aansprakelijkheid aanvaarden voor gederfde winst (artikel 25.2 van de MSA) en dat de aansprakelijkheid voor andere schade is beperkt tot € 100.000 (artikel 25.5 van de MSA). Artikel 25.1 van de MSA bepaalt dat een beroep op de exoneratieclausule niet mogelijk is in geval van willful misconduct (opzet) of gross negligence (bewuste roekeloosheid). Artikel 25.6 van de MSA luidt als volgt: ‘Negotiated Risk Allocation. The Parties expressly acknowledge that the limitations and exclusions set forth in this Article have been the subject of active and complete negotiation between the Parties and represent the Parties' agreement based upon the level of risk to the Parties associated with their respective obligations under this Agreement and the Companion Agreements and the payments provided hereunder to Service Provider for its performance of the Services.’ Artikel 32.1 van de MSA bevat een regeling met betrekking tot afstandsverklaringen- en handelingen (waivers) die als volgt luidt: ‘The failure of either Party to insist upon strict performance of any provision of this Agreement or any Companion Agreement, or the failure of either Party to exercise any right or remedy to which it is entitled hereunder or thereunder, will not constitute a waiver thereof and will not cause a diminution of the obligations established by this Agreement or any Companion Agreement. A waiver of any default will not constitute a waiver of any subsequent default. No waiver of any of the provisions of this Agreement or any Companion Agreement will be effective unless it is expressly stated to be a waiver and communicated to the other Party in writing.’ Subcontractor Agreement (SA) 3.6. Zoals overeengekomen in de MSA, hebben partijen een Subcontractor Agreement (SA) gesloten met dezelfde looptijd als de MSA. De SA ziet op ten tijde van de MSA door Atos verleende on-site supportdiensten. Annex B bij de SA bevat een overzicht van de bedrijfsonderdelen binnen Atos en de klanten van Atos aan wie op dat moment on-site supportdiensten werden geleverd en die werden overgedragen aan NSC getiteld ‘Existing OSS Customers & Forecasted (yet non-binding) Volumes’. Wijzigingsovereenkomst MSA 3.7. Ter beëindiging van een geschil over de juistheid van de uitkomst van een door Atos geïnitieerde benchmark met betrekking tot de in de MSA overeengekomen tarieven zijn partijen op 20 januari 2017 een wijziging van de MSA overeengekomen (hierna: de wijzigingsovereenkomst). Daarbij is onder meer de volgende bepaling aan de MSA toegevoegd: ‘5.8.3 The Parties agree in good faith to apply best endeavors in the best interest of the partnership and develop additional business opportunities. Particularly – unless the desired profiles and rates are not according to the latest market standards – Atos agrees to give [NSC] the right to become preferred supplier (…) the services relating to the following two opportunities (if granted to Atos by the respective internal or external customers) that shall be concluded between the parties preferably before the 28th of February 2017: a. a) Microsoft Data Center staffing opportunity (estimated 13 head count) (…) b) Service Desk NL staffing opportunity (estimated 37 head count) to be provided on T&M basis under the following key conditions/assumptions: - The terms and conditions of the MSA are applicable. Offered rates shall must be market conform and shall be agreed upon(…).’ De twee door partijen benoemde mogelijkheden hebben niet geresulteerd in opdrachten voor NSC; Microsoft heeft besloten haar on-site supportdiensten niet uit te besteden en Atos heeft haar onder b) bedoelde Service Desk NL bemand met haar eigen personeel. Einde inzet NSC bij Atos-diensten en het Zaans Medisch Centrum (ZMC) in 2018 3.8. In 2018 heeft Atos twee NSC-medewerkers die werden ingezet voor Managed Client Device (MCD)-diensten binnen de Atos-organisatie vervangen door haar eigen medewerkers en de inzet van NSC-personeel bij de levering van diensten aan het Data Center van Atos in Nederland beëindigd.

4.4.6. Wat Atos aanvoert over de volgens haar algemeen geaccepteerde betekenis van het van ‘exclusive’ te onderscheiden ‘sole’ in de internationale rechts- en handelspraktijk bij distributie-, leverings- en licentieovereenkomsten leidt niet tot een ander oordeel. Uit de ontstaansgeschiedenis van de MSA volgt dat partijen ‘sole’ hebben besproken als uitzondering op de on-site supportdiensten die Atos zelf mocht verlenen of mocht uitbesteden gedurende de looptijd van de MSA. Indien Atos bij het introduceren van NSC als ‘sole supplier’ in het concept van 12 juni 2015 de nu door haar voorgestane betekenis van deze term voor ogen had, te weten dat zij NSC als enige externe dienstverlener zou inzetten, kon zij gezien het verloop van de verdere onderhandelingen over de artikelen 5.8. en 5.9 van de MSA niet erop vertrouwen dat NSC deze betekenis heeft aanvaard. 4.4.7. De slotsom luidt dat Atos gedurende de looptijd van de MSA niet gerechtigd was zelf de aan NSC uitbestede Services in Scope te verlenen. 4.5.1. Vaststaat dat Atos vanaf 2018 NSC-medewerkers heeft vervangen door haar eigen medewerkers. De on-site supportdiensten bij het ZMC zijn onbetwist Servcies in Scope. NSC stelt dat de medewerkers die zijn vervangen bij Atos-diensten ook Services in Scope verleenden, omdat deze diensten ten tijde van het sluiten van de MSA werden verricht door in Annex L bij de MSA genoemde medewerkers en op de door NSC concreet en onderbouwde wijze zijn vermeld in Annex D bij de MSA en/of Annex B bij de SA. De in haar toelichting bij grief I opgenomen betwisting van Atos dat de door haar vanaf 2018 in haar eigen organisatie vervangen medewerkers Services in Scope verleenden is in het licht van deze concrete en onderbouwde stellingen van NSC onvoldoende. Daarmee staat vast dat (ook) deze diensten Services in Scope waren, die Atos gedurende de looptijd van de MSA niet zelf mocht verlenen. 4.5.2. Niet ter discussie staat dat het BAM-contract bij het aangaan van de MSA behoorde tot de Services in Scope. Dat geldt ook voor het nieuwe BAM-contract, zoals NSC betoogt met haar grief 2. Tot de Services in Scope behoren immers ook de ‘subsequent amendments and renewals’ van de overgedragen opdrachten. NSC stelt voldoende concreet en onderbouwd dat de werkzaamheden op grond van het nieuwe BAM-contract – die dezelfde dienst betroffen, maar een ander leveringsmodel met minder personeel (in verband met Covid-19 waardoor er minder vraag was naar de on-site supportdiensten bij BAM) – niet wezenlijk verschilden van de werkzaamheden op grond van het BAM-contract. Atos betwist dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd. 4.5.3. Door gedurende de looptijd van de MSA eigen medewerkers in te zetten bij het ZMC, de Atos-diensten en het nieuwe BAM-contract, is Atos tekortgeschoten in de nakoming van artikel 5.8 van de MSA. 4.6. Voor de door Atos bepleite afwijzing van de op artikel 5.8 van de MSA betrekking hebbende vorderingen omdat NSC te laat heeft geklaagd, bestaat geen grond. Anders dan NSC aanvoert hebben partijen artikel 6:89 BW niet met artikel 32 van de MSA terzijde gesteld. Dat volgt niet zonder meer uit de bewoordingen. Om het van toepassing verklaarde wettelijk stelsel (het Nederlandse recht) op dit punt terzijde te stellen, zou dit met zoveel woorden moeten zijn gebeurd, hetgeen niet het geval is. Ook ontbreken aanknopingspunten dat partijen dit zo hebben beoogd. Vaststaat dat NSC in 2018 niet meteen heeft geklaagd over de vervanging van haar medewerkers, dat zij heeft meegewerkt aan overdracht van de desbetreffende werkzaamheden en dat partijen vervolgens hun samenwerking en de contacten daarover hebben voortgezet. Eerst op 4 december 2019 heeft NSC hierover geklaagd bij Atos. De kern van haar verwijt is dat Atos uitgaat van een onjuiste uitleg van de MSA en zich (daarom) ten onrechte vrij voelde om gedurende de looptijd van de MSA haar eigen werknemers in te zetten op Services in Scope. Het moment van klagen hierover wordt voldoende verklaard door de door NSC aangevoerde en niet (voldoende) door Atos weersproken omstandigheden, te weten dat het maar om enkele medewerkers ging, dat NSC de verhouding met Atos – bij wie NSC veel omzet genereerde en met wie kort daarvoor de wijzigingsovereenkomst was gesloten – niet op grond van deze enkele constateringen op het spel wilde zetten en dat het enige tijd duurde voordat NSC doorhad dat Atos zich op het standpunt stelde dat het haar vrij stond om eigen medewerkers in te zetten voor Services in Scope en daar (structureel) naar handelde. NSC heeft geklaagd nadat de met de MSA gegenereerde omzet een sterke daling had ingezet in de loop van 2018 en Atos eind 2019 overging tot vervanging van NSC-medewerkers bij het nieuwe BAM-contract. Zij heeft niet onnodig getalmd nadat zij er achter kwam dat Atos (ook) bij de uitvoering van het nieuwe BAM-contract haar eigen medewerkers inzette. De belangen van Atos zijn niet (noemenswaardig) geschaad door het moment waarop NSC heeft geklaagd; niet blijkt dat zij is bemoeilijkt in haar betwisting van de klacht die hoofdzakelijk bestaat in een andersluidende uitleg van de MSA. Bovendien is de door het tijdsverloop oplopende schade waarop Atos wijst, beperkt met de exoneratieclausule in artikel 25 van de MSA. In de gegeven omstandigheden heeft NSC niet te laat geklaagd. Atos kon ook niet in redelijkheid erop vertrouwen dat NSC onderschreef dat zij gedurende de looptijd van de MSA naar believen haar eigen werknemers kon inzetten voor Services in Scope. Niet kan dan ook worden aangenomen dat NSC haar rechten hieromtrent heeft verwerkt of daarvan afstand heeft gedaan. Evenmin is het tijdstip van klagen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 4.7.1. Anders dan Atos aanvoert, is de mogelijkheid dat NSC schade kan hebben geleden als gevolg van de overtreding van artikel 5.8 van de MSA voldoende aannemelijk. Onder verwijzing naar de exoneratieclausule stelt Atos dat zij niet aansprakelijk is voor gevolgschade en dat haar aansprakelijkheid overigens is beperkt tot € 100.000. De vraag is of Atos een beroep kan doen op de in artikel 25 MSA verwoorde exoneratieclausule. 4.7.2. Er is geen (kenbare) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is aangetoond dat Atos opzettelijk is tekortgeschoten in de nakoming van de MSA. Het hof onderschrijft dit oordeel. Niet is gebleken van opzettelijk wangedrag of fout handelen dat als willful misconduct is te bestempelen. Zoals hiervoor beschreven, houdt het handelen van Atos met name verband met een andere – door het hof verworpen – visie op de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA. Voorts levert de bewuste inzet van eigen werknemers voor Services in Scope, zonder te onderzoeken of dit zich verhield met de MSA, geen bewuste roekeloosheid (gross negligence) in de zin van artikel 25.1 van de MSA op bij Atos. 4.7.3. Grief III van Atos richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze grief slaagt. De MSA met de daarin vervatte exoneratieclausule is tot stand gekomen na uitgebreide onderhandelingen tussen twee professionele partijen, die, zo volgt uit artikel 25.6 van de MSA, de exoneratieclausule bewust en na een afweging van verplichtingen en risico’s over en weer zijn overeengekomen. Partijen worden geacht zich ervan bewust te zijn geweest dat tekortkoming in de nakoming van de MSA tot aanzienlijke schade zou kunnen leiden en dat de aansprakelijkheid daarvoor, afhankelijk van de soort schade, is uitgesloten of vergaand is beperkt in de exoneratieclausule.

Ook heeft zij de inzet van een NSC-medewerker bij haar Workplace Service Desk Services (WSDS) beëindigd. Op 22 augustus 2018 heeft Atos aan NSC bericht dat zij per 1 oktober 2018 de inzet van NSC bij het ZMC wil gaan beëindigen. Op 31 augustus 2018 heeft Atos aan NSC bericht dat zij per 15 oktober 2018 de inzet van NSC beëindigt bij de Hospitality Desks van de locaties van Atos in Amstelveen, Groningen en Eindhoven. Atos heeft haar eigen personeel ingezet voor de hiervoor bedoelde on-site supportdiensten, die – voor zover het diensten binnen de Atos-organisatie betreffen – hierna ook tezamen worden aangeduid als ‘de Atos-diensten’. VSO 2018 en prebate agreements 3.9. Begin 2018 heeft Atos een benchmark laten uitvoeren, waaruit volgde dat de tarieven van NSC niet marktconform waren. Naar aanleiding hiervan hebben partijen op 29 juni 2018 een ‘Agreement regarding financial adjustments to the MSA’ gesloten. Die houdt – voor zover van belang – in dat NSC € 500.000 aan Atos vergoedt (artikel 1.1) en vanaf 1 juli 2018 een korting toepast op haar uurtarieven en ticketprijzen (artikel 2.1). Verder hebben partijen de intentie uitgesproken om voor 31 oktober 2018 tot € 2,5 miljoen aan omzet te genereren (artikel 2.2). 3.10. Op 28 september 2018 hebben partijen een ‘Prebate Agreement’ gesloten (hierna: de prebate-overeenkomst) die voor zover van belang het volgende inhoudt: ‘The Parties intend to discuss and negotiate commercial contract(s) relating to providing additional business to [NSC] in The Netherlands before the 31st of December 2018. Upon [NSC] obtaining new business from [Atos] in the Netherlands, on or before 21 December 2018, [NSC] will pay [Atos] 500,000 Euros as a pre-bate (excluding taxes). Upon confirmation of the new business, [Atos] will issue a purchase order to [NSC] for the amount of such business. In the event no commercial contract is awarded in time, NSC will provide a credit note for 500,000 Euro’s against November and December Tulip services as we continue good faith negotiations for new business.’ NSC heeft € 500.000 (€ 605.000 inclusief btw, hierna: de prebate) betaald aan Atos. 3.11.1. In december 2018 hebben partijen in relatie tot de prebate gesproken over twee mogelijke nieuwe opdrachten van Atos aan NSC, te weten een opdracht voor EMC-onderhoudsdiensten voor een intern bedrijfsonderdeel van Atos en een opdracht voor dienstverlening aan Cisco. Op verzoek van Atos heeft NSC op 13 december 2018 haar ‘BAFO’ (best and final offer) daarvoor uitgebracht. Hierop heeft Atos in een e-mail van 13 december 2018 aan NSC geschreven: ‘It is appreciated when you submit an offer as requested. We need an offer per opportunity and combined. In the offer it must be confirmed that NSC will respect the payment of 500k euro as agreed in September 2018. This is not connected to any opportunity we will negotiate now or in the future.’ In een e-mail van 13 december 2018 heeft NSC aan Atos geschreven: ‘(…) we would like to propose we close this deal based on the BAFO this evening, send you the € 500K which indeed covers the pre-bate for this deal (…).’ 3.11.2. Op 14 december 2018 heeft Atos aan NSC laten weten: ‘At this moment we do not consider to shift EMC Maintenance to NSC as the offer and terms are not competitive. Please provide an offer for the CISCO early renewal by Monday noon.’ NSC heeft hierop een nieuw voorstel gedaan voor de Cisco-opdracht. Op 27 december 2018 hebben partijen een aparte prebate van € 165.000 afgesproken voor de Cisco-opdracht (hierna: de Cisco-prebate). Op 28 december 2018 is de overeenkomst waarop de Cisco-prebate ziet gesloten. Nieuw BAM-contract en verder verloop van de samenwerking 3.12. In oktober 2019 was vernieuwing van het contract van Atos met BAM voor on-site supportdiensten per 1 januari 2020 aan de orde. Deze diensten werden tot dan toe uit hoofde van de MSA als Services in Scope door NSC verleend. Nadat Atos deze opdracht eerst in de markt had uitgezet, heeft zij NSC ingeschakeld voor het nieuwe BAM-contract. In verband met de door BAM gewenste kostenreductie zijn partijen in een Change Request Note overeengekomen dat NSC het aantal door haar bij BAM ingezette medewerkers zou verlagen naar zeventien. In de periode tussen 1 januari 2020 (de ingangsdatum van het nieuwe BAM-contract) en juni 2022 (de einddatum van de MSA) heeft Atos de inzet van NSC-medewerkers afgeschaald naar zes en (onder meer) eigen werknemers ingezet. 3.13. Atos heeft rondom augustus 2019 een opdracht van T-Mobile gekregen voor on-site supportdiensten. NSC had Atos ondersteund bij de verwerving van deze opdracht. Atos heeft geen personeel van NSC ingezet voor deze werkzaamheden. 3.14. Op 30 oktober 2019 heeft NSC aan Atos verzocht om terugbetaling van de prebate omdat ‘any material prospect of NSC securing any appropriate business opportunities with Atos in the Netherlands’ ontbreekt. Atos heeft dit verzoek afgewezen. 3.15. Bij brief van 4 december 2019 heeft NSC haar verzoek aan Atos om terugbetaling van de prebate herhaald en kenbaar gemaakt dat zij vindt dat Atos de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA heeft geschonden. 3.16. Bij brief van 26 juni 2020 heeft (de advocaat van) NSC Atos aansprakelijk gesteld voor tekortkomingen in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA en de prebate-overeenkomst ontbonden. Atos heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen. 3.17. Met ingang van 1 februari 2021 heeft Atos een medewerker van NSC ingezet bij T-Mobile. Met ingang van juli 2021 heeft Atos NSC-medewerkers ingezet bij een project ten behoeve van BAM (genoemd ‘BAM Managed Workplace’, hierna BMW).

Ook heeft zij de inzet van een NSC-medewerker bij haar Workplace Service Desk Services (WSDS) beëindigd. Op 22 augustus 2018 heeft Atos aan NSC bericht dat zij per 1 oktober 2018 de inzet van NSC bij het ZMC wil gaan beëindigen. Op 31 augustus 2018 heeft Atos aan NSC bericht dat zij per 15 oktober 2018 de inzet van NSC beëindigt bij de Hospitality Desks van de locaties van Atos in Amstelveen, Groningen en Eindhoven. Atos heeft haar eigen personeel ingezet voor de hiervoor bedoelde on-site supportdiensten, die – voor zover het diensten binnen de Atos-organisatie betreffen – hierna ook tezamen worden aangeduid als ‘de Atos-diensten’. VSO 2018 en prebate agreements 3.9. Begin 2018 heeft Atos een benchmark laten uitvoeren, waaruit volgde dat de tarieven van NSC niet marktconform waren. Naar aanleiding hiervan hebben partijen op 29 juni 2018 een ‘Agreement regarding financial adjustments to the MSA’ gesloten. Die houdt – voor zover van belang – in dat NSC € 500.000 aan Atos vergoedt (artikel 1.1) en vanaf 1 juli 2018 een korting toepast op haar uurtarieven en ticketprijzen (artikel 2.1). Verder hebben partijen de intentie uitgesproken om voor 31 oktober 2018 tot € 2,5 miljoen aan omzet te genereren (artikel 2.2). 3.10. Op 28 september 2018 hebben partijen een ‘Prebate Agreement’ gesloten (hierna: de prebate-overeenkomst) die voor zover van belang het volgende inhoudt: ‘The Parties intend to discuss and negotiate commercial contract(s) relating to providing additional business to [NSC] in The Netherlands before the 31st of December 2018. Upon [NSC] obtaining new business from [Atos] in the Netherlands, on or before 21 December 2018, [NSC] will pay [Atos] 500,000 Euros as a pre-bate (excluding taxes). Upon confirmation of the new business, [Atos] will issue a purchase order to [NSC] for the amount of such business. In the event no commercial contract is awarded in time, NSC will provide a credit note for 500,000 Euro’s against November and December Tulip services as we continue good faith negotiations for new business.’ NSC heeft € 500.000 (€ 605.000 inclusief btw, hierna: de prebate) betaald aan Atos. 3.11.1. In december 2018 hebben partijen in relatie tot de prebate gesproken over twee mogelijke nieuwe opdrachten van Atos aan NSC, te weten een opdracht voor EMC-onderhoudsdiensten voor een intern bedrijfsonderdeel van Atos en een opdracht voor dienstverlening aan Cisco. Op verzoek van Atos heeft NSC op 13 december 2018 haar ‘BAFO’ (best and final offer) daarvoor uitgebracht. Hierop heeft Atos in een e-mail van 13 december 2018 aan NSC geschreven: ‘It is appreciated when you submit an offer as requested. We need an offer per opportunity and combined. In the offer it must be confirmed that NSC will respect the payment of 500k euro as agreed in September 2018. This is not connected to any opportunity we will negotiate now or in the future.’ In een e-mail van 13 december 2018 heeft NSC aan Atos geschreven: ‘(…) we would like to propose we close this deal based on the BAFO this evening, send you the € 500K which indeed covers the pre-bate for this deal (…).’ 3.11.2. Op 14 december 2018 heeft Atos aan NSC laten weten: ‘At this moment we do not consider to shift EMC Maintenance to NSC as the offer and terms are not competitive. Please provide an offer for the CISCO early renewal by Monday noon.’ NSC heeft hierop een nieuw voorstel gedaan voor de Cisco-opdracht. Op 27 december 2018 hebben partijen een aparte prebate van € 165.000 afgesproken voor de Cisco-opdracht (hierna: de Cisco-prebate). Op 28 december 2018 is de overeenkomst waarop de Cisco-prebate ziet gesloten. Nieuw BAM-contract en verder verloop van de samenwerking 3.12. In oktober 2019 was vernieuwing van het contract van Atos met BAM voor on-site supportdiensten per 1 januari 2020 aan de orde. Deze diensten werden tot dan toe uit hoofde van de MSA als Services in Scope door NSC verleend. Nadat Atos deze opdracht eerst in de markt had uitgezet, heeft zij NSC ingeschakeld voor het nieuwe BAM-contract. In verband met de door BAM gewenste kostenreductie zijn partijen in een Change Request Note overeengekomen dat NSC het aantal door haar bij BAM ingezette medewerkers zou verlagen naar zeventien. In de periode tussen 1 januari 2020 (de ingangsdatum van het nieuwe BAM-contract) en juni 2022 (de einddatum van de MSA) heeft Atos de inzet van NSC-medewerkers afgeschaald naar zes en (onder meer) eigen werknemers ingezet. 3.13. Atos heeft rondom augustus 2019 een opdracht van T-Mobile gekregen voor on-site supportdiensten. NSC had Atos ondersteund bij de verwerving van deze opdracht. Atos heeft geen personeel van NSC ingezet voor deze werkzaamheden. 3.14. Op 30 oktober 2019 heeft NSC aan Atos verzocht om terugbetaling van de prebate omdat ‘any material prospect of NSC securing any appropriate business opportunities with Atos in the Netherlands’ ontbreekt. Atos heeft dit verzoek afgewezen. 3.15. Bij brief van 4 december 2019 heeft NSC haar verzoek aan Atos om terugbetaling van de prebate herhaald en kenbaar gemaakt dat zij vindt dat Atos de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA heeft geschonden. 3.16. Bij brief van 26 juni 2020 heeft (de advocaat van) NSC Atos aansprakelijk gesteld voor tekortkomingen in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA en de prebate-overeenkomst ontbonden. Atos heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen. 3.17. Met ingang van 1 februari 2021 heeft Atos een medewerker van NSC ingezet bij T-Mobile. Met ingang van juli 2021 heeft Atos NSC-medewerkers ingezet bij een project ten behoeve van BAM (genoemd ‘BAM Managed Workplace’, hierna BMW).

Ook heeft zij de inzet van een NSC-medewerker bij haar Workplace Service Desk Services (WSDS) beëindigd. Op 22 augustus 2018 heeft Atos aan NSC bericht dat zij per 1 oktober 2018 de inzet van NSC bij het ZMC wil gaan beëindigen. Op 31 augustus 2018 heeft Atos aan NSC bericht dat zij per 15 oktober 2018 de inzet van NSC beëindigt bij de Hospitality Desks van de locaties van Atos in Amstelveen, Groningen en Eindhoven. Atos heeft haar eigen personeel ingezet voor de hiervoor bedoelde on-site supportdiensten, die – voor zover het diensten binnen de Atos-organisatie betreffen – hierna ook tezamen worden aangeduid als ‘de Atos-diensten’. VSO 2018 en prebate agreements 3.9. Begin 2018 heeft Atos een benchmark laten uitvoeren, waaruit volgde dat de tarieven van NSC niet marktconform waren. Naar aanleiding hiervan hebben partijen op 29 juni 2018 een ‘Agreement regarding financial adjustments to the MSA’ gesloten. Die houdt – voor zover van belang – in dat NSC € 500.000 aan Atos vergoedt (artikel 1.1) en vanaf 1 juli 2018 een korting toepast op haar uurtarieven en ticketprijzen (artikel 2.1). Verder hebben partijen de intentie uitgesproken om voor 31 oktober 2018 tot € 2,5 miljoen aan omzet te genereren (artikel 2.2). 3.10. Op 28 september 2018 hebben partijen een ‘Prebate Agreement’ gesloten (hierna: de prebate-overeenkomst) die voor zover van belang het volgende inhoudt: ‘The Parties intend to discuss and negotiate commercial contract(s) relating to providing additional business to [NSC] in The Netherlands before the 31st of December 2018. Upon [NSC] obtaining new business from [Atos] in the Netherlands, on or before 21 December 2018, [NSC] will pay [Atos] 500,000 Euros as a pre-bate (excluding taxes). Upon confirmation of the new business, [Atos] will issue a purchase order to [NSC] for the amount of such business. In the event no commercial contract is awarded in time, NSC will provide a credit note for 500,000 Euro’s against November and December Tulip services as we continue good faith negotiations for new business.’ NSC heeft € 500.000 (€ 605.000 inclusief btw, hierna: de prebate) betaald aan Atos. 3.11.1. In december 2018 hebben partijen in relatie tot de prebate gesproken over twee mogelijke nieuwe opdrachten van Atos aan NSC, te weten een opdracht voor EMC-onderhoudsdiensten voor een intern bedrijfsonderdeel van Atos en een opdracht voor dienstverlening aan Cisco. Op verzoek van Atos heeft NSC op 13 december 2018 haar ‘BAFO’ (best and final offer) daarvoor uitgebracht. Hierop heeft Atos in een e-mail van 13 december 2018 aan NSC geschreven: ‘It is appreciated when you submit an offer as requested. We need an offer per opportunity and combined. In the offer it must be confirmed that NSC will respect the payment of 500k euro as agreed in September 2018. This is not connected to any opportunity we will negotiate now or in the future.’ In een e-mail van 13 december 2018 heeft NSC aan Atos geschreven: ‘(…) we would like to propose we close this deal based on the BAFO this evening, send you the € 500K which indeed covers the pre-bate for this deal (…).’ 3.11.2. Op 14 december 2018 heeft Atos aan NSC laten weten: ‘At this moment we do not consider to shift EMC Maintenance to NSC as the offer and terms are not competitive. Please provide an offer for the CISCO early renewal by Monday noon.’ NSC heeft hierop een nieuw voorstel gedaan voor de Cisco-opdracht. Op 27 december 2018 hebben partijen een aparte prebate van € 165.000 afgesproken voor de Cisco-opdracht (hierna: de Cisco-prebate). Op 28 december 2018 is de overeenkomst waarop de Cisco-prebate ziet gesloten. Nieuw BAM-contract en verder verloop van de samenwerking 3.12. In oktober 2019 was vernieuwing van het contract van Atos met BAM voor on-site supportdiensten per 1 januari 2020 aan de orde. Deze diensten werden tot dan toe uit hoofde van de MSA als Services in Scope door NSC verleend. Nadat Atos deze opdracht eerst in de markt had uitgezet, heeft zij NSC ingeschakeld voor het nieuwe BAM-contract. In verband met de door BAM gewenste kostenreductie zijn partijen in een Change Request Note overeengekomen dat NSC het aantal door haar bij BAM ingezette medewerkers zou verlagen naar zeventien. In de periode tussen 1 januari 2020 (de ingangsdatum van het nieuwe BAM-contract) en juni 2022 (de einddatum van de MSA) heeft Atos de inzet van NSC-medewerkers afgeschaald naar zes en (onder meer) eigen werknemers ingezet. 3.13. Atos heeft rondom augustus 2019 een opdracht van T-Mobile gekregen voor on-site supportdiensten. NSC had Atos ondersteund bij de verwerving van deze opdracht. Atos heeft geen personeel van NSC ingezet voor deze werkzaamheden. 3.14. Op 30 oktober 2019 heeft NSC aan Atos verzocht om terugbetaling van de prebate omdat ‘any material prospect of NSC securing any appropriate business opportunities with Atos in the Netherlands’ ontbreekt. Atos heeft dit verzoek afgewezen. 3.15. Bij brief van 4 december 2019 heeft NSC haar verzoek aan Atos om terugbetaling van de prebate herhaald en kenbaar gemaakt dat zij vindt dat Atos de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA heeft geschonden. 3.16. Bij brief van 26 juni 2020 heeft (de advocaat van) NSC Atos aansprakelijk gesteld voor tekortkomingen in de nakoming van de artikelen 5.8 en 5.8.3 van de MSA en de prebate-overeenkomst ontbonden. Atos heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen. 3.17. Met ingang van 1 februari 2021 heeft Atos een medewerker van NSC ingezet bij T-Mobile. Met ingang van juli 2021 heeft Atos NSC-medewerkers ingezet bij een project ten behoeve van BAM (genoemd ‘BAM Managed Workplace’, hierna BMW).