ECLI:NL:GHAMS:2024:3340

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.340.639/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 10753797/ EA VERZ 23-1009 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2024 inzake [appellant] B.V., gevestigd te [plaats] , appellante, advocaat: mr. J.C. van Haarlem te 's-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde] , wonende te [plaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. E.T. Panneflek te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort Werkgever komt in hoger beroep van een beschikking van de kantonrechter waarbij aan een voormalig werknemer een billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding zijn toegekend. Volgens de werkgever is dit ten onrechte omdat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Het hof is van oordeel dat het dienstverband niet met wederzijds goedvinden is geëindigd en bekrachtigt de bestreden beschikking.

[appellant] is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 29 april 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 1 februari 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 19 september 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, van [geïntimeerde] ingekomen. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 november 2024 laten toelichten, door hun voornoemde advocaten; mr. Van Haarlem aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Uitspraak is bepaald op heden. [appellant] heeft, samengevat, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en: Primair I. te verklaren voor recht dat geen sprake is van een ontslag op staande voet of een ontslag zonder instemming van [geïntimeerde] , maar dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd per 25 augustus 2023; II. te verklaren voor recht dat, mocht geoordeeld worden dat wel sprake is van een ontslag op staande voet of een ontslag zonder instemming, dat geen billijke vergoeding verschuldigd is, dan wel deze sterk te matigen; III. te verklaren voor recht dat, mocht geoordeeld worden dat wel sprake is van een ontslag op staande voet of een ontslag zonder instemming, dat geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is dan wel te bepalen dat deze sterk gematigd wordt; IV. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen acht dagen na het arrest aan [appellant] terug te betalen: a. een bedrag van € 6.000,- bruto ter zake van de in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] toegekende billijke vergoeding, voor zover [geïntimeerde] deze geïncasseerd heeft bij [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente; b. een bedrag van € 3.631,35 bruto ter zake van de in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] toegekende vergoeding voor onregelmatige opzegging, voor zover [geïntimeerde] deze geïncasseerd heeft bij [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente; Subsidiair V. te verklaren voor recht dat [appellant] heeft opgezegd zonder instemming van [geïntimeerde] , waarbij de billijke vergoeding en de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging worden gematigd tot nihil dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding; Primair en subsidiair VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten - naar het hof begrijpt - in hoger beroep. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof ook daarvan uitgaat. Deze komen neer op het volgende. 3.1. [geïntimeerde] , geboren op [datum] , is op 1 mei 2023 voor 38 uur per week in dienst getreden bij [appellant] in de functie van sous chef cook, tegen een salaris van € 2.650,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. De arbeidsovereenkomst was er een voor bepaalde tijd die zou lopen tot 1 augustus 2023. 3.2. Partijen hebben met elkaar gesproken over een verlenging van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] wenste een arbeidsovereenkomst voor langere tijd en tegen een hoger salaris, terwijl [appellant] een verlenging voorstond onder dezelfde voorwaarden en duur. 3.3. Op 1 augustus 2023 heeft [appellant] laten weten dat de arbeidsovereenkomst die dag eindigt, en dat ze graag verder willen samenwerken, reden waarom de vrijdag daarvoor een nieuwe arbeidsovereenkomst is voorgesteld aan [geïntimeerde] . Ook heeft [appellant] bevestigd dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij graag bij het team blijft de komende maanden en dat ze de volgende vrijdag verder zullen praten over de voorwaarden. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Nadere afspraken zijn niet gemaakt. 3.4. Op 16 augustus 2023 is het rooster voor die week tot en met zondag 20 augustus 2023 toegestuurd in de groepsapp. Op dat rooster stond [geïntimeerde] op 16 augustus 2023, op vrijdag 18 augustus 2023 en zaterdag 19 augustus 2023 ingeroosterd. 3.5. Op 17 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] een bericht van de manager ontvangen waarin staat dat er genoeg mensen zijn en hij de rest van de week niet hoeft te komen werken en vrij heeft. Op 19 en 20 augustus 2023 had [geïntimeerde] verlof opgenomen en op 21 en 22 augustus 2023 was het restaurant gesloten. 3.6. Op 22 augustus 2023 is het rooster voor de betreffende week doorgestuurd in de groepsapp. [geïntimeerde] stond niet op het rooster en heeft daar bij zijn manager navraag naar gedaan. Zijn manager heeft hem telefonisch laten weten dat er een nieuwe sous chef is aangenomen, dat [geïntimeerde] niet meer zal worden ingeroosterd en dat hij zijn salaris uitbetaald zal krijgen tot einde contract. De manager wist niet of dat salaris ineens of gespreid betaald zou worden. Een schriftelijke opzegging of bevestiging daarvan heeft [geïntimeerde] niet ontvangen. De manager liet telefonisch weten dat de eigenaren binnenkort contact op zouden nemen om een en ander te bespreken. Een dag later, op 23 augustus 2023, is [geïntimeerde] verwijderd uit de groepsapp. 3.7. Op 25 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] zijn manager een Whatsappbericht gestuurd, met daarin de vraag: Hi. Have you found out anything for me? Waarop de manager op 29 augustus 2023 heeft laten weten: Hey [geïntimeerde] I haven’t spoken to both of them yet because of the fight I had Asked them several times 3.8. Op 19 september 2023 heeft [appellant] een e-mail gestuurd aan haar administrateur, met [geïntimeerde] in de cc, waarin zij verzoekt om een eindafrekening op te stellen voor [geïntimeerde] omdat die op 1 augustus 2023 uit dienst is getreden. Het overzicht vermeldt als einddatum van de arbeidsovereenkomst 13 augustus 2023. 4Eerste Aanleg 4.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – de kantontrechter verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ten laste van [appellant] een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] toe te kennen van € 6.000,- bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) omdat de arbeidsovereenkomst zonder instemming per direct is opgezegd op 22 augustus 2023. Verder heeft [geïntimeerde] verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding. 4.2. De kantonrechter heeft de verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd en [geïntimeerde] een aantal vergoedingen toegekend. Omdat [appellant] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW is [geïntimeerde] op grond van artikel 7:681 BW een billijke vergoeding van € 6.000,- bruto toegekend. De kantonrechter heeft ook de verzochte gefixeerde schadevergoeding van € 3.631,35 bruto toegewezen op grond van artikel 7:672 lid 11 BW, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Daarnaast is [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van € 293,39 bruto en van achterstallig salaris over de periode van mei tot en met juli en augustus 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld deugdelijke specificaties en de eindafrekening te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom en in de proceskosten veroordeeld.

5.1. [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. De grieven, die zich in de kern richten tegen de toekenning van de billijke vergoeding en de hoogte daarvan door de kantonrechter, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Rechtsgeldige opzegging? 5.2. De eerste vraag die het hof heeft te beantwoorden is hoe de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] tot een einde is gekomen, in het bijzonder of de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] rechtsgeldig is opgezegd door [appellant] . Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst, nadat deze op 1 augustus 2023 was verlengd, in augustus 2023 is geëindigd. Partijen verschillen van mening over de exacte datum en de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. [geïntimeerde] stelt dat de arbeidsovereenkomst op 22 augustus 2023, telefonisch, per direct is beëindigd door [appellant] bij monde van hun toenmalige manager. 5.3. [appellant] voert voor het eerst in hoger beroep aan dat de arbeidsovereenkomst op 25 augustus 2023 met wederzijds goedvinden is beëindigd. [appellant] stelt daartoe dat [geïntimeerde] niet naar behoren functioneerde. Per 1 augustus 2023 heeft [appellant] een nieuwe vrouwelijke chef-kok in dienst genomen. [appellant] wilde [geïntimeerde] nog een kans geven zijn functioneren te verbeteren door hem een tweede contract aan te bieden en hem onder begeleiding van de nieuwe chef-kok bij haar laten werken. Vanaf dat moment begonnen de problemen. [geïntimeerde] wilde onder geen beding met een vrouw samenwerken en hield zich niet meer aan de uren waarop hij ingeroosterd was. Op 25 augustus 2023 heeft daarom een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [naam] (eigenaar van [appellant] , hierna: [naam] ). [naam] heeft [geïntimeerde] , gezien de stroeve samenwerking en het niet willen werken onder een vrouwelijke chef-kok, voorgesteld om de samenwerking te beëindigen. [geïntimeerde] heeft daarmee ingestemd. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [appellant] een verklaring van 24 april 2024 van [naam] overgelegd. Daarnaast volgt uit het feit dat [appellant] nadien bijna twee maanden niets van [geïntimeerde] heeft gehoord, terwijl hij in die periode ook geen salaris ontving, dat hij heeft ingestemd met beëindiging van het dienstverband, aldus [appellant] . 5.4. Naar het oordeel van het hof zijn er geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. [geïntimeerde] betwist nadrukkelijk dat daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt en [appellant] heeft haar stelling slechts onderbouwd met de door haar overgelegde verklaring van [naam] . De inhoud van deze verklaring strookt echter niet met de onder 3.3 tot en met 3.6 opgenomen feiten. Uit die door de manager van [geïntimeerde] verstuurde apps blijkt niets van problemen tussen [geïntimeerde] en de nieuwe chef-kok, maar blijkt dat er een teveel aan personeel was. Genoemde feiten bieden daarentegen wel steun voor het standpunt van [geïntimeerde] dat de arbeidsovereenkomst op 22 augustus 2023 door [appellant] per direct is beëindigd. Nu [appellant] haar betwisting daarvan tijdens de zitting in hoger beroep heeft ingetrokken, staat immers vast dat [geïntimeerde] op 16 augustus 2023 nog heeft gewerkt. Vervolgens heeft de manager van [geïntimeerde] hem op 17 augustus 2023 bericht dat hij niet hoefde te komen omdat ze voldoende personeel hadden en een week later stond [geïntimeerde] niet meer op het rooster. Op 22 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] geïnformeerd bij zijn manager waarom hij niet meer was ingeroosterd en de volgende dag is hij zonder enige toelichting uit de Whatsappgroep verwijderd. In die groep werden de roosters gedeeld. Verder heeft [geïntimeerde] op 25 augustus 2023, de dag waarop het gesprek tussen [naam] en [geïntimeerde] volgens [appellant] zou hebben plaatsgevonden, bij zijn manager navraag gedaan of hij al meer nieuws had. Zijn manager antwoordde dat hij nog niet meer wist. Niet valt in te zien waarom deze appwisseling zou hebben plaatsgevonden als [geïntimeerde] die dag zou hebben ingestemd met een beëindiging of er die dag een gesprek zou gaan plaatsvinden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep onweersproken verklaard dat hij meerdere keren geprobeerd heeft contact op te nemen met [appellant] , maar dat zijn oproepen werden genegeerd. 5.5. Alles in overweging nemend ziet het hof aanleiding het verweer van [appellant] te passeren en komt het tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst op 22 augustus 2023 per direct door [appellant] is beëindigd. Dit ontslag is dezelfde dag telefonisch aan [geïntimeerde] meegedeeld. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een ander oordeel rechtvaardigen. Het voorgaande brengt met zich dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, namelijk een opzegging zonder instemming van de werknemer of toestemming van het UWV. Dat betekent dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is. Gefixeerde schadevergoeding 5.6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is op grond van artikel 7:672 lid 11 BW omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Door [geïntimeerde] is onweersproken gesteld dat [appellant] een opzegtermijn van één maand in acht had moeten nemen. Als onweersproken staat vast dat de gefixeerde schadevergoeding in dit geval € 3.631,35 bruto bedraagt. [appellant] heeft wel een (ongemotiveerd) beroep op matiging van de gefixeerde schadevergoeding gedaan. Op grond van artikel 7:672 lid 12 BW kan de rechter de vergoeding, bedoeld in lid 11, matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom matiging in dit geval billijk zou zijn. Billijke vergoeding 5.7. Omdat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd is [appellant] , anders dan zij heeft aangevoerd, een billijke vergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW. 5.8. Volgens vaste rechtspraak dient bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de ernst van het verwijt. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. Het ernstige verwijt moet worden weggedacht en waar mogelijk vervangen door de handeling die wel tot een regelmatig ontslag had kunnen leiden. 5.9. Met het onterechte ontslag is het ernstig verwijtbaar handelen door [appellant] als werkgever gegeven. Daar komt bij dat, terwijl de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] net verlengd was, [appellant] [geïntimeerde] op 22 augustus 2023 van het ene op het andere moment heeft bericht dat hij niet meer hoefde te komen. [appellant] heeft [geïntimeerde] daarbij geen enkele toelichting gegeven (anders dan dat zij inmiddels een nieuwe chef kok had aangenomen) en heeft nagelaten de opzegtermijn in acht te nemen. Een dag later is [geïntimeerde] vervolgens onaangekondigd uit de WhatsAppgroep gezet. [geïntimeerde] heeft vervolgens om duidelijkheid verzocht maar die heeft hij niet gekregen, anders dan dat hij een e-mail ontving met daarin een evidente onwaarheid, namelijk dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2023 (de datum van de verlenging van zijn contract) zou zijn geëindigd.

5.11. De grieven treffen geen doel. Dat brengt met zich dat de verzoeken in hoger beroep van [appellant] , zoals de verzochte verklaringen voor recht, worden afgewezen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; en: veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 349,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. van der Burg, G.C. Boot en F.J. van de Poel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2024.