ECLI:NL:GHAMS:2024:3113

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.327.961/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam : C/10/476349 / HA ZA 15 - 551

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2024

inzake

de rechtspersoon naar buitenlands recht

[appellant ] ,

voorheen aangeduid als [Naam]

gevestigd te [plaats 1] , Russische Federatie,

appellante,

advocaat: (voorheen mr. W.A. Timmermans, thans) mr. H.M.A. over de Linden te Amsterdam

tegen

[geïntimeerde]

wonende te [plaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: voorheen (tot pleidooi in hoger beroep bij het hof Den Haag) mr. A.M. van Heest te Rotterdam, nadien zonder advocaat.

Partijen worden hierna [appellant ] en [geïntimeerde] genoemd.

1 Het geding na verwijzing door de Hoge Raad

Bij arrest van 10 januari 2020 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 18/04302, ECLI:NL:HR:2020:23, het in deze zaak tussen [geïntimeerde] en [appellant ] (op tegenspraak) gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3928 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in cassatie.

Op 2 mei 2023 heeft [appellant ] aan [geïntimeerde] een exploot betekend waarin zij hem heeft aangezegd op de voet van artikel 251 Rv verval van instantie te zullen vorderen indien hij de zaak niet zal plaatsen op de rol van dit hof.

Bij exploot van 26 mei 2023 heeft [appellant ] [geïntimeerde] gedagvaard om te verschijnen op de rolzitting van dit hof van 6 juni 2023 en hem aangezegd dat alsdan (onder meer) verval van instantie zal worden gevorderd, subsidiair een datum voor memorie na verwijzing zal worden gevraagd.

[geïntimeerde] is op de hiervoor vermelde roldatum niet verschenen.

Bij rolbeslissing van 7 juni 2023 heeft (de rolraadsheer van) dit hof de vordering van [appellant ] tot verval van instantie afgewezen en de zaak verwezen naar de rol van 18 juli 2023 voor memorie na verwijzing aan de zijde van [appellant ] .

[appellant ] heeft op 15 augustus 2023 een memorie na verwijzing genomen. Daarin heeft zij verzocht, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de rolbeslissing van 7 juni 2023 te heroverwegen;

- de behandeling van het geding conform artikel 424 Rv voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten;

Tenslotte heeft [appellant ] arrest gevraagd.

2 Feiten

2.1. Het hof zal uitgaan van de feiten die door het hof Den Haag zijn vastgesteld in de overwegingen 2, 7 en 9 (slotzin) van zijn arrest van 10 juli 2018 nu in cassatie over deze feitenvaststelling niet is geklaagd en ook de Hoge Raad van deze feiten is uitgegaan. Grief 1 van [geïntimeerde] betreft een onderdeel van de feitenvaststelling van de rechtbank, maar deze grief is door het hof Den Haag verworpen en na cassatie niet meer aan de orde. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.

2.2. [bedrijf 1] was een Nederlands bedrijf dat zich bezighield met de productie van en handel in onder meer afsluiters voor pijpleidingen. [geïntimeerde] was bestuurder van de beherend vennoot van deze commanditaire vennootschap en vertegenwoordigde [bedrijf 1] in het rechtsverkeer.

2.3. [bedrijf 1] is op 3 mei 2013 ontbonden. De dag daarvoor is [bedrijf 2] opgericht. Deze besloten vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres en verricht dezelfde activiteiten als voordien [bedrijf 1] Enig aandeelhouder van [bedrijf 2] is een vennootschap waarvan alle aandelen door [geïntimeerde] worden gehouden. [geïntimeerde] was bestuurder van [bedrijf 2]

2.4. [naam] (hierna: [naam] ) is onderdeel van het Russische olie- en gasconcern Rosneft.

2.5. Op 17 mei 2013 heeft [bedrijf 2] een overeenkomst gesloten met [naam] voor de levering van dertig afsluiters.

2.6. Op 11 juli 2013 hebben [bedrijf 2] en [naam] een aanvullende overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat in hun overeenkomst de naam “ [bedrijf 2] ” dient te worden gelezen als “ [bedrijf 1] ”. De aanleiding hiervoor was dat de Russische autoriteiten invoervergunningen hadden afgegeven op naam van [bedrijf 1] en de wijziging van die tenaamstelling in [bedrijf 2] volgens [naam] ongestoorde levering in de weg zou kunnen staan.

2.7. Kort daarna hebben [bedrijf 2] en [naam] een wijzigingsovereenkomst gesloten, waarbij elf van de dertig afsluiters uit de overeenkomst zijn gehaald.

2.8. [appellant ] is een Russische bouwonderneming, gespecialiseerd in het aanleggen van infrastructuur voor de olie- en gasindustrie. [appellant ] is onder meer een onderaannemer van [naam] .

2.9. Op 13 september 2013 is een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) tot stand gekomen tussen, volgens de aanhef van de Overeenkomst, [appellant ] (‘Buyer’) en ‘ [bedrijf 1] ’ (‘Seller’), voor de levering van de elf afsluiters die niet langer aan [naam] behoefden te worden geleverd. Namens ‘Seller’ is de Overeenkomst ondertekend door [geïntimeerde] onder vermelding van ‘General Director’. De Overeenkomst bevat een arbitrageclausule.

2.10. [appellant ] heeft op 5 november 2013 en 20 januari 2014 aanbetalingen gedaan van in totaal € 261.777,50. De betalingen vermelden als referentie het contractnummer van de Overeenkomst en vermelden [bedrijf 1] als begunstigde/ontvanger.

2.11. Omdat de afsluiters niet werden geleverd, heeft [appellant ] de Overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op restitutie van de aanbetalingen.

2.12. [appellant ] heeft vervolgens tegen [bedrijf 1] een arbitrage aanhangig gemaakt bij het volgens de arbitrageclausule bevoegde scheidsgerecht in [plaats 1] . Het scheidsgerecht heeft bij vonnis van 23 januari 2015 [bedrijf 1] veroordeeld om aan [appellant ] € 261,777,50 terug te betalen, vermeerderd met een bedrag aan contractuele boete en de arbitragekosten.

2.13. [appellant ] heeft een advocaat in Nederland ingeschakeld om verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis te verzoeken. Dat verzoek is niet ingediend, omdat bleek dat [bedrijf 1] was ontbonden.

2.14. [bedrijf 2] is op 10 februari 2015 in staat van faillissement verklaard.

2.15. [appellant ] heeft op 7 april 2015 ten laste van [geïntimeerde] beslag laten leggen op zijn aandelen in Nostro Futuro Holding B.V.

2.16. [geïntimeerde] is op 14 januari 2020 door de rechtbank Rotterdam failliet verklaard. Op 13 juli 2021 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.

3 Beoordeling

3.1. Verzoek tot heroverweging van de rolbeslissing van 7 juni 2023

3.1.1. In de rolbeslissing van 7 juni 2023 (verder: de rolbeslissing) heeft (de rolraadsheer van) dit hof de incidentele vordering van [appellant ] tot verval van instantie afgewezen. Daartoe is in de rolbeslissing het volgende overwogen.

“Art 251 lid 1 Rv bepaalt dat, indien de proceshandeling waarvoor de zaak staat, langer dan 12 mnd niet is verricht, de rechter op verlangen van de wederpartij van de partij die de handeling moet verrichten, een datum kan bepalen. Het hof is van oordeel dat hier niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] de proceshandeling moet verrichten. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] de meest gerede partij is de zaak bij dit hof aan te brengen.”

3.1.2. In haar memorie na verwijzing heeft [appellant ] zich op het standpunt gesteld dat de rolbeslissing een ‘oneigenlijke’ rolbeslissing is geweest die inhoudelijk juridisch onjuist is, en zij heeft het hof verzocht om die rolbeslissing te heroverwegen. Het hof overweegt naar aanleiding van dit verzoek het volgende.

3.1.3. Voor zover in de rolbeslissing de incidentele vordering van [appellant ] tot verval van instantie is afgewezen, is dit een eindbeslissing in het incident die geldt als een tussenuitspraak in de hoofdzaak; zodat sprake is van een eindbeslissing die niet in een einduitspraak is vervat. Volgens vaste rechtspraak is de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die beslissing (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).

3.1.4. Het hof heeft daarom onderzocht of, zoals [appellant ] stelt, de bedoelde eindbeslissing berust op onjuiste juridische of feitelijke gronden en dient te worden heroverwogen. Het hof ziet echter geen aanleiding tot heroverweging, om de volgende redenen.

3.1.5. Artikel 251 lid 1 Rv luidt, voor zover hier relevant:

“Indien de proceshandeling waarvoor de zaak staat, langer dan twaalf maanden niet is verricht, bepaalt de rechter op verlangen van de wederpartij van de partij die de proceshandeling moet verrichten, een roldatum waarop deze wederpartij verval van instantie kan vorderen, dan wel kan vragen om een laatste uitstel te verlenen aan de partij die de proceshandeling moet verrichten of om vonnis te wijzen.” [onderstrepingen door het hof ]

3.1.6. Uit de bewoordingen van het geciteerde artikellid volgt dat een vordering tot verval van instantie slechts toekomt aan de wederpartij van de partij die volgens het rechtens voorgeschreven procedureverloop (“de proceshandeling waarvoor de zaak staat”) een bepaalde proceshandeling ‘moet verrichten’ maar al meer dan 12 maanden nalaat die proceshandeling te verrichten. Uit de systematiek van artikel 251 Rv blijkt verder, zie met name de term de grâce van lid 4, dat een vordering tot verval van instantie (anders dan onder het oude procesrecht) niet primair is bedoeld als middel om een eind te maken aan de procedure, maar als middel om een eind te maken aan het door de wederpartij doen stagneren van de procedure en daarmee doen verhinderen dat de rechter toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil.

3.1.7. Een dergelijke stagnatie van de procedure doet zich hier echter niet voor. Na een verwijzingsbeslissing door de Hoge Raad zijn immers beide partijen bevoegd om de zaak aan te brengen bij de verwijzingsrechter voor doorprocederen; van een partij die dat ‘moet’ doen is geen sprake, en ook staat voor dat aanbrengen geen enkele termijn. [appellant ] had na verwijzing de zaak elk moment zelf bij dit hof kunnen aanbrengen voor doorprocederen, en van noodgedwongen stagnatie van de procedure als gevolg van stilzitten van [geïntimeerde] is dus geen sprake. Er is in dit geval daarom niet sprake van een situatie die kwalificeert voor toepassing van artikel 251 Rv (zie voor een vergelijkbare conclusie ECLI:NL:PHR:2006:AY5782, nummers 6-8). De rolrechter heeft in de rolbeslissing van 7 juni 2023 de vordering van [appellant ] tot verval van instantie dus terecht afgewezen.

3.2. Het verloop van de procedure

3.2.1. Voor zover thans nog van belang, heeft [appellant ] bij dagvaarding van 1 mei 2015 bij de rechtbank Rotterdam (verder: de rechtbank) een procedure ingesteld tegen [geïntimeerde] waarin zij, zakelijk weergegeven, heeft gevorderd:

'i. Het arbitrale vonnis van MKAS van 23 januari 2015 No. 95/2014 te erkennen;

ii. [ [geïntimeerde] ] schuldig te verklaren aan een onrechtmatige daad jegens [ [appellant ] ] door uit naam van een reeds ontbonden CV met eiseres te contracteren;

iii. [ [geïntimeerde] ] aansprakelijk te houden voor alle door [ [appellant ] ] als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade;

iv. [ [geïntimeerde] ] te veroordelen om aan [appellant ] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 277.055,25, alsmede een bedrag van USD 20.713,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2015 - zijnde de dag van het arbitrale vonnis - tot aan de dag der algehele voldoening;

v. [ [appellant ] ] te veroordelen in de kosten van het geding.'

3.2.2. [appellant ] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daartoe stelt zij - kort weergegeven - het volgende. [geïntimeerde] heeft jegens [appellant ] onrechtmatig gehandeld door zich uit te geven als 'General Director' van de niet-bestaande, op dat moment immers reeds ontbonden, commanditaire vennootschap [bedrijf 1] en als zodanig [appellant ] te bewegen met [bedrijf 1] de Overeenkomst te sluiten, terwijl [geïntimeerde] wist of althans had moeten begrijpen, dat [bedrijf 1] , vanwege het niet (meer) bestaan, haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet zou kunnen nakomen en daarop in rechte ook niet aanspreekbaar zou zijn. [appellant ] heeft daardoor schade geleden. De vorderingen van [appellant ] op [geïntimeerde] bedragen in hoofdsom € 261.777,50 wegens gedane (aan)betalingen, € 15.277,75 wegens contractueel overeengekomen boetes, en USD 20.713,00 wegens gemaakte arbitragekosten.

3.2.3. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant ] weersproken en in het verlengde daarvan een reconventionele vordering ingesteld.

3.2.4. In het bestreden vonnis van 6 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:234, heeft de rechtbank (uitvoerbaar bij voorraad) in conventie de vorderingen van [appellant ] onder i, ii en iii afgewezen wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft vordering onder iv toegewezen waar het gaat om de gevorderde hoofdsom van € 261.777,50 en de gevorderde arbitragekosten van USD 20.713,00 en de wettelijke rentes daarover vanaf 23 januari 2015 en afgewezen voor het overige, en daarnaast [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, met kostenveroordeling.

3.2.5. [geïntimeerde] heeft tegen het bestreden vonnis hoger beroep ingesteld en daarin 16 grieven aangevoerd.

3.2.6. Het hof Den Haag heeft bij arrest van 10 juli 2018, aangevuld op de voet van artikel 32 Rv bij beslissing van 9 oktober 2018, het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie vernietigd voor wat betreft de hoogte van het toegewezen gedrag en een bedrag van USD 20.713,00 (te weten de kosten van de arbitrageprocedure) toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. Voor zover [appellant ] als gevolg van de executie van het bestreden vonnis meer heeft ontvangen, is zij door het hof veroordeeld tot terugbetaling daarvan aan [geïntimeerde] , met rente. Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd en [appellant ] is veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

3.2.7. De belangrijkste overwegingen die het hof Den Haag tot deze uitkomst hebben geleid, laten zich als volgt samenvatten.[geïntimeerde] heeft tegen de vorderingen aangevoerd dat [appellant ] in werkelijkheid niet met [bedrijf 1] maar met [bedrijf 2] heeft gecontracteerd. Zijn daartoe aangevoerde stelling dat [appellant ] in werkelijkheid een deel van het contract tussen [naam] en [bedrijf 2] heeft overgenomen zodat de facto sprake is van contractsoverneming, wordt verworpen (rechtsoverweging 9). Voor [geïntimeerde] stelling dat (niet [bedrijf 1] maar) steeds [bedrijf 2] bedoeld is als de werkelijke contractspartij van [appellant ] bij de Overeenkomst is van belang of [appellant ] dat destijds wist of moest begrijpen. In de omstandigheden van het geval is daarvan geen sprake (rechtsoverweging 10). Maar [naam] wist wel dat [bedrijf 2] bedoeld was als de werkelijke contractspartij en dat in de Overeenkomst [bedrijf 1] uitsluitend als contractspartij is vermeld vanwege de tenaamstelling van de benodigde vergunningen. Deze kennis van [naam] moet worden toegerekend aan [appellant ] omdat [appellant ] tegenover [geïntimeerde] de schijn heeft gewekt dat [naam] bevoegd was namens haar te onderhandelen over de Overeenkomst en deze op te stellen door dit over te laten aan [naam] (rechtsoverweging 11). Op deze toerekening van kennis aan [appellant ] voortbouwend heeft het hof Den Haag geoordeeld (rechtsoverweging 15) dat de Overeenkomst, in weerwil van de tekst daarvan, in werkelijkheid is gesloten tussen [appellant ] en [bedrijf 2] en dat daarom [geïntimeerde] bij de hem verweten gedragingen heeft gehandeld als bestuurder van [bedrijf 2] , zodat zijn aansprakelijkheid jegens [appellant ] moet worden beoordeeld met de maatstaf die geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof heeft met toepassing van die maatstaf geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden niet onzorgvuldig is geweest van [geïntimeerde] (als bestuurder van [bedrijf 2] ) dat hij zich tegenover [appellant ] heeft gepresenteerd als vertegenwoordiger van [bedrijf 1] en als zodanig de Overeenkomst heeft ondertekend (rechtsoverweging 18). Wel heeft het hof onrechtmatig want ernstig persoonlijk verwijtbaar geoordeeld dat [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf 2] , ook na ontvangst van [appellant ] aanmaningen tot nakoming dan wel, na ontbinding, tot restitutie en na haar aankondiging van rechtsmaatregelen, [appellant ] er niet op heeft gewezen dat [bedrijf 2] haar contractspartij was. Daarmee heeft [geïntimeerde] [appellant ] nodeloos kosten laten maken voor een arbitrageprocedure tegen een niet-bestaande partij. Die kosten zijn derhalve toewijsbaar (rechtsoverweging 18 jo. rechtsoverweging 16).

3.2.8. [appellant ] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 juli 2018.

3.2.9. In zijn arrest van 10 januari 2020 heeft de Hoge Raad overwogen dat [geïntimeerde] aan de door hem gestelde toerekening van de kennis van [naam] aan [appellant ] ten grondslag heeft gelegd dat dit past in de economische verhoudingen tussen Rosneft en [naam] enerzijds en [appellant ] anderzijds, dat er een nauwe relatie bestond tussen [naam] en [appellant ] en dat [appellant ] op de hoogte was van de contractuele verhouding tussen [naam] en [bedrijf 2] ; maar dat hij aan de door hem gestelde toerekening niet ten grondslag heeft gelegd dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [naam] bevoegd was om [appellant ] te vertegenwoordigen. De Hoge Raad heeft het arrest van 10 juli 2018 vernietigd om reden dat het hof met zijn beslissing buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden (artikel 24 Rv), en heeft het geding voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

3.3. De na cassatie nog te beoordelen vragen

3.3.1. Als verwijzingsrechter moet dit hof de zaak voortzetten in de stand waarin deze zich bevond toen het hof Den Haag zijn arrest van 10 juli 2018 wees. Daarbij is dit hof gebonden aan de feitelijke en juridische beslissingen in het arrest van 10 juli 2018 voor zover deze niet of niet met succes in cassatie zijn bestreden. Het hof is niet gebonden aan beslissingen in het arrest van 10 juli 2018 die in cassatie zijn vernietigd en daarop voortbouwende of daar onlosmakelijk mee samenhangende beslissingen. Verder geldt dat dit hof bij zijn (verdere) beoordeling van de zaak het arrest van de Hoge Raad in acht moet nemen.

3.3.2. Het uitgangspunt dat dit hof de zaak moet voortzetten in de stand waarin deze zich bevond op 10 juli 2018 brengt mee dat het hof bij zijn beoordeling van de zaak geen acht zal slaan op eventuele nieuwe stellingen van feitelijke of juridische aard die [appellant ] heeft aangevoerd in haar dagvaarding van 26 mei 2023 of memorie na verwijzing, of nieuw ingebrachte producties, behoudens waar het nieuwe ontwikkelingen betreft die relevant zijn voor de rechtsstrijd zoals die door partijen is begrensd.

3.3.3. De verwijzingsuitspraak brengt mee dat dit hof begint met behandeling van de stelling van [geïntimeerde] dat de Overeenkomst in weerwil van hetgeen daarop staat vermeld, in werkelijkheid niet is gesloten tussen [appellant ] en [bedrijf 1] maar tussen [appellant ] en [bedrijf 2] .

3.3.4. Voor zover het hof daarbij al niet is gebonden aan het eerdere oordeel in het arrest van 10 juli 2018 dat de Overeenkomst niet kan worden gezien als gedeeltelijke contractsoverneming door [appellant ] van het contract tussen [naam] en [bedrijf 2] (rechtsoverweging 9), schaart het hof zich achter dat oordeel en maakt dit tot het zijne.

3.3.5. Hetzelfde geldt voor het oordeel in het arrest van 10 juli 2018 dat [appellant ] niet wist en ook niet redelijkerwijs hoefde te begrijpen dat weliswaar [bedrijf 1] als contractspartij werd vermeld maar dat in werkelijkheid [bedrijf 2] werd bedoeld, ook als daarbij wordt uitgegaan van de tekstversie van de Overeenkomst die volgens [geïntimeerde] ‘de definitieve’ is maar volgens [appellant ] een falsificatie (rechtsoverweging 10).

3.4. Toerekening

3.4.1. De vraag die door de verwijzingsuitspraak opnieuw moet worden beantwoord, is of aan [appellant ] moet worden toegerekend de kennis die [naam] had dat [bedrijf 1] niet meer bestond en dat [bedrijf 2] de onderneming had voortgezet en bedoeld was als de contractspartij van [appellant ] die zich jegens [appellant ] verplichtte tot levering van de 11 afsluiters. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2. Als gronden voor een dergelijke toerekening heeft [geïntimeerde] aangevoerd (3.2.9) dat dit past in de economische verhoudingen tussen Rosneft en [naam] enerzijds en [appellant ] anderzijds, dat er een nauwe relatie bestond tussen [naam] en [appellant ] en dat [appellant ] op de hoogte was van de contractuele verhouding tussen [naam] en [bedrijf 2] . Het hof is van oordeel dat deze gronden de door [geïntimeerde] gestelde toerekening niet kunnen dragen, om de volgende redenen.

3.4.3. Het enkele feit dat Rosneft c.q. [naam] een voormalig staatsoliebedrijf is en ’s wereld grootste en dus, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] , economisch ‘aan alle touwtjes trekt’ en [appellant ] niet alleen in deze zaak maar ook bij eerdere gelegenheden een onderaannemer van [naam] is geweest (door [geïntimeerde] gekwalificeerd als een nauwe relatie), brengt op zichzelf niet mee dat kennis van [naam] ‘dus’ ook aan [appellant ] kan worden toegerekend. Het feit dat [geïntimeerde] in staat is gebleken voor de Overeenkomst met [appellant ] voorwaarden te bedingen die hij van [naam] niet kon krijgen, zoals vooruitbetaling, wijst er bovendien op dat [appellant ] eigen van [naam] afwijkende afwegingen maakte en zelfstandig opereerde, en de (economische) band tussen hen niet zo nauw is als [geïntimeerde] doet voorkomen..

3.4.4. Dat [geïntimeerde] en [appellant ] bij het opstellen van de Overeenkomst de tekst en documentatie kenden van de eerdere overeenkomst tussen [naam] en [bedrijf 2] aangaande de 11 afsluiters (en die tekst zelfs als vertrekpunt hebben genomen en daarbij aansluiting hebben gezocht) is eveneens onvoldoende om aan [appellant ] de specifieke kennis toe te rekenen dat eigenlijk [bedrijf 2] bedoeld was als haar contractspartij. Los daarvan ligt het welbewust aanhaken bij de eerdere overeenkomst tussen [naam] en [bedrijf 2] in dit geval voor de hand nu de Overeenkomst betrekking had op de 11 afsluiters die aanvankelijk onderdeel waren geweest van die eerdere overeenkomst en dus moesten voldoen aan de specificaties en voorwaarden uit die eerdere overeenkomst. Voor een dergelijk welbewust aanhaken was des te meer reden als, waar het alle schijn van heeft, de 11 afsluiters waarop de Overeenkomst ziet (uiteindelijk) nog steeds bedoeld waren voor [naam] en [appellant ] er in feite alleen maar tussengeschoven is.

3.4.5. Niet gesteld of gebleken zijn andere omstandigheden die maken dat in dit geval grond is voor de door [geïntimeerde] gestelde toerekening van kennis aan [appellant ] .

3.4.6. Gelet op dit alles faalt het verweer van [geïntimeerde] dat de Overeenkomst in werkelijkheid is gesloten tussen [appellant ] en [bedrijf 2] .

3.4.7. De conclusie is dat de Overeenkomst is gesloten tussen enerzijds [appellant ] , en anderzijds [geïntimeerde] die daarbij voorgaf te handelen en te ondertekenen namens [bedrijf 1] , een vennootschap die in werkelijkheid echter niet (meer) bestond.

3.4.8. Het voorgaande brengt mee dat de grieven II, III, IV en V – voor zover na cassatie nog aan de orde - falen.

3.4.9. In het arrest van 10 juli 2018 is geoordeeld dat de Overeenkomst, in weerwil van de tekst daarvan, in werkelijkheid is gesloten tussen [appellant ] en [bedrijf 2] . Voortbouwend op dat uitgangspunt is in dat arrest vervolgens beoordeeld of de handelwijze van [geïntimeerde] onrechtmatig is geweest jegens [appellant ] , en of [appellant ] daardoor de gestelde schade heeft geleden (zie ook 3.2.7). Nu de grond waarop het hof Den Haag tot dit uitgangspunt is gekomen in cassatie met succes is bestreden, en na cassatie dat uitgangspunt door dit hof is verworpen, is dit hof niet gebonden aan op dat uitgangspunt voortbouwende beslissingen in het arrest van 10 juli 2018 en dient dit hof de onrechtmatigheid van de handelwijze van [geïntimeerde] opnieuw te beoordelen, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en aan de hand van de aangevoerde grieven.

3.5. De verweten gedragingen en de onrechtmatigheid daarvan

3.5.1. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen is nu uitgangspunt (zie 3.4.7) dat de Overeenkomst is gesloten tussen enerzijds [appellant ] en anderzijds [geïntimeerde] die daarbij voorgaf te handelen namens de commanditaire vennootschap [bedrijf 1] , terwijl die vennootschap in werkelijkheid niet meer bestond.

3.5.2. Dat uitgangspunt brengt mee dat alle grieven van [geïntimeerde] voor zover zij voortbouwen op zijn stelling dat in werkelijkheid de Overeenkomst is gesloten tussen [appellant ] en [bedrijf 2] en verder geen zelfstandige klacht inhouden, reeds om die reden falen. Dat geldt onder meer voor het verweer van [geïntimeerde] dat hij de verweten gedragingen heeft verricht als bestuurder van [bedrijf 2] , en dat de onrechtmatigheid van zijn handelwijze daarom moet worden bepaald volgens de strenge maatstaf van bestuurdersaansprakelijkheid en niet volgens de ‘gewone’ maatstaf. Die klacht faalt omdat [bedrijf 2] geen partij is bij de Overeenkomst en daaruit voor haar geen verbintenissen voortvloeien. Van enig verzaken van [bedrijf 2] jegens [appellant ] is daarom geen sprake en dus wordt niet toegekomen aan bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van [bedrijf 2] . Dat betekent dat grief VI in zoverre faalt.

3.5.3. [appellant ] maakt [geïntimeerde] in de kern de volgende verwijten:

- [geïntimeerde] heeft [appellant ] bewogen een overeenkomst te sluiten met een niet-bestaande entiteit, [bedrijf 1] . [geïntimeerde] heeft daarmee gehandeld in strijd met art. 4 lid 1 Handelsnaamwet dat verbiedt een handelsnaam te voeren die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming zou toebehoren aan een of meer personen handelende als een commanditaire vennootschap. Ook volgt uit art. 3:70 BW, dat op grond van art 3:78 BW van overeenkomstige toepassing is op bestuurders van een rechtspersoon, dat wie pretendeert bevoegd te zijn namens een ander te handelen, daarvoor dient in te staan. Schending van die verplichting is in de omstandigheden van dit geval onrechtmatig.

- Omdat [bedrijf 1] niet bestond, wist [geïntimeerde] dat [bedrijf 1] de bedongen prestaties niet kon verrichten, niet in rechte daarop kon worden aangesproken, en ook geen verhaal bood.

- De door [geïntimeerde] op basis van de Overeenkomst aan [appellant ] gefactureerde en door [appellant ] ook voldane (aan)betalingen voor de afsluiters zijn in ontvangst genomen door een door [geïntimeerde] gecontroleerde vennootschap, [bedrijf 2] . Ook daar zijn die betalingen vervolgens niet verhaalbaar gebleken.

- [appellant ] heeft de overeengekomen 11 afsluiters niet ontvangen, ook niet van [bedrijf 2] .

- Nadat [appellant ] aan [bedrijf 1] aanmaningen en aanzeggingen is gaan sturen tot nakoming en later ontbinding van de Overeenkomst, tot restitutie van de gedane betalingen, en tot het aanspannen van een arbitrageprocedure tegen [bedrijf 1] , heeft [geïntimeerde] (aan deze feitelijke vaststelling in rov 16 van het arrest van 10 juli 2018 acht het hof zich gebonden) niet gereageerd. Meer in het bijzonder heeft hij [appellant ] er toen en ook later niet op gewezen dat zij eigenlijk bij [bedrijf 2] moet zijn. Toen [appellant ] het tegen [bedrijf 1] verkregen arbitrale vonnis ten uitvoer wilde leggen en bij die gelegenheid moest vaststellen dat [bedrijf 1] niet bestond, was [bedrijf 2] inmiddels gefailleerd en was daar ook geen verhaal meer te vinden.

3.5.4. [geïntimeerde] heeft tegen deze verwijten (wederom in hoger beroep) aangevoerd dat [appellant ] uit het Handelsregister had kunnen weten dat [bedrijf 1] niet (meer) bestond. Ook heeft hij aangevoerd dat de tweede factuur voor de in 2.10 vermelde betalingen is gesteld op naam van [bedrijf 2] (de eerste factuur stond volgens hem per abuis nog op naam van [bedrijf 1] ), dat [appellant ] de beide facturen ook heeft betaald aan [bedrijf 2] en dat daaruit blijkt dat [appellant ] wist dat [bedrijf 2] haar werkelijke contractspartij was en niet [bedrijf 1] . Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] met dit alles wil betogen dat de werkelijke situatie kenbaar was voor [appellant ] , dat hij vanwege die kenbaarheid niet onzorgvuldig jegens [appellant ] heeft gehandeld en dat het ‘eigen schuld’ van [appellant ] is als zij schade heeft geleden door te menen dat [bedrijf 1] haar contractspartij was.

3.5.5. Dit verweer wordt grotendeels weerlegd door de feiten en faalt alleen al daarom. [appellant ] heeft erop gewezen dat dat [bedrijf 2] gebruik maakte van hetzelfde bankrekeningnummer als eerder [bedrijf 1] , en dat uit de vermeldingen op beide betalingsbewijzen nu juist blijkt dat [appellant ] in beide gevallen meende en ook bedoelde om aan [bedrijf 1] te betalen. De factuur voor de eerste aanbetaling is bovendien gesteld op naam van [bedrijf 1] . De factuur voor de tweede aanbetaling is wel gesteld op naam van [bedrijf 2] . Nog los van het feit dat deze factuur pas werd verstuurd maanden nadat de Overeenkomst was gesloten en het kwaad dus al was geschied, maakt het enkele feit dat deze factuur was gesteld op naam van [bedrijf 2] en niet op naam van [bedrijf 1] nog niet dat [appellant ] , een buitenlandse rechtspersoon, uit eigen beweging dit verschil (één enkele letter) had moeten opmerken, de Nederlandse vennootschapsrechtelijke implicaties daarvan had moeten onderkennen en uit deze ene factuur en in weerwil van alle andere documentatie de bepaald niet voor de hand liggende conclusie had moeten trekken dat zij de Overeenkomst dus eigenlijk met [bedrijf 2] had gesloten en niet met [bedrijf 1] . Dat [appellant ] bij raadpleging van het Handelsregister had kunnen weten dat [bedrijf 1] niet bestond, neemt niet weg dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant ] heeft gehandeld door zich in strijd met art. 4 lid 1 Hnw voor te doen als vertegenwoordiger van [bedrijf 1] (zie HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1037, rov 3.3). Van ‘eigen schuld’ die de onrechtmatigheid van het handelen van [geïntimeerde] opheft is daarom geen sprake. Uit het aangehaalde arrest van de Hoge Raad blijkt ook dat [geïntimeerde] in dit verband ten onrechte een beroep doet op het relativiteitsvereiste; de norm strekt wel tot bescherming van de wederpartij in het handelsverkeer. Op dat alles stuit het verweer af. De grieven IX en XII en (deels) VII falen.

3.5.6. Een en ander brengt mee dat het onder 3.5.3. vermelde handelen van [geïntimeerde] , bezien in samenhang, kwalificeert als bijzonder onzorgvuldig jegens [appellant ] , en daarmee onrechtmatig. Grief VI (deels besproken in 3.5.2), waarin [geïntimeerde] opkomt tegen die kwalificatie, faalt ook voor het overige.

3.5.7. Het hof voegt daar het volgende nog aan toe. [geïntimeerde] lijkt te suggereren dat bij het sluiten van de Overeenkomst hij nog mocht verwachten dat de Overeenkomst zou worden nagekomen en [appellant ] de 11 afsluiters zou ontvangen, al was het dan niet van [bedrijf 1] maar van [bedrijf 2] , en dat hij dus te goeder trouw was. In het midden kan blijven of die verwachting van [geïntimeerde] terecht is geweest. Het faillissementsverslag van de curator van [bedrijf 2] waarop [appellant ] zich heeft beroepen roept in ieder geval ernstige twijfel op of [geïntimeerde] daarvan mocht uitgaan (“De bedrijfsvoering van de vennootschap lijkt er met name uit te hebben bestaan dat ‘het ene gat met het andere gat’ werd gevuld.”). Wat daarvan ook mag zijn, de in 3.5.3. vermelde handelwijze van [geïntimeerde] nadat [appellant ] bij hem was gaan aandringen op levering laat geen andere conclusie toe dan dat hij in ieder geval vanaf toen, door te zwijgen waar spreken geboden was, er alles aan heeft gedaan om [appellant ] ‘het bos in te sturen’ en een niet bestaande entiteit te laten najagen en daarmee (tijdig) verhaal door [appellant ] op [bedrijf 2] (of hemzelf) heeft gefrustreerd. Ook als de handelwijze van [geïntimeerde] wordt beoordeeld langs de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, is het oordeel dat hem van zijn handelwijze een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat hij onrechtmatig jegens [appellant ] heeft gehandeld.

3.6. Causaliteit

3.6.1. In zijn grieven VII, VIII en X heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellant ] geen schade heeft geleden door de aan hem verweten gedragingen, en dat met name het causaal verband ontbreekt tussen die gedragingen en de gestelde schade.

3.6.2. [geïntimeerde] heeft ter toelichting van dit verweer aangevoerd dat in de hypothetische situatie dat [appellant ] zou hebben geweten dat [bedrijf 1] niet bestond en eigenlijk [bedrijf 2] bedoeld was als haar contractspartner, [appellant ] in dat geval de Overeenkomst zou hebben gesloten met [bedrijf 2] , dat [appellant ] dan evengoed de 11 afsluiters niet zou hebben ontvangen en [bedrijf 2] dan evengoed geen verhaal zou hebben geboden voor de door [appellant ] verrichte aanbetalingen, en ook niet voor de kosten van de arbitrageprocedure.

3.6.3. Dit verweer faalt omdat het te speculatief is en [geïntimeerde] , in het licht van de stellingen van [appellant ] , onvoldoende concreet en specifiek heeft toegelicht dat het door hem geschetste hypothetische scenario realistisch is. Het hof licht dat toe als volgt.

3.6.4. [appellant ] heeft in reactie op het causaliteitsverweer van [geïntimeerde] gesteld en met een productie onderbouwd dat zij op grond van interne richtlijnen die zij al in 2011 heeft opgesteld, geen opdrachten verstrekt aan entiteiten die korter dan drie jaar bestaan. Dergelijke bedingen zijn, zoals [appellant ] ook heeft aangevoerd, niet ongebruikelijk. De strekking van dergelijke bedingen is om enige zekerheid te hebben dat de beoogd contractspartner een stabiele partij is die zijn bestaansrecht al bewezen heeft. In dit licht heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld en geconcretiseerd waarom [appellant ] toch met [bedrijf 2] zou hebben gecontracteerd en ook in dat geval grote aanbetalingen zou hebben gedaan zonder enige zekerheid. In dat verband is veelzeggend dat ook volgens [geïntimeerde] zelf [appellant ] een ‘bewijs van productie’ verlangde voordat zij de door [geïntimeerde] verlangde aanbetaling wilde verrichten.

3.6.5. Bovendien gaat het causaliteitsverweer van [geïntimeerde] impliciet ervan uit dat als [appellant ] welbewust had gecontracteerd met [bedrijf 2] en levering van de 11 afsluiters uitbleef, [appellant ] niet aanstonds actie zou hebben ondernomen om haar belangen veilig te stellen maar ook in dat scenario daarmee zou hebben gewacht tot het faillissement van [bedrijf 2] en het te laat was. Gezien de voortvarende actie die [appellant ] heeft ondernomen jegens [bedrijf 1] is dat niet erg aannemelijk. Aannemelijker is dat [appellant ] in dat geval veel eerder bij [bedrijf 2] verhaal zou hebben gezocht en [bedrijf 2] in dat stadium nog wel verhaal zou hebben geboden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat ook in een zodanig scenario [bedrijf 2] geen verhaal zou hebben geboden; maar had hij dat wel gedaan dan zou bovendien, op grond van het ‘Beklamel-criterium’, en om reden van verhaalsfrustratie (zie 3.5.3 en 3.5.7) heel nadrukkelijk bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] in beeld komen.

3.6.6. De conclusie is dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat door zijn onrechtmatig handelen [appellant ] de door haar gestelde schade aan onverhaalbare (aan)betalingen en arbitragekosten heeft geleden. Deze schadeposten zijn daarom toewijsbaar. Grieven VII (voor zover nog niet behandeld in 3.5.5), VIII, X en XI falen.

3.7. Wettelijke rente

3.7.1. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij geen wettelijke rente verschuldigd is bevat geen zelfstandige klacht maar bouwt uitsluitend voort op, en deelt dus het lot van, zijn hierboven reeds verworpen stelling dat hij tot geen enkele schadevergoeding verplicht is. Grief XIII faalt.

3.8. Tussenconclusie

3.8.1. Uit het voorgaande volgt dat voor zover de rechtbank Rotterdam in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie van [appellant ] heeft toegewezen, dat vonnis juist is en [geïntimeerde] terecht is veroordeeld in de proceskosten in conventie. Alle daartegen gerichte grieven van [geïntimeerde] falen, derhalve ook grief XIV tegen de proceskostenveroordeling. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat

3.9. Overige grieven

3.9.1. De grieven XV en XVI (abusievelijk genummerd als XI) zien op de afwijzing van de reconventionele vorderingen in het bestreden vonnis. In het arrest van 10 juli 2018 is het bestreden vonnis op dit punt bekrachtigd. Deze beslissing in het arrest van 10 juli 2018 staat los van de kwestie die in cassatie aan de orde was, zodat het hof aan die beslissing gebonden is.

3.10. Naamswijziging van [appellant ]

3.10.1. Een nieuwe feitelijke ontwikkeling na het arrest van 10 juli 2018 betreft het volgende.

3.10.2. Na 10 juli 2018 heeft [appellant ] gesteld en toegelicht dat, als gevolg van een Russische wetswijziging betreffende de aanduiding van de rechtsvorm van vennootschappen naar Russisch recht, de aanduiding van haar rechtsvorm en daarmee haar naam (waarvan die aanduiding een onderdeel is) is gewijzigd zodat haar naam niet langer luidt [Naam] maar [appellant ] . In dit arrest is de naam van [appellant ] dienovereenkomstig aangepast.

Slotsom

De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

[geïntimeerde] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- exploot € 129,86

- griffierecht € 798

- salaris advocaat € 10.070 (2 punten tarief VI, 1 punt tarief II)

totaal € 10.997,86

De door [appellant ] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen tot maximaal de daarvoor geldende forfaitaire bedragen.

4 Beslissing

Het hof:

4.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

4.2. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant ] vastgesteld op € 10.997,86 en op € 150 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

4.3. verklaart de veroordeling onder 4.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van den Berg, M.M. Tillema en A. van Hees en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024.