ECLI:NL:GHAMS:2024:2675

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.311.979/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/682851/ HA ZA 20-432 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024 in de zaak van ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. B. Megens te Rotterdam, tegen OCA ZORG B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. K. Mous te Arnhem. Partijen worden hierna Zilveren Kruis en OCA genoemd. 1De zaak in het kort OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Omdat zij geen gecontracteerde zorgaanbieder is, moet zij met betrekking tot verzekerden van Zilveren Kruis vooraf een machtigingsaanvraag indienen. Tussen Zilveren Kruis en OCA is een geschil ontstaan over de beoordeling door Zilveren Kruis van machtigingsaanvragen van OCA. In een kort geding heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan Zilveren Kruis een ordemaatregel opgelegd, inhoudende dat Zilveren Kruis een machtigingsaanvraag van OCA niet mag afwijzen dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet. Zilveren Kruis vordert in deze procedure een - in hoger beroep gewijzigde - verklaring voor recht dat zij niet verplicht is tot het voeren van dit mondeling overleg, althans dat het niet voeren van dat overleg niet onrechtmatig is jegens OCA, althans dat deze verplichting geen wettelijke basis kent. Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat de verklaringen, zoals in hoger beroep geformuleerd, in hun algemeenheid niet juist zijn.

Zilveren Kruis is bij dagvaarding van 22 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 23 juni 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Zilveren Kruis als eiseres en OCA als gedaagde. Bij tussenarrest van 5 juli 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, die op 2 november 2022 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven met een productie; - memorie van antwoord met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 8 april 2024 laten toelichten, door hun voornoemde advocaten, mr. Mous aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. De zaak is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. Ten slotte is arrest gevraagd. Zilveren Kruis heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van OCA in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. OCA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1. OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Deze vorm van zorg is niet gekoppeld aan één specialisme. De zorg wordt verleend onder leiding van een revalidatiearts en omvat meerdere specialismen, zoals fysiotherapie, ergotherapie en psychotherapie. 3.2. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (Zvw). 3.3. OCA is ten opzichte van Zilveren Kruis een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’. 3.4. Zilveren Kruis hanteert sinds 1 januari 2019 een machtigingsvereiste, dat inhoudt dat een verzekerde vooraf toestemming van Zilveren Kruis moet hebben om in aanmerking te komen voor vergoeding van MSR bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zoals OCA. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, doet OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag bij Zilveren Kruis. 3.5. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, dan dient een revalidatiearts van OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag in bij Zilveren Kruis. Een medisch adviseur van Zilveren Kruis beoordeelt die machtigingsaanvraag aan de hand van drie cumulatieve criteria: (i) de voorgestelde MSR-behandeling is een vorm van zorg zoals zorgverleners die plegen te bieden; (ii) de voorgestelde zorg behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk; en (iii) de verzekerde is redelijkerwijs aangewezen op een MSR-behandeling (het indicatievereiste). Onderdeel van deze toets is de vraag of is voldaan aan de uitgangspunten van stepped care inhoudende dat altijd de meest effectieve, minst belastende, goedkoopste en kortste vorm van behandeling wordt aangeboden, die mogelijk is gezien de aard en ernst van de problematiek. 3.6. Tussen partijen is een geschil gerezen over de beoordeling door Zilveren Kruis van machtigingsaanvragen van OCA, hetgeen heeft geleid tot een kortgedingprocedure. Daarin is op 19 juli 2019 vonnis gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden- Nederland, waarvan OCA hoger beroep heeft ingesteld. 3.7. Op 17 december 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest in kort geding gewezen (zaaknummer 200.264.810; ECLI:NL:GHARL:2019:10906), hierna: het decemberarrest. Het decemberarrest bevat onder meer de volgende overweging: 5.5 Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof in dit geval zwaar dat de revalidatiearts de behandeling MSR pas voorstelt, nadat hij (tezamen met een psycholoog en een fysiotherapeut) de desbetreffende patiënt al een week heeft gezien en onderzocht en nadat in een multidisciplinair teamoverleg tot het inzetten van MSR is besloten waarbij in feite, zo is uit de toelichting aan de zijde van OCA ter zitting duidelijk geworden, de drie hiervoor onder ii) genoemde aspecten worden gewogen. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door Zilveren Kruis en Zilveren Kruis mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de arts gaan zitten. Dat alles betekent echter niet dat Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alleen dan mag afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld, zoals OCA voorstaat. Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij OCA/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch of fysiek) een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. (…) Het dictum van het decemberarrest luidt, voor zover hier van belang: 6.2 gebiedt Zilveren Kruis om een machtigingsaanvraag van OCA in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 250.000; 6.3 gebiedt Zilveren Kruis om de door OCA vanaf 1 januari 2019 ingediende maar afgewezen machtigingsaanvragen binnen drie maanden nadat OCA kenbaar heeft gemaakt welke afwijzingen herbeoordeeld moeten worden opnieuw te beoordelen op de wijze als hiervoor omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per iedere afwijzing die herbeoordeeld moet worden met een maximum van € 250.000; 3.8. Nadat OCA Zilveren Kruis in maart 2020 schriftelijk had bericht dat Zilveren Kruis volgens OCA € 250.000 aan dwangsommen had verbeurd wegens herhaaldelijke overtredingen van de geboden in het decemberarrest, heeft Zilveren Kruis in kort geding staking van de executie van het decemberarrest gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Zilveren Kruis bij vonnis van 27 mei 2020 grotendeels toegewezen. In hoger beroep is de door Zilveren Kruis gevraagde voorziening alsnog geweigerd (arrest van dit hof van 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2896). Het daartegen ingestelde cassatieberoep van Zilveren Kruis is door de Hoge Raad op 22 april 2022, met toepassing van artikel 81 lid 1 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2022:587). 3.9. Bij dagvaarding van 4 april 2022 heeft OCA (onder meer) Zilveren Kruis gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en (onder meer) gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die OCA heeft geleden, bestaande in gemiste omzet in 2020 en 2021, en dat zij wordt geboden om alle machtigingsaanvragen volledig goed te keuren als er een geldige verwijzing is en er een gemotiveerde klinische redenering is van de gestelde indictie door de betreffende revalidatiearts, tenzij de indicatiestelling naar objectieve maatstaven onjuist is, op straffe van een dwangsom (hierna: de bodemzaak). 3.10. De bodemzaak is medio 2023 door OCA is geëindigd om in ruil daarvoor met Zilveren Kruis een betaalovereenkomst te kunnen sluiten. In die betaalovereenkomst is onder meer opgenomen dat OCA voortaan geen machtigingsaanvragen meer hoeft te doen. 3.11. Op 16 juni 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen in een kort geding tussen een andere aanbieder van MSR en een andere zorgverzekeraar, VGZ, die een vergelijkbaar geschil hadden (hierna: het juni-arrest).

5.1. Zilveren Kruis komt in hoger beroep op de tegen de hierboven onder 4.2 geciteerde overwegingen in het bestreden vonnis. Zij heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: - voor recht zal verklaren dat Zilveren Kruis niet verplicht is tot het voeren van mondeling overleg met de (revalidatiearts van OCA) wanneer Zilveren Kruis het voornemen heeft een door of namens een verzekerde ingediende machtigingsaanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen; Subsidiair: - voor recht zal verklaren dat het niet voeren van mondeling overleg wanneer Zilveren Kruis het voornemen heeft een door of namens een verzekerde ingediende machtigingsaanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen niet onrechtmatig is jegens OCA; Meer subsidiair: - voor recht zal verklaren dat de overlegplicht plicht uitsluitend bestaat als ordemaatregel en geen wettelijke basis kent; alles met veroordeling van OCA in de proceskosten, met nakosten en rente. Vorderingen Zilveren Kruis 5.2. Zilveren Kruis stelt dat zij, naar aanleiding van het decemberarrest en de arresten die zijn gewezen in het executiegeschil, mondeling overleg met (een revalidatiearts van) OCA voert. Zij is echter van mening dat op haar niet de plicht rust tot het voeren van mondeling overleg bij ieder voornemen tot afwijzing van een machtigingsaanvraag. Daartoe voert zij het volgende aan. Geen noodzaak meer tot voortbestaan van overlegplicht als ordemaatregel 5.3. Zilveren Kruis stelt dat in het decemberarrest de overlegplicht is opgelegd als ordemaatregel omdat Zilveren Kruis destijds niet voldoende motiveerde waarom zij de machtigingsaanvraag afwees. Die situatie doet zich thans niet meer voor. Zonder andersluidende uitspraak van dit hof als bodemrechter, zou de overlegplicht verworden tot een eeuwigdurende ordemaatregel, zonder dat daartoe nog de noodzaak bestaat. De overlegplicht is een eigen leven gaan leiden, in de zin dat die door OCA wordt beschouwd als een in steen gebeitelde verplichting, bij schending waarvan Zilveren Kruis schadeplichtig zou zijn. Ook andere MSR-aanbieders zijn zich op de overlegplicht gaan beroepen. Hiermee wordt een zeer grote administratieve last gelegd op Zilveren Kruis, hetgeen nodeloos ten koste gaat van de premiegelden. De destijds geschonden norm was echter niet dat Zilveren Kruis geen overleg had gevoerd maar dat het voor de zorgaanbieder duidelijk moet zijn wat hij moet aanleveren bij de machtigingsaanvraag en waarom die aanvraag wordt afgewezen. Inmiddels is het OCA duidelijk op grond waarvan de machtigingsaanvragen worden afgewezen. Partijen verschillen slechts van inzicht over de vraag of de door Zilveren Kruis gevraagde informatie disproportioneel is en of het primaat van de revalidatiearts door Zilveren Kruis wordt gerespecteerd als zij oordeelt dat niet is voldaan aan de uitgangspunten van ‘stepped care’. De geschillen zijn daarmee slechts nog inhoudelijk van aard. Geen rechtsgrond voor overlegplicht 5.4. Zilveren Kruis betoogt voorts dat geen recht, plicht of zorgvuldigheidsnorm bestaat waaruit een verplichting voor Zilveren Kruis voortvloeit tot het voeren van mondeling overleg bij een voorgenomen afwijzing. De overlegplicht vloeit niet voort uit enige wettelijke bepaling, noch uit enige verbintenis met OCA. Er bestaat ook geen zorgvuldigheidsnorm die tot een dergelijk overleg noopt. Die kan immers slechts bestaan voor zover een afweging van belangen daartoe noopt. Het niet eerst en altijd mondeling overleg plegen vormt dan ook op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens OCA. Daarvoor dient een afweging van belangen plaats te vinden. OCA heeft geen geldelijk belang bij dat overleg, want ook na overleg kan Zilveren Kruis de aanvraag nog afwijzen. Er bestaat uitsluitend recht op schadevergoeding indien de verzekerde een aanspraak heeft op de gewenste zorg. OCA wordt ook niet (meer) geraakt in haar belang dat zij weet wat zij moet aanleveren. 5.5. Zilveren Kruis concludeert dan ook dat de rechtbank ten onrechte in het bestreden vonnis een overlegplicht, die als ordemaatregel in kort geding is opgelegd, heeft verheven tot onbetwistbare rechtstoestand zoals die tussen partijen bestaat. Verweer OCA 5.6. OCA heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde verklaringen voor recht en heeft daartoe het volgende verweer gevoerd. Noodzaak overlegplicht 5.7. Zilveren Kruis voert volgens OCA ten onrechte aan dat de overlegplicht niet meer nodig zou zijn omdat het voor OCA inmiddels duidelijk is wat meer of anders aangeleverd moet worden voor toewijzing van de machtigingsaanvraag. Zij miskent daarmee dat de discussie, juist als gevolg van de opgelegde maatregel, inmiddels niet meer gaat over proces en inhoud, maar alleen nog om de inhoud. Verder miskent Zilveren Kruis dat de ratio van het overleg is dat het primaat van de revalidatiearts moet worden gerespecteerd. Dit blijkt uit zowel het december- als het juni-arrest en tevens uit een standpunt van het Zorginstituut. Het onrechtmatigheidsoordeel in het decemberarrest beperkt zich ook niet tot de norm van duidelijkheid over wat nodig is om een aanvraag toegewezen te krijgen. Met het overleg wordt zowel procedureel als inhoudelijk voorkomen dat onrechtmatig wordt gehandeld. Dat overleg zou overbodig kunnen worden als de afwijzingen inmiddels zouden plaatsvinden op gronden die niets te maken hebben met het primaat van de arts of dat overleg objectief geen functie meer heeft ter voorkomen van onrechtmatig handelen. Die situatie doet zich echter niet voor. OCA wijst daartoe op het grote aantal procedures dat inmiddels is gevoerd met als inzet van Zilveren Kruis om het oordeel van haar eigen medisch adviseurs te laten prevaleren boven dat van de revalidatiearts. Over het decemberarrest is in drie instanties een executiegeschil gevoerd en door Zilveren Kruis zijn grote bedragen aan dwangsommen verbeurd. De administratieve last en het nodeloos spenderen van premiegelden heeft zij daarmee aan zichzelf te danken. Volgens OCA is er aldus geenszins sprake van een situatie waarin de overlegplicht kan komen te vervallen. Zelfstandige rechtsplicht tot overleg 5.8 OCA erkent dat geen zelfstandige rechtsplicht bestaat tot overleg. De opgelegde werkwijze betreft een ordemaatregel naar aanleiding van het onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis en dient ter voorkoming van verder onrechtmatig handelen. OCA stelt ook niet het schenden van de overlegplicht automatisch leidt tot onrechtmatigheid. Dat zegt echter niet in het algemeen iets over de vraag of overleg wel of niet functioneel is ter voorkoming van onrechtmatig handelen. De vorderingen van Zilveren Kruis die inhouden dat voor recht verklaard zou moeten worden dat overleg nooit hoeft plaats te vinden kunnen niet worden toegewezen. Minst genomen moet immers worden aangenomen dat er situaties zijn waarin overleg moet plaatsvinden. Evident is dat het schenden van een overlegverplichting onder omstandigheden een onrechtmatige daad oplevert. Niet ter discussie staat dat een overlegplicht niet is gebaseerd op een concrete in de wet neergelegde verplichting. Wel vloeit die voort uit de zorgvuldigheid die in acht genomen wordt bij de beoordeling van machtigingsaanvragen. Die zorgvuldigheidsnorm vloeit wel voort uit de wet, namelijk artikel 6:162 BW.

5.11 Ter beoordeling liggen voor de in hoger beroep - alternatief - geformuleerde verklaringen voor recht. Op basis van de stellingen van partijen over en weer komt het hof tot de slotsom dat de aldus geformuleerde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.12 Zilveren Kruis kan worden gevolgd in haar betoog dat er geen wettelijk voorgeschreven procedureregel bestaat waarop de verplichting tot overleg rust. Daarover bestaat tussen partijen ook geen verschil van inzicht. Evenmin is in geschil dat het voeren van overleg geen zelfstandige rechtsplicht is, zodat niet reeds het enkele niet voeren van overleg een onrechtmatige daad oplevert. Dat neemt niet weg dat er situaties zijn, waarin het voeren van overleg met OCA wel van Zilveren Kruis gevergd kan worden in het kader van een zorgvuldige besluitvorming. Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag moet toetsen aan de hiervoor onder 3.5 genoemde criteria. Dat brengt onder meer mee dat zij in staat moet worden gesteld om de indicatiestelling te beoordelen. De machtigingsaanvraag dient dan ook zodanig te zijn dat navolgbaar is waarom een verzekerde is aangewezen op MSR. In gevallen waarin Zilveren Kruis voornemens is een machtigingsaanvraag af te wijzen omdat de indicatiestelling voor haar op basis van de stukken onnavolgbaar is, kan mondeling overleg haar mogelijk de gewenste duidelijkheid verschaffen. Mondeling overleg leidt immers niet zelden tot wederzijds begrip, zoals partijen inmiddels zelf ook hebben ervaren. In een mondeling overleg kunnen onduidelijkheden worden opgehelderd, die in de schriftelijke correspondentie niet helder waren geworden. Ook kan daarin aan de orde komen of daadwerkelijk alle relevante informatie is verstrekt en de aanvraag in die zin compleet is. Verder kunnen eventueel verborgen misverstanden aan het licht komen en worden opgehelderd. Met een mondeling overleg kan aldus voorkomen worden dat een besluit wordt genomen op onjuiste gronden. Als Zilveren Kruis de revalidatiearts niet in de gelegenheid stelt die duidelijkheid te verschaffen, kan dat dan ook onder omstandigheden jegens OCA onrechtmatig zijn. Er kan dan immers sprake zijn van schending van een op Zilveren Kruis rustende zorgvuldigheidsnorm, die een - in de wet, namelijk artikel 6:162 BW, verankerde - onrechtmatige daad jegens OCA oplevert De primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook niet in het algemeen als juist worden aanvaard, hetgeen aan toewijzing daarvan in de weg staat. Uit het voorgaande volgt dat ook de meer subsidiair gevorderde verklaring niet toewijsbaar is. 5.13 Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat Zilveren Kruis geen bewijs heeft aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Bij deze stand van zaken kan de vraag of Zilveren Kruis, gelet op de inmiddels gesloten betaalovereenkomst nog belang heeft bij de gevraagde verklaringen voor recht, onbesproken blijven. 5.14 De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Zilveren Kruis is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - griffierecht € 783 - salaris advocaat € 3.642 (tarief II, 3 punten) Totaal € 4.425

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Zilveren Kruis; veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van OCA vastgesteld op € 4.425, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.M. van den Berg en mr. K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.311.979/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/682851/ HA ZA 20-432 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024 in de zaak van ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. B. Megens te Rotterdam, tegen OCA ZORG B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. K. Mous te Arnhem. Partijen worden hierna Zilveren Kruis en OCA genoemd. 1De zaak in het kort OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Omdat zij geen gecontracteerde zorgaanbieder is, moet zij met betrekking tot verzekerden van Zilveren Kruis vooraf een machtigingsaanvraag indienen. Tussen Zilveren Kruis en OCA is een geschil ontstaan over de beoordeling door Zilveren Kruis van machtigingsaanvragen van OCA. In een kort geding heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan Zilveren Kruis een ordemaatregel opgelegd, inhoudende dat Zilveren Kruis een machtigingsaanvraag van OCA niet mag afwijzen dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet. Zilveren Kruis vordert in deze procedure een - in hoger beroep gewijzigde - verklaring voor recht dat zij niet verplicht is tot het voeren van dit mondeling overleg, althans dat het niet voeren van dat overleg niet onrechtmatig is jegens OCA, althans dat deze verplichting geen wettelijke basis kent. Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat de verklaringen, zoals in hoger beroep geformuleerd, in hun algemeenheid niet juist zijn.

Zilveren Kruis is bij dagvaarding van 22 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 23 juni 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Zilveren Kruis als eiseres en OCA als gedaagde. Bij tussenarrest van 5 juli 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, die op 2 november 2022 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven met een productie; - memorie van antwoord met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 8 april 2024 laten toelichten, door hun voornoemde advocaten, mr. Mous aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. De zaak is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. Ten slotte is arrest gevraagd. Zilveren Kruis heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van OCA in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. OCA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1. OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Deze vorm van zorg is niet gekoppeld aan één specialisme. De zorg wordt verleend onder leiding van een revalidatiearts en omvat meerdere specialismen, zoals fysiotherapie, ergotherapie en psychotherapie. 3.2. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (Zvw). 3.3. OCA is ten opzichte van Zilveren Kruis een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’. 3.4. Zilveren Kruis hanteert sinds 1 januari 2019 een machtigingsvereiste, dat inhoudt dat een verzekerde vooraf toestemming van Zilveren Kruis moet hebben om in aanmerking te komen voor vergoeding van MSR bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zoals OCA. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, doet OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag bij Zilveren Kruis. 3.5. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, dan dient een revalidatiearts van OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag in bij Zilveren Kruis. Een medisch adviseur van Zilveren Kruis beoordeelt die machtigingsaanvraag aan de hand van drie cumulatieve criteria: (i) de voorgestelde MSR-behandeling is een vorm van zorg zoals zorgverleners die plegen te bieden; (ii) de voorgestelde zorg behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk; en (iii) de verzekerde is redelijkerwijs aangewezen op een MSR-behandeling (het indicatievereiste). Onderdeel van deze toets is de vraag of is voldaan aan de uitgangspunten van stepped care inhoudende dat altijd de meest effectieve, minst belastende, goedkoopste en kortste vorm van behandeling wordt aangeboden, die mogelijk is gezien de aard en ernst van de problematiek. 3.6. Tussen partijen is een geschil gerezen over de beoordeling door Zilveren Kruis van machtigingsaanvragen van OCA, hetgeen heeft geleid tot een kortgedingprocedure. Daarin is op 19 juli 2019 vonnis gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden- Nederland, waarvan OCA hoger beroep heeft ingesteld. 3.7. Op 17 december 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest in kort geding gewezen (zaaknummer 200.264.810; ECLI:NL:GHARL:2019:10906), hierna: het decemberarrest. Het decemberarrest bevat onder meer de volgende overweging: 5.5 Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof in dit geval zwaar dat de revalidatiearts de behandeling MSR pas voorstelt, nadat hij (tezamen met een psycholoog en een fysiotherapeut) de desbetreffende patiënt al een week heeft gezien en onderzocht en nadat in een multidisciplinair teamoverleg tot het inzetten van MSR is besloten waarbij in feite, zo is uit de toelichting aan de zijde van OCA ter zitting duidelijk geworden, de drie hiervoor onder ii) genoemde aspecten worden gewogen. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door Zilveren Kruis en Zilveren Kruis mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de arts gaan zitten. Dat alles betekent echter niet dat Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alleen dan mag afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld, zoals OCA voorstaat. Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij OCA/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch of fysiek) een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. (…) Het dictum van het decemberarrest luidt, voor zover hier van belang: 6.2 gebiedt Zilveren Kruis om een machtigingsaanvraag van OCA in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 250.000; 6.3 gebiedt Zilveren Kruis om de door OCA vanaf 1 januari 2019 ingediende maar afgewezen machtigingsaanvragen binnen drie maanden nadat OCA kenbaar heeft gemaakt welke afwijzingen herbeoordeeld moeten worden opnieuw te beoordelen op de wijze als hiervoor omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per iedere afwijzing die herbeoordeeld moet worden met een maximum van € 250.000; 3.8. Nadat OCA Zilveren Kruis in maart 2020 schriftelijk had bericht dat Zilveren Kruis volgens OCA € 250.000 aan dwangsommen had verbeurd wegens herhaaldelijke overtredingen van de geboden in het decemberarrest, heeft Zilveren Kruis in kort geding staking van de executie van het decemberarrest gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Zilveren Kruis bij vonnis van 27 mei 2020 grotendeels toegewezen. In hoger beroep is de door Zilveren Kruis gevraagde voorziening alsnog geweigerd (arrest van dit hof van 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2896). Het daartegen ingestelde cassatieberoep van Zilveren Kruis is door de Hoge Raad op 22 april 2022, met toepassing van artikel 81 lid 1 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2022:587). 3.9. Bij dagvaarding van 4 april 2022 heeft OCA (onder meer) Zilveren Kruis gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en (onder meer) gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die OCA heeft geleden, bestaande in gemiste omzet in 2020 en 2021, en dat zij wordt geboden om alle machtigingsaanvragen volledig goed te keuren als er een geldige verwijzing is en er een gemotiveerde klinische redenering is van de gestelde indictie door de betreffende revalidatiearts, tenzij de indicatiestelling naar objectieve maatstaven onjuist is, op straffe van een dwangsom (hierna: de bodemzaak). 3.10. De bodemzaak is medio 2023 door OCA is geëindigd om in ruil daarvoor met Zilveren Kruis een betaalovereenkomst te kunnen sluiten. In die betaalovereenkomst is onder meer opgenomen dat OCA voortaan geen machtigingsaanvragen meer hoeft te doen. 3.11. Op 16 juni 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen in een kort geding tussen een andere aanbieder van MSR en een andere zorgverzekeraar, VGZ, die een vergelijkbaar geschil hadden (hierna: het juni-arrest).

5.1. Zilveren Kruis komt in hoger beroep op de tegen de hierboven onder 4.2 geciteerde overwegingen in het bestreden vonnis. Zij heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: - voor recht zal verklaren dat Zilveren Kruis niet verplicht is tot het voeren van mondeling overleg met de (revalidatiearts van OCA) wanneer Zilveren Kruis het voornemen heeft een door of namens een verzekerde ingediende machtigingsaanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen; Subsidiair: - voor recht zal verklaren dat het niet voeren van mondeling overleg wanneer Zilveren Kruis het voornemen heeft een door of namens een verzekerde ingediende machtigingsaanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen niet onrechtmatig is jegens OCA; Meer subsidiair: - voor recht zal verklaren dat de overlegplicht plicht uitsluitend bestaat als ordemaatregel en geen wettelijke basis kent; alles met veroordeling van OCA in de proceskosten, met nakosten en rente. Vorderingen Zilveren Kruis 5.2. Zilveren Kruis stelt dat zij, naar aanleiding van het decemberarrest en de arresten die zijn gewezen in het executiegeschil, mondeling overleg met (een revalidatiearts van) OCA voert. Zij is echter van mening dat op haar niet de plicht rust tot het voeren van mondeling overleg bij ieder voornemen tot afwijzing van een machtigingsaanvraag. Daartoe voert zij het volgende aan. Geen noodzaak meer tot voortbestaan van overlegplicht als ordemaatregel 5.3. Zilveren Kruis stelt dat in het decemberarrest de overlegplicht is opgelegd als ordemaatregel omdat Zilveren Kruis destijds niet voldoende motiveerde waarom zij de machtigingsaanvraag afwees. Die situatie doet zich thans niet meer voor. Zonder andersluidende uitspraak van dit hof als bodemrechter, zou de overlegplicht verworden tot een eeuwigdurende ordemaatregel, zonder dat daartoe nog de noodzaak bestaat. De overlegplicht is een eigen leven gaan leiden, in de zin dat die door OCA wordt beschouwd als een in steen gebeitelde verplichting, bij schending waarvan Zilveren Kruis schadeplichtig zou zijn. Ook andere MSR-aanbieders zijn zich op de overlegplicht gaan beroepen. Hiermee wordt een zeer grote administratieve last gelegd op Zilveren Kruis, hetgeen nodeloos ten koste gaat van de premiegelden. De destijds geschonden norm was echter niet dat Zilveren Kruis geen overleg had gevoerd maar dat het voor de zorgaanbieder duidelijk moet zijn wat hij moet aanleveren bij de machtigingsaanvraag en waarom die aanvraag wordt afgewezen. Inmiddels is het OCA duidelijk op grond waarvan de machtigingsaanvragen worden afgewezen. Partijen verschillen slechts van inzicht over de vraag of de door Zilveren Kruis gevraagde informatie disproportioneel is en of het primaat van de revalidatiearts door Zilveren Kruis wordt gerespecteerd als zij oordeelt dat niet is voldaan aan de uitgangspunten van ‘stepped care’. De geschillen zijn daarmee slechts nog inhoudelijk van aard. Geen rechtsgrond voor overlegplicht 5.4. Zilveren Kruis betoogt voorts dat geen recht, plicht of zorgvuldigheidsnorm bestaat waaruit een verplichting voor Zilveren Kruis voortvloeit tot het voeren van mondeling overleg bij een voorgenomen afwijzing. De overlegplicht vloeit niet voort uit enige wettelijke bepaling, noch uit enige verbintenis met OCA. Er bestaat ook geen zorgvuldigheidsnorm die tot een dergelijk overleg noopt. Die kan immers slechts bestaan voor zover een afweging van belangen daartoe noopt. Het niet eerst en altijd mondeling overleg plegen vormt dan ook op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens OCA. Daarvoor dient een afweging van belangen plaats te vinden. OCA heeft geen geldelijk belang bij dat overleg, want ook na overleg kan Zilveren Kruis de aanvraag nog afwijzen. Er bestaat uitsluitend recht op schadevergoeding indien de verzekerde een aanspraak heeft op de gewenste zorg. OCA wordt ook niet (meer) geraakt in haar belang dat zij weet wat zij moet aanleveren. 5.5. Zilveren Kruis concludeert dan ook dat de rechtbank ten onrechte in het bestreden vonnis een overlegplicht, die als ordemaatregel in kort geding is opgelegd, heeft verheven tot onbetwistbare rechtstoestand zoals die tussen partijen bestaat. Verweer OCA 5.6. OCA heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde verklaringen voor recht en heeft daartoe het volgende verweer gevoerd. Noodzaak overlegplicht 5.7. Zilveren Kruis voert volgens OCA ten onrechte aan dat de overlegplicht niet meer nodig zou zijn omdat het voor OCA inmiddels duidelijk is wat meer of anders aangeleverd moet worden voor toewijzing van de machtigingsaanvraag. Zij miskent daarmee dat de discussie, juist als gevolg van de opgelegde maatregel, inmiddels niet meer gaat over proces en inhoud, maar alleen nog om de inhoud. Verder miskent Zilveren Kruis dat de ratio van het overleg is dat het primaat van de revalidatiearts moet worden gerespecteerd. Dit blijkt uit zowel het december- als het juni-arrest en tevens uit een standpunt van het Zorginstituut. Het onrechtmatigheidsoordeel in het decemberarrest beperkt zich ook niet tot de norm van duidelijkheid over wat nodig is om een aanvraag toegewezen te krijgen. Met het overleg wordt zowel procedureel als inhoudelijk voorkomen dat onrechtmatig wordt gehandeld. Dat overleg zou overbodig kunnen worden als de afwijzingen inmiddels zouden plaatsvinden op gronden die niets te maken hebben met het primaat van de arts of dat overleg objectief geen functie meer heeft ter voorkomen van onrechtmatig handelen. Die situatie doet zich echter niet voor. OCA wijst daartoe op het grote aantal procedures dat inmiddels is gevoerd met als inzet van Zilveren Kruis om het oordeel van haar eigen medisch adviseurs te laten prevaleren boven dat van de revalidatiearts. Over het decemberarrest is in drie instanties een executiegeschil gevoerd en door Zilveren Kruis zijn grote bedragen aan dwangsommen verbeurd. De administratieve last en het nodeloos spenderen van premiegelden heeft zij daarmee aan zichzelf te danken. Volgens OCA is er aldus geenszins sprake van een situatie waarin de overlegplicht kan komen te vervallen. Zelfstandige rechtsplicht tot overleg 5.8 OCA erkent dat geen zelfstandige rechtsplicht bestaat tot overleg. De opgelegde werkwijze betreft een ordemaatregel naar aanleiding van het onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis en dient ter voorkoming van verder onrechtmatig handelen. OCA stelt ook niet het schenden van de overlegplicht automatisch leidt tot onrechtmatigheid. Dat zegt echter niet in het algemeen iets over de vraag of overleg wel of niet functioneel is ter voorkoming van onrechtmatig handelen. De vorderingen van Zilveren Kruis die inhouden dat voor recht verklaard zou moeten worden dat overleg nooit hoeft plaats te vinden kunnen niet worden toegewezen. Minst genomen moet immers worden aangenomen dat er situaties zijn waarin overleg moet plaatsvinden. Evident is dat het schenden van een overlegverplichting onder omstandigheden een onrechtmatige daad oplevert. Niet ter discussie staat dat een overlegplicht niet is gebaseerd op een concrete in de wet neergelegde verplichting. Wel vloeit die voort uit de zorgvuldigheid die in acht genomen wordt bij de beoordeling van machtigingsaanvragen. Die zorgvuldigheidsnorm vloeit wel voort uit de wet, namelijk artikel 6:162 BW.

5.11 Ter beoordeling liggen voor de in hoger beroep - alternatief - geformuleerde verklaringen voor recht. Op basis van de stellingen van partijen over en weer komt het hof tot de slotsom dat de aldus geformuleerde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.12 Zilveren Kruis kan worden gevolgd in haar betoog dat er geen wettelijk voorgeschreven procedureregel bestaat waarop de verplichting tot overleg rust. Daarover bestaat tussen partijen ook geen verschil van inzicht. Evenmin is in geschil dat het voeren van overleg geen zelfstandige rechtsplicht is, zodat niet reeds het enkele niet voeren van overleg een onrechtmatige daad oplevert. Dat neemt niet weg dat er situaties zijn, waarin het voeren van overleg met OCA wel van Zilveren Kruis gevergd kan worden in het kader van een zorgvuldige besluitvorming. Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag moet toetsen aan de hiervoor onder 3.5 genoemde criteria. Dat brengt onder meer mee dat zij in staat moet worden gesteld om de indicatiestelling te beoordelen. De machtigingsaanvraag dient dan ook zodanig te zijn dat navolgbaar is waarom een verzekerde is aangewezen op MSR. In gevallen waarin Zilveren Kruis voornemens is een machtigingsaanvraag af te wijzen omdat de indicatiestelling voor haar op basis van de stukken onnavolgbaar is, kan mondeling overleg haar mogelijk de gewenste duidelijkheid verschaffen. Mondeling overleg leidt immers niet zelden tot wederzijds begrip, zoals partijen inmiddels zelf ook hebben ervaren. In een mondeling overleg kunnen onduidelijkheden worden opgehelderd, die in de schriftelijke correspondentie niet helder waren geworden. Ook kan daarin aan de orde komen of daadwerkelijk alle relevante informatie is verstrekt en de aanvraag in die zin compleet is. Verder kunnen eventueel verborgen misverstanden aan het licht komen en worden opgehelderd. Met een mondeling overleg kan aldus voorkomen worden dat een besluit wordt genomen op onjuiste gronden. Als Zilveren Kruis de revalidatiearts niet in de gelegenheid stelt die duidelijkheid te verschaffen, kan dat dan ook onder omstandigheden jegens OCA onrechtmatig zijn. Er kan dan immers sprake zijn van schending van een op Zilveren Kruis rustende zorgvuldigheidsnorm, die een - in de wet, namelijk artikel 6:162 BW, verankerde - onrechtmatige daad jegens OCA oplevert De primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook niet in het algemeen als juist worden aanvaard, hetgeen aan toewijzing daarvan in de weg staat. Uit het voorgaande volgt dat ook de meer subsidiair gevorderde verklaring niet toewijsbaar is. 5.13 Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat Zilveren Kruis geen bewijs heeft aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Bij deze stand van zaken kan de vraag of Zilveren Kruis, gelet op de inmiddels gesloten betaalovereenkomst nog belang heeft bij de gevraagde verklaringen voor recht, onbesproken blijven. 5.14 De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Zilveren Kruis is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - griffierecht € 783 - salaris advocaat € 3.642 (tarief II, 3 punten) Totaal € 4.425

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Zilveren Kruis; veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van OCA vastgesteld op € 4.425, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.M. van den Berg en mr. K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.311.979/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/682851/ HA ZA 20-432 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024 in de zaak van ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, appellante, advocaat: mr. B. Megens te Rotterdam, tegen OCA ZORG B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. K. Mous te Arnhem. Partijen worden hierna Zilveren Kruis en OCA genoemd. 1De zaak in het kort OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Omdat zij geen gecontracteerde zorgaanbieder is, moet zij met betrekking tot verzekerden van Zilveren Kruis vooraf een machtigingsaanvraag indienen. Tussen Zilveren Kruis en OCA is een geschil ontstaan over de beoordeling door Zilveren Kruis van machtigingsaanvragen van OCA. In een kort geding heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan Zilveren Kruis een ordemaatregel opgelegd, inhoudende dat Zilveren Kruis een machtigingsaanvraag van OCA niet mag afwijzen dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet. Zilveren Kruis vordert in deze procedure een - in hoger beroep gewijzigde - verklaring voor recht dat zij niet verplicht is tot het voeren van dit mondeling overleg, althans dat het niet voeren van dat overleg niet onrechtmatig is jegens OCA, althans dat deze verplichting geen wettelijke basis kent. Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen omdat de verklaringen, zoals in hoger beroep geformuleerd, in hun algemeenheid niet juist zijn.

Zilveren Kruis is bij dagvaarding van 22 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 23 juni 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Zilveren Kruis als eiseres en OCA als gedaagde. Bij tussenarrest van 5 juli 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen bepaald, die op 2 november 2022 heeft plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven met een productie; - memorie van antwoord met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 8 april 2024 laten toelichten, door hun voornoemde advocaten, mr. Mous aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. De zaak is aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. Ten slotte is arrest gevraagd. Zilveren Kruis heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van OCA in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. OCA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1. OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. Deze vorm van zorg is niet gekoppeld aan één specialisme. De zorg wordt verleend onder leiding van een revalidatiearts en omvat meerdere specialismen, zoals fysiotherapie, ergotherapie en psychotherapie. 3.2. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (Zvw). 3.3. OCA is ten opzichte van Zilveren Kruis een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’. 3.4. Zilveren Kruis hanteert sinds 1 januari 2019 een machtigingsvereiste, dat inhoudt dat een verzekerde vooraf toestemming van Zilveren Kruis moet hebben om in aanmerking te komen voor vergoeding van MSR bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zoals OCA. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, doet OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag bij Zilveren Kruis. 3.5. Als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, dan dient een revalidatiearts van OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag in bij Zilveren Kruis. Een medisch adviseur van Zilveren Kruis beoordeelt die machtigingsaanvraag aan de hand van drie cumulatieve criteria: (i) de voorgestelde MSR-behandeling is een vorm van zorg zoals zorgverleners die plegen te bieden; (ii) de voorgestelde zorg behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk; en (iii) de verzekerde is redelijkerwijs aangewezen op een MSR-behandeling (het indicatievereiste). Onderdeel van deze toets is de vraag of is voldaan aan de uitgangspunten van stepped care inhoudende dat altijd de meest effectieve, minst belastende, goedkoopste en kortste vorm van behandeling wordt aangeboden, die mogelijk is gezien de aard en ernst van de problematiek. 3.6. Tussen partijen is een geschil gerezen over de beoordeling door Zilveren Kruis van machtigingsaanvragen van OCA, hetgeen heeft geleid tot een kortgedingprocedure. Daarin is op 19 juli 2019 vonnis gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden- Nederland, waarvan OCA hoger beroep heeft ingesteld. 3.7. Op 17 december 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest in kort geding gewezen (zaaknummer 200.264.810; ECLI:NL:GHARL:2019:10906), hierna: het decemberarrest. Het decemberarrest bevat onder meer de volgende overweging: 5.5 Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof in dit geval zwaar dat de revalidatiearts de behandeling MSR pas voorstelt, nadat hij (tezamen met een psycholoog en een fysiotherapeut) de desbetreffende patiënt al een week heeft gezien en onderzocht en nadat in een multidisciplinair teamoverleg tot het inzetten van MSR is besloten waarbij in feite, zo is uit de toelichting aan de zijde van OCA ter zitting duidelijk geworden, de drie hiervoor onder ii) genoemde aspecten worden gewogen. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door Zilveren Kruis en Zilveren Kruis mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de arts gaan zitten. Dat alles betekent echter niet dat Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alleen dan mag afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld, zoals OCA voorstaat. Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij OCA/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch of fysiek) een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. (…) Het dictum van het decemberarrest luidt, voor zover hier van belang: 6.2 gebiedt Zilveren Kruis om een machtigingsaanvraag van OCA in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 250.000; 6.3 gebiedt Zilveren Kruis om de door OCA vanaf 1 januari 2019 ingediende maar afgewezen machtigingsaanvragen binnen drie maanden nadat OCA kenbaar heeft gemaakt welke afwijzingen herbeoordeeld moeten worden opnieuw te beoordelen op de wijze als hiervoor omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 per iedere afwijzing die herbeoordeeld moet worden met een maximum van € 250.000; 3.8. Nadat OCA Zilveren Kruis in maart 2020 schriftelijk had bericht dat Zilveren Kruis volgens OCA € 250.000 aan dwangsommen had verbeurd wegens herhaaldelijke overtredingen van de geboden in het decemberarrest, heeft Zilveren Kruis in kort geding staking van de executie van het decemberarrest gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Zilveren Kruis bij vonnis van 27 mei 2020 grotendeels toegewezen. In hoger beroep is de door Zilveren Kruis gevraagde voorziening alsnog geweigerd (arrest van dit hof van 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2896). Het daartegen ingestelde cassatieberoep van Zilveren Kruis is door de Hoge Raad op 22 april 2022, met toepassing van artikel 81 lid 1 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2022:587). 3.9. Bij dagvaarding van 4 april 2022 heeft OCA (onder meer) Zilveren Kruis gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en (onder meer) gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die OCA heeft geleden, bestaande in gemiste omzet in 2020 en 2021, en dat zij wordt geboden om alle machtigingsaanvragen volledig goed te keuren als er een geldige verwijzing is en er een gemotiveerde klinische redenering is van de gestelde indictie door de betreffende revalidatiearts, tenzij de indicatiestelling naar objectieve maatstaven onjuist is, op straffe van een dwangsom (hierna: de bodemzaak). 3.10. De bodemzaak is medio 2023 door OCA is geëindigd om in ruil daarvoor met Zilveren Kruis een betaalovereenkomst te kunnen sluiten. In die betaalovereenkomst is onder meer opgenomen dat OCA voortaan geen machtigingsaanvragen meer hoeft te doen. 3.11. Op 16 juni 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen in een kort geding tussen een andere aanbieder van MSR en een andere zorgverzekeraar, VGZ, die een vergelijkbaar geschil hadden (hierna: het juni-arrest).

5.1. Zilveren Kruis komt in hoger beroep op de tegen de hierboven onder 4.2 geciteerde overwegingen in het bestreden vonnis. Zij heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: - voor recht zal verklaren dat Zilveren Kruis niet verplicht is tot het voeren van mondeling overleg met de (revalidatiearts van OCA) wanneer Zilveren Kruis het voornemen heeft een door of namens een verzekerde ingediende machtigingsaanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen; Subsidiair: - voor recht zal verklaren dat het niet voeren van mondeling overleg wanneer Zilveren Kruis het voornemen heeft een door of namens een verzekerde ingediende machtigingsaanvraag geheel of gedeeltelijk af te wijzen niet onrechtmatig is jegens OCA; Meer subsidiair: - voor recht zal verklaren dat de overlegplicht plicht uitsluitend bestaat als ordemaatregel en geen wettelijke basis kent; alles met veroordeling van OCA in de proceskosten, met nakosten en rente. Vorderingen Zilveren Kruis 5.2. Zilveren Kruis stelt dat zij, naar aanleiding van het decemberarrest en de arresten die zijn gewezen in het executiegeschil, mondeling overleg met (een revalidatiearts van) OCA voert. Zij is echter van mening dat op haar niet de plicht rust tot het voeren van mondeling overleg bij ieder voornemen tot afwijzing van een machtigingsaanvraag. Daartoe voert zij het volgende aan. Geen noodzaak meer tot voortbestaan van overlegplicht als ordemaatregel 5.3. Zilveren Kruis stelt dat in het decemberarrest de overlegplicht is opgelegd als ordemaatregel omdat Zilveren Kruis destijds niet voldoende motiveerde waarom zij de machtigingsaanvraag afwees. Die situatie doet zich thans niet meer voor. Zonder andersluidende uitspraak van dit hof als bodemrechter, zou de overlegplicht verworden tot een eeuwigdurende ordemaatregel, zonder dat daartoe nog de noodzaak bestaat. De overlegplicht is een eigen leven gaan leiden, in de zin dat die door OCA wordt beschouwd als een in steen gebeitelde verplichting, bij schending waarvan Zilveren Kruis schadeplichtig zou zijn. Ook andere MSR-aanbieders zijn zich op de overlegplicht gaan beroepen. Hiermee wordt een zeer grote administratieve last gelegd op Zilveren Kruis, hetgeen nodeloos ten koste gaat van de premiegelden. De destijds geschonden norm was echter niet dat Zilveren Kruis geen overleg had gevoerd maar dat het voor de zorgaanbieder duidelijk moet zijn wat hij moet aanleveren bij de machtigingsaanvraag en waarom die aanvraag wordt afgewezen. Inmiddels is het OCA duidelijk op grond waarvan de machtigingsaanvragen worden afgewezen. Partijen verschillen slechts van inzicht over de vraag of de door Zilveren Kruis gevraagde informatie disproportioneel is en of het primaat van de revalidatiearts door Zilveren Kruis wordt gerespecteerd als zij oordeelt dat niet is voldaan aan de uitgangspunten van ‘stepped care’. De geschillen zijn daarmee slechts nog inhoudelijk van aard. Geen rechtsgrond voor overlegplicht 5.4. Zilveren Kruis betoogt voorts dat geen recht, plicht of zorgvuldigheidsnorm bestaat waaruit een verplichting voor Zilveren Kruis voortvloeit tot het voeren van mondeling overleg bij een voorgenomen afwijzing. De overlegplicht vloeit niet voort uit enige wettelijke bepaling, noch uit enige verbintenis met OCA. Er bestaat ook geen zorgvuldigheidsnorm die tot een dergelijk overleg noopt. Die kan immers slechts bestaan voor zover een afweging van belangen daartoe noopt. Het niet eerst en altijd mondeling overleg plegen vormt dan ook op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens OCA. Daarvoor dient een afweging van belangen plaats te vinden. OCA heeft geen geldelijk belang bij dat overleg, want ook na overleg kan Zilveren Kruis de aanvraag nog afwijzen. Er bestaat uitsluitend recht op schadevergoeding indien de verzekerde een aanspraak heeft op de gewenste zorg. OCA wordt ook niet (meer) geraakt in haar belang dat zij weet wat zij moet aanleveren. 5.5. Zilveren Kruis concludeert dan ook dat de rechtbank ten onrechte in het bestreden vonnis een overlegplicht, die als ordemaatregel in kort geding is opgelegd, heeft verheven tot onbetwistbare rechtstoestand zoals die tussen partijen bestaat. Verweer OCA 5.6. OCA heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde verklaringen voor recht en heeft daartoe het volgende verweer gevoerd. Noodzaak overlegplicht 5.7. Zilveren Kruis voert volgens OCA ten onrechte aan dat de overlegplicht niet meer nodig zou zijn omdat het voor OCA inmiddels duidelijk is wat meer of anders aangeleverd moet worden voor toewijzing van de machtigingsaanvraag. Zij miskent daarmee dat de discussie, juist als gevolg van de opgelegde maatregel, inmiddels niet meer gaat over proces en inhoud, maar alleen nog om de inhoud. Verder miskent Zilveren Kruis dat de ratio van het overleg is dat het primaat van de revalidatiearts moet worden gerespecteerd. Dit blijkt uit zowel het december- als het juni-arrest en tevens uit een standpunt van het Zorginstituut. Het onrechtmatigheidsoordeel in het decemberarrest beperkt zich ook niet tot de norm van duidelijkheid over wat nodig is om een aanvraag toegewezen te krijgen. Met het overleg wordt zowel procedureel als inhoudelijk voorkomen dat onrechtmatig wordt gehandeld. Dat overleg zou overbodig kunnen worden als de afwijzingen inmiddels zouden plaatsvinden op gronden die niets te maken hebben met het primaat van de arts of dat overleg objectief geen functie meer heeft ter voorkomen van onrechtmatig handelen. Die situatie doet zich echter niet voor. OCA wijst daartoe op het grote aantal procedures dat inmiddels is gevoerd met als inzet van Zilveren Kruis om het oordeel van haar eigen medisch adviseurs te laten prevaleren boven dat van de revalidatiearts. Over het decemberarrest is in drie instanties een executiegeschil gevoerd en door Zilveren Kruis zijn grote bedragen aan dwangsommen verbeurd. De administratieve last en het nodeloos spenderen van premiegelden heeft zij daarmee aan zichzelf te danken. Volgens OCA is er aldus geenszins sprake van een situatie waarin de overlegplicht kan komen te vervallen. Zelfstandige rechtsplicht tot overleg 5.8 OCA erkent dat geen zelfstandige rechtsplicht bestaat tot overleg. De opgelegde werkwijze betreft een ordemaatregel naar aanleiding van het onrechtmatig handelen van Zilveren Kruis en dient ter voorkoming van verder onrechtmatig handelen. OCA stelt ook niet het schenden van de overlegplicht automatisch leidt tot onrechtmatigheid. Dat zegt echter niet in het algemeen iets over de vraag of overleg wel of niet functioneel is ter voorkoming van onrechtmatig handelen. De vorderingen van Zilveren Kruis die inhouden dat voor recht verklaard zou moeten worden dat overleg nooit hoeft plaats te vinden kunnen niet worden toegewezen. Minst genomen moet immers worden aangenomen dat er situaties zijn waarin overleg moet plaatsvinden. Evident is dat het schenden van een overlegverplichting onder omstandigheden een onrechtmatige daad oplevert. Niet ter discussie staat dat een overlegplicht niet is gebaseerd op een concrete in de wet neergelegde verplichting. Wel vloeit die voort uit de zorgvuldigheid die in acht genomen wordt bij de beoordeling van machtigingsaanvragen. Die zorgvuldigheidsnorm vloeit wel voort uit de wet, namelijk artikel 6:162 BW.

5.11 Ter beoordeling liggen voor de in hoger beroep - alternatief - geformuleerde verklaringen voor recht. Op basis van de stellingen van partijen over en weer komt het hof tot de slotsom dat de aldus geformuleerde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.12 Zilveren Kruis kan worden gevolgd in haar betoog dat er geen wettelijk voorgeschreven procedureregel bestaat waarop de verplichting tot overleg rust. Daarover bestaat tussen partijen ook geen verschil van inzicht. Evenmin is in geschil dat het voeren van overleg geen zelfstandige rechtsplicht is, zodat niet reeds het enkele niet voeren van overleg een onrechtmatige daad oplevert. Dat neemt niet weg dat er situaties zijn, waarin het voeren van overleg met OCA wel van Zilveren Kruis gevergd kan worden in het kader van een zorgvuldige besluitvorming. Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag moet toetsen aan de hiervoor onder 3.5 genoemde criteria. Dat brengt onder meer mee dat zij in staat moet worden gesteld om de indicatiestelling te beoordelen. De machtigingsaanvraag dient dan ook zodanig te zijn dat navolgbaar is waarom een verzekerde is aangewezen op MSR. In gevallen waarin Zilveren Kruis voornemens is een machtigingsaanvraag af te wijzen omdat de indicatiestelling voor haar op basis van de stukken onnavolgbaar is, kan mondeling overleg haar mogelijk de gewenste duidelijkheid verschaffen. Mondeling overleg leidt immers niet zelden tot wederzijds begrip, zoals partijen inmiddels zelf ook hebben ervaren. In een mondeling overleg kunnen onduidelijkheden worden opgehelderd, die in de schriftelijke correspondentie niet helder waren geworden. Ook kan daarin aan de orde komen of daadwerkelijk alle relevante informatie is verstrekt en de aanvraag in die zin compleet is. Verder kunnen eventueel verborgen misverstanden aan het licht komen en worden opgehelderd. Met een mondeling overleg kan aldus voorkomen worden dat een besluit wordt genomen op onjuiste gronden. Als Zilveren Kruis de revalidatiearts niet in de gelegenheid stelt die duidelijkheid te verschaffen, kan dat dan ook onder omstandigheden jegens OCA onrechtmatig zijn. Er kan dan immers sprake zijn van schending van een op Zilveren Kruis rustende zorgvuldigheidsnorm, die een - in de wet, namelijk artikel 6:162 BW, verankerde - onrechtmatige daad jegens OCA oplevert De primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook niet in het algemeen als juist worden aanvaard, hetgeen aan toewijzing daarvan in de weg staat. Uit het voorgaande volgt dat ook de meer subsidiair gevorderde verklaring niet toewijsbaar is. 5.13 Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat Zilveren Kruis geen bewijs heeft aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Bij deze stand van zaken kan de vraag of Zilveren Kruis, gelet op de inmiddels gesloten betaalovereenkomst nog belang heeft bij de gevraagde verklaringen voor recht, onbesproken blijven. 5.14 De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Zilveren Kruis is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: - griffierecht € 783 - salaris advocaat € 3.642 (tarief II, 3 punten) Totaal € 4.425

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Zilveren Kruis; veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van OCA vastgesteld op € 4.425, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.M. van den Berg en mr. K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.