ECLI:NL:GHAMS:2024:258
beschikking
______________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.333.631 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 26 januari 2024
inzake
de vereniging naar Duits recht
DEUTSCHE SCHUTZVEREINIGUNG FÜR WERTPAPIERBESITZ e.V.
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
VERZOEKSTER,
advocaten: mrs. Q.L.C.M. Bongaerts en N.K.S. Redner, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
SIGNA SPORTS UNITED N.V., in staat van insolventie naar Duits recht,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
vertegenwoordigd door dr. Chr. Gerloff te München, Duitsland, die bij beslissing van 26 oktober 2023 van het Amtsgericht Bielefeld is aangesteld als haar vorläufiger Insolvenzverwalter,
e n t e g e n
de leden van de raad van bestuur van SIGNA Sports United N.V.
[A]
, CEO,
[B]
, voorzitter van het bestuur,
[C]
,
[D]
,
[E]
,
[F]
,
[G]
,
[H]
,
niet verschenen,
de Duitse vennootschap
SIGNA SPORTS UNITED GmbH,
gevestigd te Berlijn (Duitsland),
niet verschenen,
de Oostenrijkse vennootschap
SIGNA HOLDING GmbH,
gevestigd te Innsbruck (Oostenrijk),
niet verschenen,
BELANGHEBBENDEN.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster als DSW;
verweerster als SSU;
dr. Gerloff als de curator;
de belanghebbende leden van het bestuur gezamenlijk als het bestuur (van SSU) en ieder afzonderlijk met hun achternaam;
de Duitse vennootschap SIGNA Sports United GmbH als SSU GmbH;
de Oostenrijke vennootschap SIGNA Holding GmbH als SIGNA Holding.
1 Het verloop van het geding
1.1 DSW heeft bij verzoekschrift van 20 oktober 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SSU en haar dochterondernemingen en een of meer onderzoekers te benoemen;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
SSU op straffe van een dwangsom te bevelen tijdig een verzoek tot herziening van het besluit tot delisting in te dienen bij de daartoe bevoegde instantie van de New York Stock Exchange (NYSE) en haar op te dragen verder alles in het werk te stellen om de beursnotering te handhaven;
een derde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder met beslissende stem te benoemen in het bestuur van SSU;
3. kosten rechtens.
1.2 Op verzoek van de Ondernemingskamer heeft de advocaat van DSW bij e-mail van 20 oktober 2023 de Ondernemingskamer de volmachten toegezonden waaruit blijkt dat DSW bevoegd is om namens een aantal aandeelhouders van SSU een enquêteprocedure te starten tegen SSU en dat deze aandeelhouders gezamenlijk voldoen aan de in artikel 2:346 lid 1 onder c BW genoemde vereisten.
1.3 Eveneens op 20 oktober 2023, heeft de advocaat van DSW twee aanvullende producties ingediend met betrekking tot een faillissementsaanvraag van een Duitse dochtervennootschap van SSU, Tennis-Point GmbH.
1.4 Bij e-mail van 20 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer een Engelse vertaling van het verzoekschrift aan (het bestuur van) SSU toegezonden. Daarbij is (het bestuur van) SSU in de gelegenheid gesteld zich tot uiterlijk maandag 23 oktober om 12.00 uur uit te laten over de door DSW gestelde spoedeisendheid in deze procedure. Van (het bestuur van) SSU is geen reactie ontvangen.
1.5 Bij beschikking van 23 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer het bestuur van SSU kort gezegd bevolen alle maatregen te treffen om tijdig een verzoek tot herziening van het besluit van NYSE van 11 oktober 2023 tot delisting van SSU in te dienen bij de daartoe bevoegde instantie.
1.6 Bij aanvullend verzoekschrift van 27 oktober 2023 heeft DSW de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat SIGNA Holding de kosten van het onderzoek dient te financieren en daartoe op straffe van een dwangsom een voorschot van € 250.000 plus btw dient te voldoen.
1.7 De curator van SSU heeft bij brief van 31 oktober 2023 de Ondernemingskamer bericht dat bij uitspraak van 26 oktober 2023 het Amtsgericht Bielefeld op eigen verzoek van SSU haar voorlopige insolventie heeft uitgesproken door opening van een zogenoemd Insolvenzeröffnungsverfahren, en hem als curator (vorläufigen Insolvenzverwalter) heeft aangesteld. In reactie op het verzoek van DSW heeft hij zich op het standpunt gesteld dat:
“The applications of the Applicant to order an inquiry and to order in-junctive relief in particular by the appointment of a special auditor and by the appointment of a special seat on the Board of Directors of the Insolvency Debtor are irrelevant and obsolete. They are to be dismissed at the Applicant’s expense.”
1.8 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2023. De advocaten van verzoekster hebben het verzoek toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen, de curator is ter zitting online vertegenwoordigd door zijn kantoorgenoot dr. Chr. Schmitt, advocaat in München. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.9 Ter zitting heeft DSW het verzoek tot het benoemen van een onafhankelijk bestuurder bij SSU ingetrokken, nu SSU inmiddels in staat van insolventie verkeert.
2 Inleiding en feiten
2.1 Deze zaak gaat over SSU, de Nederlandse moedervennootschap van een in Berlijn gevestigd e-commerce bedrijf met dochtervennootschappen die online sportartikelen verkopen. De in de dochtervennootschappen gedreven onderneming van SSU is in feite een bundeling van bestaande webwinkels. De eigenaren/aandeelhouders van deze webwinkels hebben tegen inbreng van hun ondernemingen aandelen in SSU gekregen. DSW vertegenwoordigt in deze procedure een deel van die groep van aandeelhouders (hierna ook: de founders). De aandelen in SSU zijn door middel van een zogenaamde de-SPAC transactie per 15 december 2021 genoteerd aan de NYSE, tegen een koers van op dat moment US$ 10,25. Volgens DSW is de founders voorgehouden dat de aandelen vrij verhandelbaar zouden zijn. Desondanks bleken er allerlei verkoopbeletselen te bestaan terwijl de waarde van de aandelen daalde. De aandelen hadden begin oktober 2023 nog een waarde van US$ 0,09. Nadat SSU op 2 oktober 2023 bekend maakte de notering aan de NYSE te willen beëindigen, heeft NYSE op 11 oktober 2023 aangekondigd dat zij de notering per 23 oktober 2023 ging beëindigen. Hierop heeft SIGNA Holding een financieringstoezegging ingetrokken en is SSU in Duitsland de insolventieprocedure gestart. DSW stelt onder meer dat de door haar vertegenwoordigde aandeelhouders telkens niet, niet juist of onvolledig zijn ingelicht over de de-SPAC transactie en de gang van zaken rondom de financiering van SSU, de delisting en de insolventie van SSU.
2.2 SSU is op 19 mei 2021 opgericht door de Duitse vennootschap SSU GmbH in het kader van een voorgenomen de-SPAC transactie. SSU werd aanvankelijk opgericht als besloten vennootschap, maar is op 14 december 2021 omgezet in een naamloze vennootschap. SSU GmbH was op dat moment de topholding in het hiervoor bedoelde e-commercebedrijf, dat op zijn beurt weer deel uitmaakt van de Oostenrijkse SIGNA-groep, geleid door SIGNA Holding.
2.3 In een Duitse notariële akte van 28 september 2021, overgelegd als productie 6 bij het verzoekschrift, is de planning van de de-SPAC transactie uiteengezet. Die komt in grote lijnen erop neer dat SSU als Nederlandse besloten vennootschap een dochtervennootschap op de Kaaimaneilanden zou oprichten (de zogenoemde Merger Sub) die vervolgens zou fuseren met de reeds aan de NYSE genoteerde vennootschap Yucaipa Acquisition Corporation (de zogenoemde SPAC: special purpose acquisition company). Daarna zou – na onder meer de intrekking van de door SSU GmbH gehouden aandelen in SSU – de SPAC een volledige dochtervennootschap van SSU worden. De aandeelhouders in SSU GmbH zouden hun aandelen in SSU GmbH overdragen aan SSU in ruil voor aandelen in SSU. Uiteindelijk zou de beursnotering aan de NYSE op naam komen van SSU.
2.4 Voor de de-SPAC transactie was SSU GmbH (mede)-aandeelhouder in de vennootschappen waarin de founders hun webwinkels hadden ondergebracht. Vereenvoudigd schematisch weergegeven was de structuur toen als volgt:
2.5 Na de de-SPAC transactie op 14 december 2021 is SSU de topholding. Zij is de moedervennootschap van SSU GmbH, die op haar beurt de aandelen houdt in de dochtervennootschappen waarin de webwinkels zijn ondergebracht. De founders houden nu aandelen in SSU (hierna ook aan te duiden als de founder-aandeelhouders). Vereenvoudigd schematisch weergegeven is de structuur:
2.6 SIGNA Holding houdt indirect - onder meer via SIGNA Sports Holding GmbH (hierna: SISH) - aandelen in SSU. Op 6 februari 2023 hield zij (indirect) 49,81% van de aandelen en op 26 juni 2023 hield zij inmiddels (indirect) 58,1% van de aandelen.
2.7 In een e-mail van 9 december 2021 heeft de toenmalige Group-CFO van SSU GmbH ( [I] ) aan een van de founder-aandeelhouders, [J] van Tennis Express LLC, die bedenkingen had omtrent de risico’s verbonden aan een overdacht van de aandelen in Tennis Express LLC, in ruil voor aandelen in SSU, onder meer bericht:
“(…)
A few point on some of your closing conditions:
No trading restriction on stock
We agree to this, however you will be subject to the Company’s insider trading policy which should you become aware of material non-public information (MNPI) would restrict you
The financial performance of U.S. Tennis would not classify as MNPI, however becoming aware of a sizable M&A deal – just as an example – if SSU was to agree acquire Tennis Warehouse, this likely would constitute MNPI and therefore would restrict trading until the information became public
The premium on the equity consideration is designed to offset these risks
(…)”
2.8 De koper van de aandelen in Tennis Express LLC (de Delaware-vennootschap SSU Midwest Acquisition Corp.) heeft in een e-mail van 14 december 2021 aan [J] vastgelegd dat er een wijziging van het koopcontract van de aandelen (Equity Purchase Agreement d.d. 30 april 2021) zal plaatsvinden. Die wijziging zal, zo is bepaald, worden opgesteld op basis van de informatie zoals vastgelegd in een Excel-bestand met de titel “TE Updated Offer 12-_Update SSUv3” dat op 9 december 2021 was verspreid onder de betrokkenen. In dat Excel-bestand staat in cel A25 “No trading restrictions on stock”.
2.9 In de aanloop naar de de-SPAC transactie zijn SSU en SSU GmbH met medewerkers die daar op grond van hun arbeidsovereenkomst recht op hadden, bonusovereenkomsten (Bonusagreements) aangegaan. Onder die medewerkers bevonden zich aandeelhouders en managers. De bonus voor de medewerker zou volgens de tekst van het contract geheel of ten dele in freely tradable TopCo shares kunnen worden voldaan, waarbij met TopCo SSU is bedoeld.
2.10 Op 14 december 2021 heeft de de-SPAC transactie plaatsgevonden. Met ingang van 15 december 2021 was het aandeel SSU genoteerd aan de NYSE. De koers was op dat moment US$ 10,25.
2.11 Rond 10 juni 2022 hebben SISH (de grootste aandeelhouder van SSU) en enkele founder-aandeelhouders afspraken gemaakt over een gecoördineerde verkoopprocedure (sell down agreement) voor de aandelen in SSU, In de sell down agreement is opgenomen dat is gebleken dat de verkoop van de aandelen in SSU administratief complex is en is aan SISH het recht verleend om, in geval van de verkoop van door SISH gehouden aandelen aan derden, een deel van founder-aandeelhouders te verplichten pro rata hun aandelen op gelijke condities te verkopen (drag along). Deze afspraken golden tot 1 juli 2023.
2.12 Nadat [J] in een e-mail van 26 juni 2022 erover had geklaagd dat zijn aandelen SSU - die unrestricted zouden zijn - vastzaten bij bewaarder Continental terwijl hij ze wilde overzetten naar zijn account bij Goldman, schreef SSU’s advocaat Stephan Hutter per e-mail van 27 juni 2022 aan [J] , met cc aan anderen:
“Dear [J] ,
I am sending you enclosed an explanatory memorandum regarding the transfer of privately placed shares in SSU (such as the shares issued to you in connection with the Tennis Express transaction), and would like to give you some additional background information in response to the prior correspondence.
The SSU shares issued to you are freely tradeable, and the respective registration statement permitting a sale of your SSU shares has been filed with the SEC and become effective within the time periods required. However, since the privately placed shares bear a restrictive legend (in compliance with applicable US federal securities laws), the first public sale needs to be made on the basis of an effective registration statement and requires the delivery of the respective standardized documentation.
As registrar of the SSU shares for the several shareholders, Continental is the gatekeeper to make sure the US securities laws are complied with prior to removing the restrictive legends from the shares. In order to sell your SSU shares you will need to involve a US broker - such as Goldman Sachs - when the time comes (who needs a DTC link to the NYSE and participate in a so-called medallion signature guarantee program, which almost all of them do) and they will know exactly what to do in order to submit the fully executed documents to Continental. Once Continental has all documents to their satisfaction in hand, they will effect the delivery of the shares within 48 to 72 hours – this is then on autopilot.
Please do note, however, that for the reasons just outlined, it is not possible for you (or any other SSU shareholder holding privately placed shares) to transfer the SSU shares from Continental to another US broker absent a 'true' sale of such shares as outlined above. In light of the applicable procedural requirements surrounding the removal of the mentioned legends by Continental, as described in the enclosed explanatory memorandum, [K] is also not in a position to issue any letter permitting such requirements to be monitored by an entity other than Continental.
Here is one more thought: since you signed the sell-down procedures the other day, the technical handling of legend removal etc. will be taken care of by SISH if an opportunity to sell shares presents itself within the next 12 months, and no other sale of SSU shares is permitted during that period. In order for that sell-down structure to work your SSU shares need to in any event sit with Continental, at least until June 2023. Happy to discuss this further over the phone in the coming days.”
2.13 In de praktijk bleek dat Amerikaanse brokers geen instructies aanvaardden van in de EU wonende aandeelhouders.
2.14 Op 6 februari 2023 heeft SIGNA Holding in een Equity Commitment Letter (hierna: ECL I) aan SSU het recht gegeven om tot 31 januari 2024 voor maximaal 130 miljoen euro converteerbare obligaties aan haar uit te geven.
2.15 Op 19 juni 2023 hebben SSU’s bestuurders [B] en [H] voorgesteld de afspraken zoals vastgelegd in de onder 2.11 bedoelde sell down agreement te verlengen tot en met 31 december 2023. Een aantal founder-aandeelhouders is daarmee akkoord gegaan.
2.16 Op 26 juni 2023 heeft SIGNA Holding in een Equity Commitment Letter (hierna ook ECL II) aan SSU het recht gegeven om tussen 1 september 2023 en 30 september 2025 voor maximaal 150 miljoen euro converteerbare obligaties aan haar uit te geven. In de ECL II is opgenomen:
“We refer to (…)
the Project Phoenix strategic realignment plan approved by the board of directors of SSU on 28 March 2023 (the “Strategic Realignment Plan” ) which provides that additional funding commitments are required for SSU to return to reasonable levels of profitability and positive free cash flow on a consolidated basis after 1 October 2025.
(…)
This equity commitment letter (the "Letter") is entered into between SIGNA Holding and SSU to cover the referenced funding needs of SSU, and in particular to provide SSU with a going concern perspective and to obtain an audit opinion from KPMG on SSU's stand-alone financial statements for the 30 September, 2022 fiscal year prior to the upcoming annual general meeting on July 31, 2023.”
2.17 Op 14 juli 2023 heeft SSU haar jaarrekening over het financiële jaar 1 oktober 2021 tot en met 30 september 2022 gepubliceerd. In de toelichting staat dat de jaarrekening is opgesteld op going concern basis, maar dat kort gezegd het voortbestaan in de komende twaalf maanden alleen mogelijk is als er extra financiering kan worden aangetrokken:
“On June 27, 2023, the Group received additional financing commitment from SIGNA Holding. Such financing commitment provides the Company with the right to issue and sell (put right) additional convertible bonds to SIGNA Holding, at the same terms and conditions as the Initial Convertible Bonds issued on October 4, 2022, and the Additional Convertible Bonds issued on April 20, 2023 and June 27, 2023, respectively, in one or more tranches from October 1, 2023 until and including September 30, 2025 for an aggregate additional principal amount of €150.0 million. The additional financing commitment from SIGNA Holding was required to address the Company’s anticipated precarious liquidity situation in the Company’s fiscal year beginning October 1, 2023 and to partially fund the Company’s liquidity needs until September 2025. SIGNA Holding has to take measurements in order to provide liquidity to the Company in accordance with the financial commitments provided.
Despite the additional financing commitment of €150 million from SIGNA Holding, the Company requires additional funding during the course of the next 12 months from the date of the approval financial statements for the financial year ended September 30, 2022, if it is unable to extend the maturity date of its € 100 million LBBW revolving credit facility which will become due in May 2024. Notwithstanding the financing commitments obtained from SIGNA Holding, the Company is working to extend the terms or refinance its revolving credit facility of € 100 million which falls due in May 2024. As a result of the situation described above, there is a material uncertainty that raises significant doubt about the Company’s ability to continue as a going concern as at the date of the approval of the financial statements for the financial year ended September 30, 2022. If adequate funds are not available on a timely or reasonable basis or the company is unsuccessful in extending the loan repayment terms of loans maturing within 12 months from the date of the approval of the financial statements for the financial year ended September 30, 2022, the Company’s current cash and cash equivalents will not be sufficient to fund its operations and therefore it may be unable to realize its assets and discharge its liabilities in its normal course of business.”
2.18 Op 14 of 15 juli 2023 heeft SSU al degenen die op 3 juli 2023 aandelen in SSU hielden (de zogenoemde record date ofwel de registratiedag) opgeroepen voor een algemene vergadering op 31 juli 2023 in Amsterdam. Op de agenda stond onder andere de bespreking en vaststelling van de jaarrekening. De oproepingen zijn per post verstuurd. Aandeelhouders zijn niet per e-mail in kennis gesteld. Onduidelijk is wanneer de oproep voor de algemene vergadering op de website van SSU is geplaatst.
2.19 Op de algemene vergadering van 31 juli 2023 is geen van de founder-aandeelhouders verschenen. Een deel van de aandeelhouders heeft de per post verstuurde oproepingen pas begin augustus 2023 ontvangen. De agenda noch de notulen van de algemene vergadering maken melding van een voornemen om SSU’s notering aan de NYSE te beëindigen. De notulen vermelden:
“(…) Based on the voting instructions given to the proxyholder present at the Meeting, who has in each case voted in accordance with those instructions, the chairman concluded that all voting items on the agenda were passed by the requisite majority.”
2.20 Op 7 augustus 2023 zijn SSU en SIGNA Holding, ter uitvoering van de financieringstoezegging in ECLI I, een subscription agreement overeengekomen op basis waarvan dat SSU ingevolge ECL I op 9 augustus 2023, of zoveel later als overeen te komen, voor 29 miljoen euro aan converteerbare obligaties zou uitgeven aan SIGNA Holding. Daarbij is bepaald dat in geval van een force majeure event de subscription agreement door SGNA Holding beëindigd kan worden. Een force majeure event doet zich onder meer voor als er sprake is van “a suspension in trading (other than for technical reasons) in securities of the Issuer [SSU; OK] or in securities generally on the New York Stock Exchange”.
2.21 In een persbericht van 2 oktober 2023 heeft SSU bekend gemaakt dat haar bestuur tot de conclusie was gekomen dat de voordelen van een notering aan de NYSE niet opwogen tegen de kosten en het beslag op de tijd van het bestuur om te voldoen aan de daarmee gemoeide wettelijke verplichtingen en dat daarom was besloten “to immediately start the process to delist the Company’s shares from the NYSE”.
2.22 Op 11 oktober 2023 heeft de NYSE ter beëindiging van de notering van de aandelen SSU een zogenoemd Form 25 ingediend. Verder heeft zij op die dag een “Notification of the removal from listing and registration of the stated securities” gestuurd aan de Securities and Exchange Commission (SEC), daarbij onder meer stellende dat zij had vastgesteld dat: “the Company’s Securities are no longer suitable for listing based on “abnormally low” price levels, pursuant to Section 802.01D of the Listed Company Manual”.
Door de indiening van Form 25 werd de handel in aandelen SSU met onmiddellijke ingang opgeschort. SSU heeft vervolgens bekend gemaakt geen gebruik te zullen maken van haar recht om een schriftelijk verzoek tot herziening van het besluit tot delisting in te dienen bij de secretaris van de NYSE.
2.23 Op 16 oktober 2023 heeft SSU in een persbericht bekend gemaakt dat SIGNA Holding haar “Unconditional Equity Commitment Letter” van 27 juni 2023 (ECL II) ter waarde van 150 miljoen euro had beëindigd, dat het bestuur van SSU die beëindiging ongerechtvaardigd achtte en dat SSU tegen SIGNA Holding passende juridische stappen zou ondernemen in het belang van al haar aandeelhouders, crediteuren en werknemers.
2.24 DSW heeft bij brief van 18 oktober 2023 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SSU kenbaar gemaakt.
2.25 In een persbericht van 20 oktober 2023 heeft SSU bekend gemaakt dat een van de grotere dochterondernemingen van SSU, Tennis-Point GmbH, haar faillissement heeft aangevraagd en dat faillissementsaanvragen van andere vennootschappen uit de groep, waaronder SSU, zullen volgen.
2.26 Door de indiening van het Form 25 zou op 23 oktober 2023 de notering van de aandelen SSU aan de NYSE definitief worden beëindigd. Bij de onder 1.5 bedoelde beschikking van 23 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer het bestuur van SSU kort gezegd bevolen alle maatregen te treffen om tijdig een verzoek tot herziening van het besluit van NYSE van 11 oktober 2023 tot delisting van SSU in te dienen bij de daartoe bevoegde instantie. Daaraan is geen gehoor gegeven. Bij brief van 24 oktober 2023 heeft SSU aan de advocaten van DSW geschreven dat op 23 oktober 2023 het besluit tot delisting al irreversible was, zonder dat de mogelijkheid bestond om nog herziening daarvan te vragen. Dit kwam doordat het bestuur van SSU, nadat de NYSE op 11 oktober 2023 had laten weten voornemens te zijn om over te gaan tot delisting, desgevraagd aan NYSE had laten weten niet om een review te zullen vragen, gelet op het besluit van het bestuur van SSU 2 oktober 2023 om over te gaan tot delisting. Daarmee was de delisting al onherroepelijk geworden en had het bestuur op 23 oktober 2023 niet meer de mogelijkheid daar nog stappen tegen te ondernemen.
2.27 Op 25 oktober 2023 heeft SSU het Amtsgericht Bielefeld (Duitsland) verzocht om opening van de insolventieprocedure, waarna het Amtsgericht op 26 oktober 2023 de curator als vorläufiger Insolvenzverwalter van SSU heeft aangesteld en voorts onder meer heeft bepaald dat alleen nog met zijn toestemming over kort gezegd het vermogen van SSU kan worden beschikt.
3 De gronden van de beslissing
3.1 DSW heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SSU en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft DSW – samengevat – naar voren gebracht dat de founders zowel voorafgaande aan de de-SPAC transactie als gedurende de periode dat de aandelen SSU waren genoteerd aan de NYSE en in de aanloop naar de delisting van de aandelen SSU en het aanvragen van het eigen faillissement telkens volstrekt onvoldoende en op onderdelen onjuist zijn geïnformeerd.
3.2 De founders zijn verleid tot het inbrengen van hun webwinkels in SSU in ruil voor aandelen in SSU die vrij verhandelbaar zouden zijn. Dit laatste bleek niet het geval in verband met de daarop van toepassing zijnde restrictive legend. De aandelen konden verder alleen via Amerikaanse brokers verhandeld worden, terwijl die geen opdrachten aannamen van buiten de VS gevestigde aandeelhouders. De veelal in de EU gevestigde founders moesten daarom handelen via een transfer agent, hetgeen leidde tot meerdere dagen vertraging.
3.3 Over de ontwikkelingen van SSU en haar onderneming na de de-SPAC transactie zijn de aandeelhouders alleen nog via persberichten op de website en inhoudelijk onvoldoende geïnformeerd. De oproeping voor de algemene vergadering van 31 juli 2023 is te laat verstuurd en bovendien alleen per post met als voorzienbaar gevolg dat de oproeping een groot deel van de founders veel te laat heeft bereikt. Ondertussen daalde de waarde van de aandelen van US$ 10,25 naar US$ 0,09, bleken tussentijds zeer aanzienlijke noodfinancieringen van de middellijk grootaandeelhouder noodzakelijk te zijn en plaatste de accountant in de jaarrekening serieuze kanttekeningen bij de continuïteit van de onderneming. De aandeelhouders zijn over dat alles niet voldoende geïnformeerd. Uiteindelijk heeft het bestuur, opnieuw zonder de aandeelhouders te informeren en zonder hun toestemming te vragen, abrupt besloten de notering op de NYSE te beëindigen, hetgeen kennelijk aanleiding was voor de middellijk grootaandeelhouder om - zonder rechtsgrond - de in de ECL II gedane financieringstoezegging in te trekken. Dit had vervolgens de aanvraag van het eigen faillissement van SSU tot gevolg, waarvoor wederom geen toestemming is gevraagd van of informatie is verstrekt aan de algemene vergadering van SSU.
3.4 DSW voert verder aan dat SSU in strijd met artikel 5:25a Wft niet is geregistreerd bij de AFM, dat de jaarrekening over het gebroken boekjaar 2021-2022 in strijd met artikel 5:25c lid 1 Wft te laat beschikbaar is gesteld en dat de aandeelhouders niet correct zijn opgeroepen voor de algemene vergadering op 31 juli 2023 waarop de jaarrekening zou worden vastgesteld en die vergadering ook niet binnen zes maanden na het einde van het boekjaar is gehouden.
3.5 De Ondernemingskamer stelt vast dat SSU op 19 mei 2021 is opgericht met als uitdrukkelijk doel om in het kader van de voorgenomen de-SPAC transactie te dienen als de houdstervennootschap wier aandelen (ten dele) zouden worden uitgegeven aan de founders en uiteindelijk aan de NYSE genoteerd zouden worden. Tegen die achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat het belang van SSU en de met haar verbonden onderneming er van aanvang af bij gebaat was dat de founders, als haar beoogde toekomstige aandeelhouders en degenen wier ondernemingen in de structuur zouden worden ingebracht, in staat zouden zijn om een welbewust en goed geïnformeerde afweging te maken om al dan niet deel te nemen aan de voorgenomen de-SPAC transactie. De ingevolge artikel 2:8 BW op de bestuurders van SSU rustende zorgvuldigheidsverplichting brengt dan mee dat zij, mede gelet op de daarmee gemoeide belangen van de founders, er op dienen toe te zien dat de aan hen verstrekte informatie over de-SPAC transactie juist en volledig is, ook waar het gaat over de verhandelbaarheid van de door de founders in het kader van de de-SPAC transactie te verkrijgen aandelen in SSU.
3.6 Uit de hiervoor onder 2.12 geciteerde e-mail van Stephan Hutter aan onder meer [J] blijkt dat voor de aandelen SSU die de founders hebben ontvangen, een zogenoemde restrictive legend gold, waardoor de verhandelbaarheid werd beperkt. Voor aandeelhouders buiten de VS komt daar nog eens bij dat zij hun aandelen niet rechtstreeks konden verhandelen via een Amerikaanse broker, maar dat zij daarvoor een transfer agent moesten inschakelen, waardoor een eventuele verkoop werd vertraagd. In het betoog van DSW ligt besloten dat aan meer founders is meegedeeld dat de aandelen vrij verhandelbaar zouden zijn, terwijl in ieder geval US federal securities laws daaraan in de weg stonden, zoals volgt uit de hiervoor bedoelde mail van Stephan Hutter. Ook in de sell down agreement van juni 2022 wordt volgens DSW de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen erkend.
In het licht van deze in zoverre onweersproken stellingen van DSW is aannemelijk dat de founders in de aanloop naar de de-SPAC transactie waarbij zij hun onderneming hebben ingebracht in ruil voor aandelen in SSU, niet steeds juist en volledig zijn voorgelicht over de verhandelbaarheid van de door hen verkregen aandelen in SSU.
3.7 DSW heeft verder onweersproken aangevoerd dat de founders in het voorjaar van 2023 niet zijn geïnformeerd over het feit dat een ingrijpende financiële herstructurering noodzakelijk was voor de continuïteit van de onderneming van SSU. Zij waren niet op de hoogte van het strategic realignment plan van 28 maart 2023 (zie 2.16) of de noodzaak van het afsluiten van ECL I en ECL II en het aantrekken van herfinanciering voor de continuïteit van de onderneming, zoals blijkt uit de toelichting op de jaarrekening voor het gebroken boekjaar 1 oktober 2021/30 september 2022 (zie 2.17). De oproeping voor de algemene vergadering van SSU van 31 juli 2023 is gepubliceerd in het Financieele Dagblad in Nederland en verder zijn de founders per post opgeroepen voor die vergadering. Nu de founders alle in het buitenland wonen was alleszins voorzienbaar dat ten minste een deel van hen niet tijdig kennis zou nemen van de oproeping voor de algemene vergadering. In de agenda voor de algemene vergadering is geen melding gemaakt van ECL I of ECL II, het strategic realignment plan, noch van de noodzaak te komen tot herfinanciering of een voornemen om tot delisting over te gaan.
3.8 Over het op 2 oktober 2023 aangekondigde besluit van het bestuur van SSU om over te gaan tot delisting van de aandelen zijn de aandeelhouders van SSU niet vooraf geïnformeerd, ondanks dat dit voor de aandeelhouders en SSU vergaande consequenties zou hebben. Niet alleen zouden de aandeelhouders hun aandelen voortaan niet meer via de NYSE kunnen verhandelen, maar dit besluit had ook verstrekkende gevolgen voor de nakoming van de verplichtingen van SIGNA Holding onder ECL I en ECL II en de subscription agreement, die blijkens de toelichting in de jaarrekening 2021/2022 noodzakelijk waren voor de continuïteit van SSU. De delisting leverde een force majeur event onder de subscription agreement op, waardoor SIGNA Holding niet langer gehouden was om op grond van die overeenkomst verdere converteerbare obligaties van SSU af te nemen en SIGNA Holding heeft naar aanleiding van de delisting haar toezeggingen onder ECL II beëindigd, hetgeen uiteindelijk tot het faillissement van SSU heeft geleid. Verder staat vast dat het bestuur van SSU in Duitsland om opening van de insolventieprocedure heeft verzocht zonder opdracht daartoe van de algemene vergadering, zoals artikel 2:136 BW voorschrijft. De statuten van SSU bevatten geen hiervan afwijkende regeling; voor het aanvragen van het eigen faillissement is op de voet van artikel 25.1 aanhef en onder i van de statuten een gekwalificeerde meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen nodig.
3.9 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de hiervoor genoemde, in zoverre onweersproken gebleven, gang van zaken de vraag oproept of de aandeelhouders van SSU steeds tijdig, voldoende en juist zijn geïnformeerd over en betrokken bij de relevante ontwikkelingen met betrekking tot SSU en de met haar verbonden onderneming, ook indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat SSU als aan de NYSE genoteerde onderneming onderworpen zal zijn geweest aan de Amerikaanse regels ter zake van de timing, inhoud, aard en omvang van de informatieverstrekking aan haar aandeelhouders. Dit alles levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SSU die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen vanaf 19 mei 2021 naar de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 genoemde onderwerpen. De aan te wijzen onderzoeker zal ook de overige hierboven onder 3.4 weergegeven bezwaren tot zijn of haar onderzoeksterrein mogen rekenen.
3.10 Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, heeft DSW haar verzoek tot het benoemen van een tijdelijk bestuurder ter zitting ingetrokken. Wat betreft de ongedaanmaking van de delisting aan de NYSE, gaat de Ondernemingskamer vooralsnog ervan uit dat daar voor haar geen taak (meer) bestaat. Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.
3.11 De kosten van het onderzoek komen ingevolge artikel 2:350 lid 3 BW voor rekening van de rechtspersoon. SSU heeft volgens de curator daarvoor echter niet de middelen. Door DSW is betoogd dat de kosten daarom ten laste van SIGNA Holding gebracht moeten worden. De wet biedt daarvoor echter geen grond, terwijl, anders dan DSW stelt, een bijzondere situatie als bedoeld in OK 27 december 2012 (GHAMS:2012:BY7940; Van Lier-Van der Lans) zich hier niet voordoet. Namens DSW is ter zitting verklaard dat zij, indien de Ondernemingskamer een onderzoek geboden zou achten, zich wil beraden over de vraag of zij de kosten van het onderzoek voor haar rekening kan nemen. De Ondernemingskamer zal DSW in de gelegenheid stellen om uiterlijk vier weken na heden te berichten of en, zo ja, tot welk bedrag zij bereid is de kosten van het onderzoek ten behoeve van SSU voor te schieten, waarbij gelet op de aard, complexiteit en internationale aspecten van de te onderzoeken onderwerpen in eerste instantie gedacht moet worden aan een bedrag van ten minste € 50.000. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker tot die tijd aanhouden.
3.12 Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
3.13 De Ondernemingskamer zal SSU veroordelen in de kosten van de procedure.
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SIGNA Sports United N.V. over de periode vanaf 19 mei 2021 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.9 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 3.11 en 3.12 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SIGNA Sports United N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
stelt Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. in de gelegenheid om uiterlijk vier weken na heden aan de Ondernemingskamer te berichten of en, zo ja, tot welk bedrag zij bereid is de kosten van het onderzoek ten behoeve van SIGNA Sports United N.V. voor te schieten;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
veroordeelt SIGNA Sports United N.V. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de kant van Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. begroot op € 783 voor griffierecht en € 3.549 voor advocaatkosten;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.A. Macnack, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2024.