ECLI:NL:GHAMS:2024:2345

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 23/289 20 augustus 2024 uitspraak van de vijftiende enkelvoudige belastingkamer op het beroep van [X] B.V. , gevestigd te [Z] , belanghebbende, (gemachtigden: H.C. Bouman en mr. S.Y. Bouman-Cheung) tegen de uitspraak op bezwaar van 13 februari 2023 van de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur. 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 20 augustus 2022 in het kader van de sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 3. Bouwbedrijf. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 13 februari 2023, de bestreden beschikking gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 22 maart 2023. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Op 18 juli 2024 heeft belanghebbende een nader stuk (pleitnota) ingediend. De inspecteur heeft op 2 augustus 2024 een nader stuk (tiendagenstuk) ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2024. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2 2. Feiten 2.1. Belanghebbende heeft zich op 30 juni 2022 met een formulier ‘Melding Loonheffingen Overdracht van activiteiten” aangemeld als werkgever voor de werknemersverzekeringen. Als omschrijving van de activiteiten van belanghebbende is op het formulier het volgende vermeld: “Het adviseren, (ver)kopen, ontwerpen, bouwen, plaatsen en onderhouden van veranda’s, tuinkamers, carports, zonweringen, deuren en overige gerelateerde constructies. Het verkopen van tuinmeubelen, barbecues en accessoires.” Als omschrijving van de activiteiten van belanghebbende is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (uittreksel d.d. 22 augustus 2022) vermeld: “SBI-code: 2511 - Vervaardiging van metalen constructiewerken en delen daarvan SBI-code: 2512 - Vervaardiging van metalen deuren, vensters en kozijnen Het adviseren, (ver)kopen, ontwerpen, bouwen, plaatsen en onderhouden van aluminium en overige metalen constructiewerken als veranda’s, tuinkamers, carports, zonweringen, deuren en overige gerelateerde (metaal)constructies alsmede het (ver)kopen van tuinmeubelen, tuinaccessoires, barbecues en overige gerelateerde artikelen.” 2.2. Belanghebbende is door de inspecteur in de beschikking van 20 augustus 2022 in sector 3. Bouwbedrijf ingedeeld. Vermeld is dat de werkzaamheden zijn vastgesteld op “Klussenbedrijf van bouwkundige aard”. Als ingangsdatum is vermeld “vanaf de datum waarop de 1e verzekeringsplichtige werknemer bij u in dienst is gekomen of komt”. 2.3. In het bezwaarschrift van 30 augustus 2022 schrijft belanghebbende onder meer: “Vóór de oprichting van de B.V. voerde cliënte de werkzaamheden uit via een vennootschap onder firma en was destijds ingedeeld onder sectorindeling 012 (Loonheffingsnummer van de VOF was [# 1] ). De medewerker van de VOF bouwde ook verplicht pensioen op bij het Pensioenfonds Metaal & Techniek . De werkzaamheden van de B.V. zijn identiek aan de werkzaamheden van de VOF, namelijk het (ver)kopen, adviseren, (af)monteren, bouwen, plaatsen en onderhouden van aluminium en overige metalen profielen, kozijnen en/of constructiewerken als veranda’s, tuinkamers, carports, zonweringen, (sta(en) deuren en overige gerelateerde (metalen) constructies. Na oprichting van de B.V. op 28 juni 2022 hebben wij meerdere malen contact hierover gehad met de behandelaar bij de Belastingdienst verantwoordelijk voor de sectorindeling van de B.V. Zij was achteraf ook van mening dat de sectoraansluiting 012 ( Metaal&Techniek ) had moeten zijn. Het bleek namelijk dat voor de behandelaar bij het bepalen van de sectoraansluiting niet duidelijk was dat de werkgever gebruikmaakt van aluminium en overige metalen materialen. Er werd van uitgegaan dat het ging om houten bouwmaterialen. Na overleg met haar en de accountmanager van de werkgever bij het pensioenfonds hebben wij de activiteitenomschrijving verduidelijkt in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Vriendelijk verzoeken wij u de sectoraansluiting van 003 te wijzigen naar 012 voor [X] BV.” 2.4. Na een telefonisch onderhoud tussen belanghebbende en de inspecteur schrijft belanghebbende op 3 november 2022 het volgende aan de inspecteur: “Tijdens ons telefonisch overleg op 31 oktober 2022 heeft u verzocht om een toelichting en bewijsstukken dat [X] B.V., met loonheffingsnummer [# 2] , onder sectorindeling 12 Metaal & Techniek dient te vallen in plaats van sectorindeling 3 Bouwbedrijf. De hoofdleverancier van cliënte is Verasol, waar cliënte een exclusieve verkooprecht mee heeft in de regio [Z] en omgeving. Zowel op de website van cliënte als Verasol wordt uitdrukkelijk vermeld dat het gaat om aluminium veranda’s en tuinkamers. Op de website van Verasol wordt de vraag “Wat is een tuinkamer?” beantwoordt met: Bij Verasol bestaat dit uit een aluminium constructie met voor- en zijwanden en een dakbedekking van glas of polycarbonaat. Cliënte verkoopt voornamelijk de productlijnen voor aluminium veranda’s en tuinkamers van Verasol. Bijgaand treft u een factuur van Verasol en een stukje tekst op de website van Verasol en de cliënte aan. Verder treft u als factuur de inkoop van 100 stuks schroeffundamenten aan. Deze schroeven worden niet bij houten constructies gebruikt, maar wel bij metalen constructies. Hoofdzakelijke activiteiten van de onderneming zijn het verkopen en plaatsen van: • aluminium veranda’s; • aluminium tuinkamers; • zwarte stalen deuren; • aluminium carports; • zonweringen. Tot slot, treft u als bijlage een offerte van de onderneming aan een potentiële klant aan, waarin wordt vermeld dat een tuinkamer wordt geplaatst van aluminium Rabat zijwanden. Hoop dat u hiermee voldoende informatie hebt om ons bezwaar toe te kennen en de sectorindeling te wijzigen naar sectoraansluiting 12 Metaal&Techniek .” 2.5. Er is één werknemer in dienst is bij belanghebbende. Deze werknemer houdt zich voornamelijk bezig met montage en plaatsen van veranda’s en tuinkamers (overwegend vervaardigd van aluminium.) 2.6. De inspecteur heeft bij zijn nader stuk van 2 augustus 2024 een deel van de (interne) instructie sectoraansluiting overgelegd welk deel betrekking heeft op verandabouw. Hierin is vermeld: “ Verandabouw (…) X. 1298 Omschrijving Veranda’s, serres, pergola’s e.d. worden beschouwd als uitbreiding c.q. verfraaiing van woningen en panden. X.1299 Maatschappelijke functie Werkgevers, die zich primair bezighouden met het op bestelling van overwegend particulieren op maat vervaardigen, leveren en plaatsen van veranda’s, serres en pergola’s, zijn aangesloten bij sector 3. Bouwbedrijf. Dergelijke bedrijven beschikken vaak over een showroom, waar de klant zijn wensen kenbaar kan maken. De hoofdzakelijk uit aluminium en verder uit hout, glas en kunststof bestaande overkappingen worden opgetrokken uit grotendeels voorvervaardigde onderdelen. De aan de totstandkoming van het aanbouwsel verbonden werkzaamheden worden gewoonlijk alle door de werkgever uitgevoerd. De benodigde onderdelen worden merendeels in de eigen werkplaats gemaakt. De montage en afwerking (beglazing, lakken, kitten e.d.) gebeuren ter plaatse door eigen ploegen monteurs/installateurs of worden uitbesteed aan onderaannemers. De overkappingen worden onder garantie op constructie- en montagefouten alsmede op de afwerking geleverd en geplaatst. De materialen zoals dakelementen, isolerende beglazing, aluminium profielen en hardhouten liggers en staanders, worden zelf ingekocht en be-/verwerkt. Van de standaardonderdelen wordt meestal voorraad gehouden. Werkgevers, die zich qua kernfunctie bezighouden met het uitbreiden van (bestaande) woningen treden in die hoedanigheid op als aannemer en uitvoerder in de sfeer van de burgerlijke en utiliteitsbouw en zijn daarom aangesloten bij sector 3. Bouwbedrijf.” 3 Geschil in beroep 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 3. Bouwbedrijf. 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar van de inspecteur, vernietiging van de beschikking van 20 augustus 2022 en indeling in sector 12. Metaal- en technische bedrijfstakken. De inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak op bezwaar en de indeling in sector 3. Bouwbedrijf. 3.3. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. 4 Beoordeling van het geschil Sectorindeling 4.1.1. Volgens artikel 96, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95, eerste lid, van de Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. In artikel 5.1 van de Regeling Wfsv zijn de genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 Wfsv, opgesomd. Op grond van artikel 5.2 van de Regeling Wfsv worden tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven gerekend de werkzaamheden die worden verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, die zijn vermeld in de bij de Regeling Wfsv behorende bijlage 1 (hierna: bijlage 1). 4.1.2 In bijlage 1 is omtrent de sector 3. Bouwbedrijf, voor zover van belang, opgenomen : “3. Bouwbedrijf, omvattende: 1 Burgerlijke en utiliteitsbouw. 2 Water- en wegenbouw, alsmede grondwerken. 3 De grondboring, buizenleggers- en kabelleggersbedrijven. 4 Het steenzettersbedrijf (glooiingen, kademuren, enzovoort). 5. Het dakdekkersbedrijf, voor zover worden verwerkt pannen, leien, riet, stro, betonplaten, asbestplaten en dergelijke grondstoffen, met uitzondering van bitumen, asfalt en kunststofmaterialen. 6 Andere bouwambachten. 7 Het ovenbouwbedrijf. 8 Fabrieksschoorsteenbouw. 9 Het heiersbedrijf. 10. Het slopersbedrijf, voor zover zich bezighoudende met het slopen van bouwwerken.” 4.2. Indeling in een sector geschiedt naar de aard van de door de werkgever verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die (de onderneming van) de werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (Hoge Raad 7 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:710). Voorgaande zal het Hof tot richtsnoer nemen bij de beoordeling of belanghebbende terecht in sector 3. Bouwbedrijf is ingedeeld. 4.3. Bij de vaststelling van voormelde functie baseert het Hof zich in het onderhavige geval op de beschrijvingen in het formulier ‘Melding Loonheffingen Overdracht van activiteiten” van 30 juni 2022, de beschrijvingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en voorts op de door belanghebbende verstrekte informatie in het bezwaarschrift, de email van 3 november 2022 (met de bijlagen) en de ter zitting gegeven toelichting van belanghebbende. Daaruit volgt dat belanghebbende zich voornamelijk bezighoudt met verkoop en plaatsing van veranda’s en tuinkamers (overwegend van aluminium) aan bestaande bouwwerken. Voor veranda ‘s, tuinkamers, carports en terrasoverkappingen heeft te gelden dat, indien zij deel gaan uitmaken van een (bestaand) bouwwerk, dit wordt beschouwd als een uitbreiding van het bouwwerk (een aanbouwsel). Er is alsdan sprake van het bouwen/de vervaardiging van accommodaties c.q. het scheppen van (verblijfs)ruimten. Daarbij is het Hof, met de inspecteur, van oordeel dat niet van belang is van welk soort materiaal of materialen het bouwwerk wordt vervaardigd (zoals bijvoorbeeld aluminium, hout, glas, steen of metaal of combinaties daarvan). 4.4. Naar het oordeel van het Hof is, met inachtneming van hetgeen onder 4.1.1 – 4.2 is overwogen, een onderneming als die van belanghebbende (zie onder 4.3) terecht als bouwbedrijf als bedoeld in de Regeling Wfsv aangemerkt. Het Hof merkt daarbij op dat de omstandigheid dat belanghebbende zich een “metaalbedrijf” en niet een bouwbedrijf voelt niet bepalend is voor de indeling, evenals dat de omstandigheid dat de desbetreffende werknemer van belanghebbende is aangesloten bij het Pensioenfonds Metaal & Techniek dat niet is. Het Hof merkt daarnaast op dat belanghebbende desgevraagd ter zitting niet heeft kunnen aanduiden onder welke categorie werkzaamheden die zijn genoemd in bijlage 1, sector 12. Metaal- en technische bedrijfstakken, zij valt. Het betoog van belanghebbende dat zij moet worden ingedeeld in sector 12. Metaal- en technische bedrijfstakken verwerpt het Hof. Vertrouwensbeginsel 4.5. Het beroep op het vertrouwensbeginsel wordt eveneens verworpen. 4.6.1. Belanghebbende stelt in dat verband dat haar activiteiten bij de overgang van de vof naar haar (zijnde een besloten vennootschap) niet zijn gewijzigd en dat zij er daarom op kon vertrouwen dat de sectorindeling (sector 12. Metaal- en technische bedrijfstakken ) gelijk bleef. Het Hof overweegt dat belanghebbende er in redelijkheid niet van kon uitgaan dat een in het verleden toegepaste sectorindeling voor de vof ook in de toekomst (na de overgang naar de besloten vennootschap) zou gelden. Uit de stukken volgt dat de sectorindeling van de vof destijds is geschied aan de hand van de stukken behorende bij het formulier Melding Loonheffingen van 2 april 2021 waarin als beknopte informatie over de activiteiten (Het (ver)kopen, adviseren, ontwerpen, bouwen, plaatsen en onderhouden van veranda’s, tuinkamers, carports en zonwering.) was opgenomen. Het stond de inspecteur vrij om bij de beoordeling van het formulier Melding Loonheffingen van belanghebbende (zijnde een nieuwe werkgever) van 30 juni 2022 aan de hand van de bij dit verzoek uitgewisselde informatie over te gaan tot een juiste sectorindeling (sector 3. Bouwbedrijf). Bovendien geeft artikel 97, vierde lid, van de Wfsv de inspecteur de mogelijkheid om een beschikking te herzien als enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn, waardoor de werkgever is bevoordeeld. 4.6.2.Voorts stelt belanghebbende dat in het gesprek van 8 augustus 2022 met een medewerker van de belastingdienst ( [naam] ) een toezegging is gedaan dan wel een bewust standpunt is ingenomen over een belanghebbende toekomende juiste indeling in sector 12. Metaal- en technische bedrijfstakken. In belanghebbendes aanvulling op het hoorverslag heeft zij opgenomen “dat besproken is dat handhaving in sector 12 aanvaardbaar was, maar dat daaraan niets meer kon worden veranderd omdat de beschikking al was verzonden. Zij raadde aan om tegen indeling in sector 3 bezwaar aan te tekenen.” De inspecteur heeft navraag gedaan bij de desbetreffende medewerker van de belastingdienst en betwist dat er een toezegging is gedaan of een bewust standpunt is ingenomen over een (juiste) indeling van belanghebbende in sector 12 door deze medewerker. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er een toezegging is gedaan of een bewust standpunt is ingenomen over een (juiste) indeling van belanghebbende in sector 12. Hetgeen door belanghebbende voor deze stelling naar voren is gebracht is onvoldoende; de hiervoor genoemde door belanghebbende zelf gemaakte aanvulling op het hoorverslag biedt onvoldoende steun aan deze stelling nu deze weergave gemotiveerd is betwist door de inspecteur. Gelijkheidsbeginsel 4.7. Ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet reeds omdat belanghebbende dit onvoldoende heeft onderbouwd. Ook ter zitting heeft belanghebbende namelijk niet aangegeven om welke - door haar gestelde - werkgevers met dezelfde werkzaamheden het gaat (en welke zijn ingedeeld in sector 12. Metaal- en technische bedrijfstakken). Alsdan is een beoordeling of het gaat om rechtens en feitelijk dezelfde gevallen niet mogelijk. Slotsom 4.8. De slotsom is dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 3. Bouwbedrijf. Gelet daarop moet het beroep ongegrond worden verklaard. 5 Kosten Het Hof ziet geen aanleiding voor veroordeling in de kosten op grond van artikel 8:75 Awb. 6 Beslissing Het Hof verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is gedaan door mr. M.J. Leijdekker, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 20 augustus 2024 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag . Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl . Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl . Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: