ECLI:NL:GHAMS:2024:197

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.334.779/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 29 januari 2024 inzake de stichting STICHTING ISLAMITISCHE SCHOOL AMSTERDAM , gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER , advocaat: mr. J.R. Oudendorp , kantoorhoudende in Haarlem, t e g e n DE GEMEENSCHAPPELIJKE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD van de Stichting Islamitische School Amsterdam gevestigd te Amsterdam, VERWEERDER , advocaten: mrs. J. Streefkerk en D.H. Hoeksema , kantoorhoudende in Den Haag. Verzoekster wordt hierna aangeduid als de Stichting en verweerder als de GMR. 1 Het verloop van het geding 1.1 De Stichting is bij op 17 november 2023 per e-mail ingekomen verzoekschrift in beroep gekomen tegen de onder nummer 50462 gewezen uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (hierna: de Geschillencommissie) van 19 oktober 2023, gewezen tussen de GMR als verzoeker en de Stichting als verweerster. Op 20 november 2023 zijn de bij het verzoekschrift behorende 16 producties ontvangen. 1.2 In haar uitspraak van 19 oktober 2023 heeft de Geschillencommissie kort gezegd geoordeeld dat de Stichting niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 14 juni 2023 om met ingang van 1 juli 2023 [A] (hierna: [A] ) te benoemen tot dagelijks directeur-bestuurder van de Stichting omdat de Stichting heeft verzuimd voorafgaand aan haar besluit de GMR (tijdig) om advies te vragen. Daarbij heeft de Geschillencommissie uitgesproken dat het besluit van 14 juni 2023 niet in stand kan blijven. 1.3 De Stichting verzoekt de Ondernemingskamer de uitspraak van de Geschillencommissie te vernietigen en primair te bepalen dat de GMR niet-ontvankelijk is in het verzoek dat op 3 augustus 2023 door (enkele leden van) de GMR is ingediend, subsidiair om dit verzoek alsnog af te wijzen en te bepalen dat het besluit van 14 juni 2023 in stand blijft, met veroordeling van verweerders in de kosten van de procedure. 1.4 De GMR heeft bij op 9 januari 2024 ingekomen verweerschrift met 20 producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van de Stichting af te wijzen onder bekrachtiging van de uitspraak van de Geschillencommissie en de Stichting te veroordelen om de kosten van rechtsbijstand van de GMR op de voet van artikel 28 lid 2 Wet medezeggenschap op scholen (hierna: WMS) te dragen. 1.5 Op 10 januari 2024 heeft de Stichting nog de producties 17 tot en met 40 in het geding gebracht. 1.6 Het beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 januari 2024. Ter zitting is namens de Stichting mr. Oudendorp verschenen en [B] (hierna: [B] ). Namens de GMR zijn mrs. Streefkerk en Hoeksema verschenen. Ook zijn verschenen [C] , [D] en [E] (hierna: [C] , [D] en [E] ) die bij verkiezingen op 29 september 2022 in de GMR zijn verkozen. Ter zitting hebben de advocaten de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die aan het dossier zijn toegevoegd. De advocaten, [B] en [C] hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over het adviesrecht van de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad bij de benoeming van een bestuurder van een school. Heeft het bevoegd gezag gehandeld in strijd met haar verplichting om de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad tijdig in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen? Kon het bevoegd gezag, gelet op het naderhand alsnog verkregen advies, bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit komen om de bestuurder te benoemen? 2.2 De Stichting vormt het bestuur van drie scholen voor primair onderwijs op vier locaties in Amsterdam. Iedere school kent een eigen medezeggenschapsraad. De GMR is de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad overeenkomstig artikel 4 WMS. 2.3 De Stichting kent volgens haar statuten van 31 oktober 2012 een one tier -bestuur met een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur. Het dagelijks bestuur bestaat volgens artikel 6 van de statuten uit een of twee leden en is belast met het besturen van de Stichting en de onder haar vallende scholen, terwijl het algemeen bestuur (bestaande uit tenminste drie en ten hoogste negen leden) is belast met het toezicht op het dagelijks bestuur. 2.4 In een aanwijzingsbesluit van 4 november 2022 heeft de Minister voor primair en voortgezet onderwijs de Stichting opgedragen om kort gezegd het zittende algemeen bestuur te professionaliseren en om uiterlijk per 1 maart 2023 drie nieuwe algemene bestuursleden te benoemen, waarvan er één uiterlijk op 1 mei 2023 de nieuwe voorzitter moet worden. Het bestuur dient verder ervoor te zorgen dat per 1 juli 2023 “op duurzame wijze invulling wordt gegeven aan het Dagelijks Bestuur door aanstelling van tenminste één uitvoerend bestuurder in vaste aanstelling”. Die benoeming behoeft de voorafgaande toestemming van de Minister en de uitvoerend bestuurder dient aantoonbare ervaring te hebben met het besturen van een school of onderwijsinstelling, zo is verder bepaald in het aanwijzingsbesluit. 2.5 In het voorjaar van 2023 is de Stichting op zoek gegaan naar een nieuwe dagelijks bestuurder. De profielschets vermeldt dat de kandidaat onder meer dient te beschikken over: minimaal een HBO-opleiding (bij voorkeur in de sfeer van management, HRM of bestuurskunde of een daaraan gelijk te stellen opleiding), ervaring in een onderwijsbestuurlijke of soortgelijke functie en kennis van een of meer van de vakgebieden onderwijs/financiële en juridische kennis/kennis op het gebied van HRM. 2.6 Na een sollicitatieprocedure heeft de Stichting op 14 juni 2023 besloten [A] te benoemen tot dagelijks directeur-bestuurder. Op 19 juni 2023 heeft de Stichting in verband met die benoeming de GMR om advies gevraagd als bedoeld in artikel 11 lid 1 aanhef en onder h en h1 WMS. 2.7 Op 16 juli 2023 heeft de GMR zijn (eerste) advies gegeven. Het advies bestaat uit zes tussen 23 juni en 7 juli 2023 gegeven schriftelijke toelichtingen van de standpunten van de afzonderlijke leden van de GMR. Drie leden hebben positief geadviseerd en drie leden hebben een negatief advies uitgebracht. 2.8 Bij besluit van 18 juli 2023 heeft de GMR na een spoedvergadering op 17 juli 2023 - waar naast [C] als voorzitter van de GMR, twee andere leden van de GMR aanwezig waren - [F] (hierna: [F] ) met onmiddellijke ingang geschorst als lid van de GMR voor de duur van drie maanden wegens, kort gezegd, disfunctioneren. [F] was niet op die vergadering aanwezig. 2.9 Eveneens op 18 juli 2023 heeft [C] de voormalige tijdelijk dagelijks bestuurder van de Stichting gevraagd wat de uitkomst was van het overleg dat hij zou voeren met de Onderwijsinspectie over de vraag of [E] , die al vanaf 14 januari 2014 in de GMR zat, daar nog wel lid van kon zijn, nu het Reglement van de GMR de zittingsduur maximeert tot acht aaneengesloten jaren. In antwoord daarop heeft de tijdelijk bestuurder op 19 juli 2023 haar laten weten dat de Onderwijsinspectie geen juridische bezwaren daartegen zag omdat het Reglement niet voorziet in een regeling voor de situatie dat het lidmaatschap namens de personeelsgeleding volgt op een lidmaatschap namens de oudergeleding. Op 20 juli 2023 is vanaf het e-mailadres van de GMR een e-mail aan de GMR-leden en het bestuur van de Stichting gestuurd met de strekking dat [E] “per heden” geen deel meer uitmaakte van de GMR wegens het overschrijden van de maximale zittingstermijn. 2.10 Bij e-mail van 24 juli 2023 heeft [B] namens het algemeen bestuur van de Stichting aan [C] als voorzitter van de GMR gevraagd om een herziening of heroverweging van het onder 2.6 bedoelde advies. 2.11 Op 1 augustus 2023 is het lidmaatschap van de GMR van [G] (hierna: [G] ) geëindigd omdat zij per die datum uit dienst is getreden. 2.12 Op 1 augustus 2023 is een tweede advies door de GMR gegeven, bestaande uit drie schriftelijke toelichtingen van leden die positief hebben geadviseerd ( [C] , [D] en [E] ). Wat betreft de andere drie leden van de GMR is in het advies vermeld dat een van hen blanco heeft geadviseerd ( [H] , hierna: [H] ), dat een van hen is geschorst ( [F] ) en dat een lid uit dienst is ( [G] ). 2.13 Op 3 augustus 2023 heeft de GMR op initiatief van drie van haar leden ( [G] , [F] en [H] ) zich gewend tot de Geschillencommissie met het verzoek om te oordelen dat de benoeming van [A] tot dagelijks directeur-bestuurder van de Stichting niet in stand kan blijven. 2.14 Bij e-mail van 20 september 2023 heeft de medezeggenschapsraad van de school waaraan [G] was verbonden, aan de GMR medegedeeld dat de door het vertrek van [G] ontstane vacature in de GMR twee kandidaten heeft opgeleverd en dat de personeelsgeleding van de school haar keuze heeft laten vallen op [I] (hierna: [I] ). 2.15 De Geschillencommissie heeft van de Stichting geen verweerschrift ontvangen. De Stichting is bij brieven van 30 augustus 2023 en 29 september 2023 opgeroepen voor een hoorzitting op maandag 9 oktober 2023. Het algemeen bestuur van de Stichting heeft de aan haar gerichte aangetekend verstuurde brief van 29 september 2023 op 4 oktober 2023 in handen gekregen. 2.16 [I] stelt zich op het standpunt dat zij op een vergadering van de GMR van 29 september 2023 is gekozen tot voorzitter van de GMR. [F] stelt op die dag te zijn verkozen tot plaatsvervangend voorzitter van de GMR. 2.17 Bij e-mail van 6 oktober 2023 heeft [I] als voorzitter van de GMR aan de Stichting meegedeeld dat de GMR heeft besloten voor de hoorzitting op 9 oktober 2023 een deskundige/gemachtigde te raadplegen, die zich bij het bestuur daarover zal melden. De GMR heeft zich in de procedure bij de Geschillencommissie laten bijstaan door [J] . 2.18 Op 9 oktober 2023 heeft de Stichting de Geschillencommissie gevraagd om uitstel van de hoorzitting omdat zij daarvan pas in een laat stadium op de hoogte was gesteld. De Geschillencommissie heeft het uitstelverzoek niet gehonoreerd. De hoorzitting heeft doorgang gevonden buiten aanwezigheid van de Stichting. De GMR is ter zitting van de Geschillencommissie vertegenwoordigd door [F] . Op 17 november 2023 is de onder 1.1 bedoelde uitspraak van de Geschillencommissie gevolgd. 3 De gronden van de beslissing Inleiding en maatstaf 3.1 In deze zaak staat centraal het besluit van 14 juni 2023 van de Stichting als bevoegd gezag in de zin van de WMS om [A] met ingang van 1 juli 2023 te benoemen als dagelijks directeur-bestuurder. Op grond van artikel 11 lid 1 aanhef en onder h en h1 wordt de GMR in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over een door het bevoegd gezag te nemen besluit tot het aanstellen van leden van de schoolleiding of het bestuur. Het advies moet ingevolge artikel 17 aanhef en onder a WMS worden gevraagd op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Indien ten onrechte geen advies is gevraagd door het bevoegd gezag, kan de GMR binnen zes weken nadat is gebleken dat aan het besluit uitvoering wordt gegeven, het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie, zo bepaalt artikel 34 lid 3 WMS. Daarbij dient de GMR het advies dat zou zijn gegeven indien advies zou zijn gevraagd, te verstrekken. Voor de behandeling van de zaak bij de Geschillencommissie dient dan ervan uit te worden gegaan dat het advies niet of niet geheel is gevolgd. Ingevolge artikel 34 lid 4 WMS wordt het geschil vervolgens voorgelegd onder overlegging van de argumenten voor het advies en de argumenten voor het oordeel dat door het niet of niet geheel volgen van het advies de belangen van de school of van de medezeggenschapsraad ernstig worden geschaad. De Geschillencommissie stelt het bevoegd gezag in de gelegenheid zijn argumenten voor het niet of niet geheel volgen van het advies naar voren te brengen. Vervolgens dient door de Geschillencommissie beoordeeld te worden of het bevoegd gezag bij het niet of niet geheel volgen van het advies bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, aldus artikel 34 lid 5 WMS. 3.2 De Ondernemingskamer stelt vast dat de Geschillencommissie deze procedure niet heeft gevolgd, maar uitsluitend op grond van het feit dat niet voorafgaand aan het besluit tot aanstelling van [A] per 1 juli 2023 de GMR om advies is gevraagd, heeft geoordeeld dat het bevoegd gezag niet in redelijkheid tot het besluit van 14 juni 2023 heeft kunnen komen. De in artikel 34 WMS voorziene inhoudelijke beoordeling van de argumenten over en weer zal daarom alsnog in deze procedure moeten plaatsvinden. Inhoudelijke beoordeling 3.3 Ter zitting van de Geschillencommissie van 9 oktober 20223 heeft gemachtigde [J] namens de GMR naar voren gebracht dat het advies dat de GMR zou hebben gegeven als zij tijdig om advies was gevraagd negatief zou zijn geweest en dat de argumenten daarvoor gelijk waren aan de bezwaren die door de drie negatief adviserende leden in het advies van 14 juli 2023 naar voren zijn gebracht. Die bezwaren zien er in de kern op dat [A] geen onderwijsachtergrond heeft en geen ervaring als schoolleider. Ter zitting heeft mr. Streefkerk nog toegelicht dat deze bezwaren in belangrijke mate aansluiten bij de eis van de Minister dat de kandidaat aantoonbare ervaring heeft in het besturen van een school of onderwijsinstelling. 3.4 Daartegenover heeft de Stichting aangevoerd dat het - met inspraak van leden van de GMR - opgestelde functieprofiel een onderwijsachtergrond en ervaring als schoolleider of als onderwijsbestuurder niet als harde eisen stelt en dat het algemeen bestuur van oordeel was dat de ruime kennis en ervaring van [A] zoals die bleken uit zijn CV en de gesprekken die zijn gevoerd met de benoemingsadviescommissie – waarin de GMR vertegenwoordigd was - hem geschikt maakte om te worden benoemd als dagelijks bestuurder. 3.5 De Ondernemingskamer stelt vast dat de Stichting onweersproken heeft gesteld dat de GMR bij de opstelling van het functieprofiel betrokken is geweest. In het functieprofiel wordt gevraagd een HBO-niveau bij voorkeur in de sfeer van management, HRM of bestuurskunde en ervaring in een onderwijsbestuurlijke of soortgelijke functie alsmede kennis van een of meer van de vakgebieden onderwijs, financiële en juridische kennis of kennis op het gebied van HRM. 3.6 Blijkens zijn CV heeft [A] een HBO-diploma SKW (sociaal-kultureel werk) en Opbouwwerk en een post-HBO-opleiding Leidinggeven en management afgerond. Daarnaast heeft hij ervaring als leidinggevende en heeft hij bestuurlijke ervaring in het (primaire) onderwijs. Zijn CV laat een langjarige betrokkenheid zien bij de opvoeding van en het onderwijs aan (islamitische) jongeren. Daarmee voldoet hij aan de hiervoor bedoelde eisen van het functieprofiel. De Minister verlangde ervaring als bestuurder van een school of onderwijsinstelling. Op het CV van [A] staat onder meer een ervaring van 16 jaar als voorzitter van de islamitische basisschool in Bergen op Zoom en een driejarige ervaring als leider van de fusie tussen de islamitische scholen in Breda, Tilburg en Bergen op Zoom. Daarmee lijkt [A] ook te voldoen aan de door de Minister gestelde eis van bestuurlijke ervaring in het onderwijs. Uit de stukken blijkt verder dat de benoemingsadviescommissie op 9 juni 2023 positief heeft geadviseerd over de benoeming van [A] . 3.7 De Ondernemingskamer is van oordeel dat tegen deze achtergrond de door (drie van de zes leden van) de GMR in het advies van 14 juli 2023 naar voren gebrachte bezwaren, zoals deze zijn toegelicht door de advocaten, onvoldoende zwaarwegend zijn om tot het oordeel te komen dat het bevoegd gezag bij het niet of niet geheel volgen van het advies, bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om [A] per 1 juli 2023 te benomen tot dagelijks directeur-bestuurder van de Stichting. De andersluidende uitspraak van de Geschillencommissie zal worden vernietigd. De Ondernemingskamer zal alsnog uitspreken dat het besluit van 14 juni 2023 in stand kan blijven. Bij deze stand van zaken kan, vanwege het ontbreken van belang, in het midden blijven of de GMR niet ontvankelijk is, zoals de Stichting primair heeft betoogd. Proceskosten 3.8 De advocaten van de GMR hebben in deze zaak verzocht te Stichting te veroordelen de kosten van rechtsbijstand van de GMR te dragen, zowel voor de procedure bij de Geschillencommissie als bij de Ondernemingskamer. Op grond van artikel 28 lid 2 WMS komen de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen voor rekening van het bevoegd gezag, mits het vooraf in kennis is gesteld van de te maken kosten. [J] heeft de Stichting op 6 oktober 2023 verzocht de kosten van de onderhavige en andere eventueel nog aanhangig te maken procedures bij de Geschillencommissie te dragen, die op dat moment werden ingeschat op 35 uur à € 149,50 per uur exclusief btw en kantoorkosten. De advocaten van de GMR in dit beroep hebben de Stichting op 3 januari 2023 vooraf in kennis gesteld van de te maken kosten voor de onderhavige procedure, die op dat moment op basis van 34 te besteden uren werden ingeschat op € 10.000 exclusief btw. De Stichting heeft geweigerd deze kosten te dragen omdat, kort gezegd, niet de GMR maar drie van haar leden de procedure bij de Geschillencommissie aanhangig hebben gemaakt. 3.9 De Ondernemingskamer stelt vast dat deze procedure aanhangig is gemaakt omdat het besluit van 14 juni 2023 door het bevoegd gezag is genomen zonder de GMR in de gelegenheid te stellen daarover advies uit te brengen. Daarmee heeft het bevoegd gezag welbewust gehandeld in strijd met de WMS. Tegen die achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat de (leden van de) GMR in redelijkheid hebben kunnen besluiten daaromtrent een geschil bij de Geschillencommissie aanhangig te maken. De daarmee gemoeide redelijkerwijs noodzakelijke kosten van rechtsbijstand, zowel voor de procedure bij de Geschillencommissie als bij de Ondernemingskamer, komen daarom ten laste van de Stichting. Bij gebreke van een concrete specificatie van de uiteindelijk bestede tijd en/of de gemaakte kosten zal de Ondernemingskamer de door de Stichting te dragen kosten, gelet op de aard, omvang en complexiteit van het geschil en op basis van de daaraan redelijkerwijs te besteden uren tegen een redelijk te achten tarief, vaststellen op € 3.000 exclusief btw voor de procedure bij de Geschillencommissie en op € 6.000 exclusief btw voor de procedure in beroep. 3.10 Hetgeen meer of anders is verzocht zal worden afgewezen. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart het beroep van de Stichting tegen de op 19 oktober 2023 onder nummer 50462 gewezen uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS gegrond en vernietigt deze uitspraak; en opnieuw recht doende bepaalt dat het besluit van 14 juni 2023 om met ingang van 1 juli 2023 [A] te benoemen tot dagelijks directeur-bestuurder van de Stichting in stand kan blijven; bepaalt dat de kosten van de GMR voor het voeren van de procedure bij de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS ten laste komen van de Stichting tot een bedrag van € 3.000 exclusief btw; bepaalt dat de kosten van de GMR voor het voeren van deze procedure ten laste komen van de Stichting tot een bedrag van € 6.000 exclusief btw; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst de verzoeken voor het overige af. Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.M. Vaessen, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2024.