ECLI:NL:GHAMS:2024:1643

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.334.340/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 17 juni 2024 inzake 1 [A] , wonende te [....] , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MVD EUROPE B.V. , gevestigd te Badhoevedorp, VERZOEKERS , advocaat: mr. J.A.M. van de Sande , kantoorhoudende te Rotterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MVD EUROPE B.V. , gevestigd te Badhoevedorp, VERWEERSTER , advocaten: mrs. C. Dullaart en J.G. van der Steenhoven , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n [B] wonende te [....] , BELANGHEBBENDE , advocaten: mrs. C. Dullaart en J.G. van der Steenhoven , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. Verzoekers, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als [A] c.s., MVDE en [B] . 1 Het verloop van het geding 1.1 [A] c.s. hebben bij verzoekschrift van 7 november 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MVDE over de periode vanaf 1 januari 2019; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure a. [B] te schorsen als bestuurder van MVDE en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van MVDE; b. de door [B] gehouden aandelen in MVDE over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 3. MVDE te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 MVDE en [B] hebben bij verweerschrift van 15 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] c.s. af te wijzen en [A] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.4 Aan het einde van de mondelinge behandeling hebben partijen meegedeeld een schikking te willen beproeven en de Ondernemingskamer verzocht de zaak aan te houden. Aan dit verzoek heeft de Ondernemingskamer voldaan. Op verzoek van partijen heeft vervolgens op 27 maart 2024 een comparitie van partijen plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris, mr. Vink. Hierbij waren uitsluitend de advocaten aanwezig en is een door partijen opgestelde concept-vaststellingsovereenkomst artikelsgewijs besproken. Bij e-mailbericht van 18 april 2024 heeft mr. Van de Sande aan de Ondernemingskamer meegedeeld dat partijen er niet in zijn geslaagd een minnelijke regeling te bereiken en heeft hij om een beschikking van de Ondernemingskamer verzocht. Bij e-mailberichten van 22 respectievelijk 23 april 2024 hebben partijen positief gereageerd op het voorstel van de Ondernemingskamer om onder begeleiding van een mediator nog een laatste keer te kijken naar de mogelijkheden om overeenstemming te bereiken. Op het gezamenlijke verzoek van partijen een mediator aan te wijzen heeft de Ondernemingskamer vervolgens mr. M.A. Schonewille aangewezen als mediator. Op 3 mei 2024 heeft mr. Van de Sande de Ondernemingskamer verzocht alsnog een beschikking te geven. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over MVDE, een joint venture van [A] en [B] . MVDE houdt zich bezig met distributie en marketing van IT hard- en software in de Europese Unie. [A] dreef al geruime tijd een vergelijkbare onderneming in de Verenigde Staten. In zijn zoektocht om ook de Europese markt te kunnen bedienen met dezelfde producten is hij een samenwerking met [B] aangegaan in MVDE. Volgens afspraak heeft [B] , die in Nederland woont, steeds alle operationele zaken voor MVDE verricht vanuit Nederland. Hij onderhield voornamelijk digitaal contact, via Skype en soms ook via e-mails, met de in de Verenigde Staten verblijvende [A] . [A] had jarenlang geen toegang tot de administratie of de bankrekening(en) van MVDE en liet de bedrijfsvoering over aan [B] . De verhoudingen tussen de beide bestuurders zijn ernstig verstoord geraakt nadat [A] onregelmatigheden in de bedrijfsvoering van MVDE had ontdekt. Het gaat daarbij onder meer om transacties tussen MVDE enerzijds en [B] en aan hem gelieerde (rechts)personen anderzijds waarover [A] niet is geïnformeerd en waarvan de marktconformiteit (zeer) twijfelachtig is. Er is thans sprake van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van MVDE. Het geschil tussen partijen betreft vooral de omvang van het te gelasten onderzoek en de te treffen onmiddellijke voorzieningen. 2.2 MVDE is op 30 januari 2018 opgericht door [A] en [B] . Zij houden elk 50% van de aandelen in MVDE en vormen samen haar bestuur. Zij zijn beiden als bestuurder zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. 2.3 [A] drijft via zijn vennootschap Mobile Video Devices Inc. (hierna: MVD) al bijna twintig jaar een handelsbedrijf dat zich toelegt op de distributie en marketing van IT hard- en software, aanvankelijk in de Verenigde Staten en Zuid-Amerika en later ook wereldwijd. In 2011 kwam [A] in contact met het in China gevestigde bedrijf Nanjing Magewell Electronics Co Ltd. (hierna: Magewell), dat onder meer hoogwaardige video- en audioapparatuur ontwikkelt. MVD startte in 2013 met de distributie van de producten van Magewell en werd eind 2013 haar distributiepartner voor Noord- en Zuid-Amerika. MVD is de grootste distributeur van Magewell. 2.4 Magewell is vanaf de oprichting van MVDE ook haar belangrijkste leverancier geweest. MVDE distribueert de producten van Magewell in de Europese Unie. MVDE realiseert daarmee 85% tot 90% van haar omzet. 2.5 [B] had vanaf de oprichting van MVDE de dagelijkse leiding over de onderneming, verrichtte alle betalingen namens MVDE en had als enige bestuurder inzage in de administratie en de bankrekeningen. 2.6 [A] en [B] hebben afgesproken dat [A] geen managementfee ontvangt en dat [B] een management fee ontvangt van € 3.500 per maand tot 1 januari 2019 en daarna een management fee van € 8.000 per maand; steeds exclusief btw. 2.7 [B] is enig aandeelhouder van [B Holding B.V.] (hierna: [B Holding B.V.] ). Krachtens een huurovereenkomst van 11 september 2019 huurt MVDE met ingang van 1 juli 2019 voor de duur van vijf jaar een bedrijfsruimte te Lijnden van [B Holding B.V.] . De huurprijs (inclusief btw, gas/water/licht en servicekosten) bedraagt € 8.162 per kwartaal en kan jaarlijks door de verhuurder worden verhoogd op grond van een prijsindex. De huurovereenkomst is namens MVDE ondertekend door [A] . Betalingen door [B] namens MVDE 2.8 [B Holding B.V.] heeft aan MVDE naast de in 2.6 en 2.7 genoemde bedragen aan managementfee en huur aanzienlijke bedragen in rekening gebracht met als omschrijvingen: “In accordance with agreement for Business Development MVD Europe BV (…) between MVD Europe and Mr. [B] ”, “extra consultancy” en “expenses”. [B] heeft namens MVDE over het tijdvak van 1 januari 2019 tot 1 februari 2023 in totaal ten minste € 1.687.337,09 aan [B Holding B.V.] voldaan. Daarin is begrepen een bedrag van € 206.182,79 dat MVDE op 10 februari 2022 aan [B Holding B.V.] heeft betaald. 2.9 [B] heeft op 14 oktober 2021 een vennootschap opgericht met de naam XWell B.V. (hierna: XWell) die zich volgens de opgave bij het handelsregister bezighoudt met dezelfde handelsactiviteiten als MVDE. [B] is (indirect, via [B Holding B.V.] ) enig aandeelhouder en bestuurder van XWell. XWell is gevestigd in hetzelfde bedrijfspand als MVDE. [B] heeft in 2022 op een beurs namens XWell producten aangeboden die concurreren met producten van MVDE. In de periode van mei tot en met oktober 2022 zijn door MVDE betalingen verricht aan XWell onder verwijzing naar factuurnummers tot een totaalbedrag van ruim € 350.000: vier betalingen van ieder € 72.600 en daarnaast nog drie betalingen (op 22 juni 2022 van € 30.907,03, op 24 juli 2022 van € 15.766,30 en op 23 augustus 2022 van € 15.233,90). 2.10 Begin 2021 en begin 2022 heeft de algemene vergadering van MVDE de jaarcijfers over 2019 respectievelijk 2020 vastgesteld en voor elk jaar besloten tot een dividenduitkering van bruto € 125.000 aan haar beide aandeelhouders. Over beide jaren heeft MVDE (op 1 februari 2021 respectievelijk op 9 februari 2022) aan [B] € 106.250 aan dividend uitbetaald en aan [A] het eurobedrag in US dollars ($ 106.250). Op de bankafschriften van MVDE kwam dit laatste bedrag terug als € 88.524,44 (over 2019) respectievelijk € 93.737 (over 2020). 2.11 MVDE heeft op 11 juli 2022 twee betalingen verricht aan de vader van [B] voor vergoeding van onkosten over de periode 2018 tot en met 2021, ter hoogte van in totaal € 58.000. 2.12 Uit salarisspecificaties en arbeidsovereenkomsten, die veelal zijn gedateerd op 1 januari 2022, blijkt dat [B] namens MVDE arbeidsovereenkomsten is aangegaan met zijn zoons [C] en [D] (van respectievelijk 23 en 21 jaar) en met drie bekenden van hem, alle drie leden van de familie [E] (van 23, 22 en 53 jaar). Zij genoten de volgende salarissen in 2022: [C] € 4.500 per maand voor 0,8 fte [D] € 2.025 per maand voor 0,6 fte [F] circa € 2.125 per maand [G] circa € 2.500 per maand [H] circa € 255 per maand Aan [C] en [D] heeft MVDE in totaal (tot 1 maart 2023) € 71.041,29 respectievelijk € 45.413,97 betaald. Daarnaast heeft [C] ook een zogenoemde fatbike gekregen op kosten van MVDE. 2.13 [B] heeft in de periode van 5 februari 2022 tot 28 februari 2023 diverse privéuitgaven, zoals voor een wintersportvakantie en -uitrusting, ten laste van MVDE gedaan. Verzoeken, sommaties en rechtsmaatregelen van de zijde van [A] 2.14 heeft zich in oktober 2022 tot een Nederlandse advocaat gewend. Deze heeft [B] bij brieven van 26 oktober 2022 (naar het algemene e-mailadres van MVDE), 31 oktober 2022 en 9 november 2022 verzocht om informatie over MVDE en om inlogcodes voor toegang tot haar digitale administratie. [B] heeft daarna een aantal stukken verstrekt aan [A] . 2.15 De advocaat van [A] heeft, na kennisneming van die stukken, [B] per brief van 14 november 2022 (onder meer) gesommeerd te bevestigen dat bepaalde ontvangen inkomsten worden teruggeboekt aan MVDE. Op 15 november 2022 is vanaf de bankrekening van XWell een betaling verricht aan MVDE ter hoogte van € 290.400. 2.16 Na een sommatie van de zijde van [A] van 19 december 2022 heeft [B] namens MVDE voorts aan [A] alsnog het bedrag betaald dat hij was tekortgekomen omdat de dividenduitkering van [A] over 2020 ten onrechte in US dollars was uitbetaald. 2.17 Na een sommatie van de zijde van [A] van 19 januari 2023 heeft [B] op 8 februari 2013 onder protest het bedrag van € 58.000 dat hij namens MVDE aan zijn vader had betaald (zie 2.11), aan MVDE terugbetaald. De gerechtelijke procedure die MVDE hierover aanhangig heeft gemaakt tegen [B] en diens vader is vervolgens (niettemin) voortgezet ter inning van de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten van [B] en diens vader. Bij vonnis van 10 januari 2024 heeft de rechtbank Noord-Holland [B] en zijn vader hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan. De rechtbank heeft daartoe overwogen, voor zover hier van belang, dat er geen rechtsgrond was voor de betaling van € 58.000, dat de facturen die de vader van [B] voor dit bedrag heeft gestuurd aan MVDE valselijk waren opgemaakt dat [B] en diens vader door de vermogensonttrekking beiden onrechtmatig hebben gehandeld jegens MVDE en gehouden zijn de daardoor door MVDE geleden schade te vergoeden. [B] heeft afgezien van het instellen van hoger beroep; de vader van [B] heeft wel hoger beroep ingesteld. 2.18 Bij dagvaarding van 21 december 2022 heeft [A] – voor zover hier van belang – in kort geding van [B] inzage gevorderd in de bankrekeningafschriften en administratie van MVDE alsmede een verbod voor [B] om zonder schriftelijke toestemming van [A] ten laste van MVDE betalingen te verrichten aan zichzelf, [B Holding B.V.] (behoudens de overeengekomen huur en managementfee), XWell en de vader van [B] . Vervolgens heeft [B] ingestemd met het verstrekken van de inlogcodes voor de administratie aan [A] . Bij vonnis van 1 februari 2023 zijn de genoemde vorderingen van [A] voor het overige toegewezen. 2.19 Vervolgens is op 16 februari 2023 aan [A] toegang verleend tot de digitale administratie van MVDE. 2.20 Tijdens de mondelinge behandeling van een tweede kort geding, op 21 februari 2023, hebben partijen onder meer afgesproken dat aan een onafhankelijk (forensisch) accountant opdracht zal worden gegeven om op kosten van MVDE een volledig beeld te creëren van de geldstromen “waar vraagtekens bij worden gesteld”. Dit onderzoek is vervolgens in opdracht van MVDE verricht door een aan BDO verbonden forensisch accountant en heeft geresulteerd in een rapport van 25 juli 2023. Onderzocht is de periode van 1 januari 2019 tot 1 maart 2023. 2.21 Tijdens de mondelinge behandeling van 21 februari 2023 zijn ook afspraken gemaakt over de toegang van [A] (of een door hem gemachtigde persoon) tot de bedrijfsruimte. Die afspraak houdt in dat aan [A] na een gemaakte afspraak daartoe met [B] toegang zal worden verleend. 2.22 [A] heeft verder (mede namens MVDE) van [B] en [B Holding B.V.] in een bodemprocedure terugbetaling gevorderd van – kort gezegd – de aan [B] en [B Holding B.V.] verrichte betalingen, voor zover verricht zonder rechtsgrond (vgl. 2.8). Deze procedure loopt nog. [B] heeft bij brief van 13 februari 2024 in het kader van een schikking aangeboden om de volgens [A] ten onrechte door hem ontvangen managementvergoedingen en onkosten ad € 899.022 (exclusief btw) aan MVDE terug te betalen door deze in zijn rekening-courant met MVDE te boeken en zijn schuld in rekening-courant vervolgens te verrekenen met een toekomstige dividenduitkering van MVDE. Hierover is geen overeenstemming bereikt. 2.23 Op 6 oktober 2023 heeft [B] een aantal privéuitgaven die hij ten laste van MVDE had gedaan in 2022 (en één privéuitgave van 28 februari 2023, zie 2.13) in zijn rekening-courant met MVDE laten boeken. Jaarcijfers 2.24 Op 5 december 2023 heeft een algemene vergadering van MVDE plaatsgevonden. Het is niet gelukt op die vergadering de jaarrekeningen over 2021 en 2022 vast te stellen. 2.25 Als vermeld in 2.10, zijn de jaarrekeningen over 2019 en 2020 eerder wel vastgesteld. 2.26 Volgens die jaarrekeningen bedroeg de omzet van MVDE in 2019 ruim € 2 miljoen en in 2020 ruim € 6 miljoen. Volgens de voorlopige cijfers over 2021 en 2022 bedroeg de omzet in 2021 ruim € 5,7 miljoen en in 2022 ruim € 4,7 miljoen. Volgens de door [B] en MVDE in het geding gebrachte voorlopige cijfers over 2023 bedroeg de omzet in 2023 ruim € 4,4 miljoen. 2.27 De jaarrekening over 2020 vermeldt dat MVDE in 2020 vijf werknemers in dienst had op basis van een parttime dienstverband. Deze jaarrekening vermeldt verder een post ‘personeelskosten’ ten bedrage van € 32.942 en een post ‘managementfee’ van € 355.515. 2.28 Volgens de voorlopige cijfers over 2021 en 2022 bedroegen de personeelskosten in die jaren € 96.984 respectievelijk € 167.552. 3 De gronden van de beslissing 3.1 [A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MVDE en dat de toestand van MVDE nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben [A] c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht. 3.2 Er is sprake van een langdurig en omvangrijk onrechtmatig en frauduleus handelen ten nadele van MVDE. [B] heeft eigenmachtig, zonder zijn medebestuurder en medeaandeelhouder daarin te kennen en zonder diens instemming, zichzelf en aan hem gelieerde (rechts)personen zonder redelijk doel bevoordeeld ten koste van MVDE. De familieleden en bekenden die hij op de loonlijst van MVDE heeft geplaatst of aan wie hij namens MVDE betalingen heeft gedaan, verrichtten geen reële werkzaamheden. Ook heeft [B] privéuitgaven ten laste van MVDE gebracht. Daarnaast heeft hij een met MVDE concurrerende vennootschap opgericht, XWell, waarvoor geen plausibele verklaring bestaat, anders dan dat hij omzet die MVDE kon realiseren via XWell wilde laten lopen en aldus voor zichzelf wilde houden. Voor de tussen MVDE en XWell verrichte transacties heeft [B] wisselende en geen plausibele verklaringen gegeven. Ten slotte is er in het bestuur en de algemene vergadering nu sprake van een impasse. Besluitvorming is niet mogelijk als gevolg van de verstoorde verhoudingen tussen [B] en [A] . 3.3 [B] en MVDE hebben verweer gevoerd. Zij erkennen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen gelet op de impasse in het bestuur en de algemene vergadering, maar betwisten voor het overige de door [A] aangevoerde gegronde redenen. Aanvankelijk hebben zij betoogd dat het verzoek om een onderzoek moet worden afgewezen op grond van een belangenafweging, maar dit standpunt hebben zij ter zitting niet gehandhaafd. Ter zitting hebben zij nog slechts betoogd dat het onderzoek moet worden aangehouden. Voorts menen zij dat het onderzoek enerzijds kan worden beperkt in verband met het reeds door BDO uitgevoerde onderzoek en anderzijds moet worden uitgebreid tot (1) het handelen van [A] bij de leveranties van goederen voor MVD US via MVDE, (2) zijn aankondiging om MVDE te gaan beconcurreren en (3) het door [A] opzetten van leveranciers tegen MVDE. Tegen de benoeming van een onafhankelijk bestuurder bij MVDE hebben [B] en MVDE geen bezwaar, al menen zij dat kan worden volstaan met de benoeming van een commissaris die bij een patstelling in het bestuur of de algemene vergadering een beslissende stem heeft. Zij verzetten zich tegen de verzochte schorsing van [B] en de verzochte overdracht van zijn aandelen ten titel van beheer. Die voorzieningen achten zij niet in het belang van MVDE. Gegronde redenen 3.4 De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MVDE en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van deze vennootschap. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe. 3.5 Partijen zijn het erover eens dat de verhouding tussen hen ernstig en onherstelbaar is verstoord, wat ertoe heeft geleid dat zij er niet meer in slagen besluiten te nemen als bestuur of als algemene vergadering van MVDE. De impasse in het bestuur en de algemene vergadering vormt reeds een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. 3.6 Voorts lijkt het er sterk op dat de lonen die vanaf 2021 aan familieleden en bekenden van [B] zijn betaald niet in een reële verhouding staan tot de door hen verrichte werkzaamheden. De uitleg die [B] en (in het onderzoek van BDO) de betrokkenen zelf hebben gegeven voor de omvang van de dienstverbanden en de uitbetaalde uren, overtuigt allerminst. MVDE drijft een handelsonderneming, die bestellingen van leveranciers ontving en de ontvangen goederen vervolgens doorzond naar haar afnemers. Dat is niet een arbeidsintensieve onderneming. Veelzeggend is dat de omzet van MVDE in 2020 circa € 6 miljoen bedroeg en de personeelskosten in 2020 slechts € 32.942 bedroegen, terwijl de omzet volgens de voorlopige cijfers over 2022 (die in opdracht van [B] zijn opgesteld) nog circa € 4,7 miljoen bedroeg, terwijl de personeelskosten waren gestegen tot € 167.552. Voor deze opmerkelijke wijziging in de verhouding tussen omzet en personeelskosten heeft [B] ter zitting desgevraagd geen plausibele verklaring kunnen geven. 3.7 Voorts heeft [B] zijn medebestuurder onvoldoende betrokken bij de besluitvorming die heeft geleid tot de toename van de personeelskosten. Aan [B] kan worden toegegeven dat [A] uit de jaarrekening over 2020 had kunnen begrijpen dat MVDE eind 2020 vijf parttime werknemers in dienst had. Niet kan echter worden aangenomen dat [A] wist of moest begrijpen dat de personeelskosten in 2021 en 2022 bij een dalende omzet exponentieel zouden toenemen en dat hij daarmee instemde. Uit niets is gebleken – en [B] heeft ook niet gesteld – dat hij zijn medebestuurder van het oplopen van de loonkosten en/of de toename in de te verrichten werkzaamheden op de hoogte hield. Bovendien had [B] in ieder geval bij de dienstverbanden tussen MVDE en zijn kinderen een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:239 lid 6 BW, wat maakt dat hij daarover volledig transparant had moeten zijn en de arbeidsovereenkomsten niet had mogen sluiten zonder deze ten minste in concept aan [A] voor te leggen opdat [A] over het aangaan daarvan – met uitsluiting van [B] – had kunnen besluiten (vgl. onder meer OK 19 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2515). Daarbij had [B] er vanwege het tegenstrijdig belang voor moeten waken dat sprake was van een marktconforme verhouding tussen de werkzaamheden die zijn kinderen voor MVDE zouden gaan verrichten en de aan hen toegekende beloning en dat ook voor [A] controleerbaar moeten maken. Van dit alles is niets gebleken. Integendeel, toen [A] eind 2023 tot driemaal toe schriftelijk (en nogmaals mondeling op de algemene vergadering van 5 december 2023) vroeg om de werktijden van de werknemers, opdat de (beweerdelijk) door hen verrichte werkzaamheden en bestede arbeidsduur konden worden geverifieerd, heeft [B] daarop niet geantwoord. 3.8 De betaling van € 58.000 aan de vader van [B] is volgens het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 januari 2024 zonder rechtsgrond gedaan. [B] heeft in deze procedure het tegendeel volgehouden (al heeft hij afgezien van hoger beroep tegen het vonnis), maar de Ondernemingskamer beoordeelt zijn stellingen als weinig geloofwaardig. Daarbij helpt het niet dat [B] zijn medebestuurder nooit over de gestelde diensten van zijn vader (opslag van goederen en werkzaamheden in verband daarmee) en de daarvoor betaalde vergoeding heeft geïnformeerd, terwijl [A] zelf geen toegang had tot de administratie of tot de bankrekening(en) van MVDE. Ook hier was sprake van een tegenstrijdig belang van [B] en had hij besluitvorming aan [A] moeten overlaten en volledige transparantie moeten betrachten. [B] heeft het een noch het ander gedaan. 3.9 Dit alles levert ook gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. 3.10 Opmerkelijk is verder het verschil in dividenduitkering aan de beide aandeelhouders over de jaren 2019 en 2020. Dat hier sprake is geweest van een vergissing, zoals [B] stelt, is niet aannemelijk omdat de aan [A] uitgekeerde bedragen in euro op de bankafschriften van MVDE verschenen. Het verschil kan aldus niet aan [B] zijn ontgaan, althans had hem niet behoren te ontgaan. Nadat [A] het verschil over 2020 had ontdekt, heeft [B] het verschil over dat jaar alsnog laten uitbetalen aan [A] . Enige tijd later moest [A] echter zelf ontdekken, nadat hij begin 2023 onder druk van het eerste kort geding de bankafschriften van vóór 1 maart 2021 van [B] had ontvangen, dat hij ook over 2019 minder dividend had ontvangen dan [B] . 3.11 [B] heeft [A] ook niet geïnformeerd over de oprichting van XWell, gevestigd op hetzelfde adres als MVDE en (volgens de omschrijving in het handelsregister) met eenzelfde bedrijf als MVDE. Ook heeft hij [A] in het ongewisse gelaten over de transacties tussen XWell en MVDE, die ertoe hebben geleid dat MVDE in 2022 ruim € 350.000 aan XWell heeft betaald, onder verwijzing naar factuurnummers. [B] heeft betwist dat hij MVDE met XWell wilde beconcurreren, maar heeft geen andere plausibele verklaring gegeven voor de oprichting van XWell, de verrichte transacties en het totale gebrek aan transparantie daarover. Nadat [A] de betalingen eind 2022 had ontdekt en tot terugbetaling had gesommeerd, heeft [B] vanuit XWell een deel van het bedrag (€ 290.400) terugbetaald aan MVDE en is hij zich op het standpunt gaan stellen dat dit bedrag door MVDE aan XWell was uitgeleend. Dat is echter niet te rijmen met de verwijzing op de bankafschriften van MVDE naar een viertal facturen bij de betaling van dit bedrag aan XWell. Ook overigens is de (deels wisselende) toelichting die [B] in de loop van de tijd heeft gegeven bij de redenen voor oprichting van XWell, de verrichte transacties en de administratieve verwerking daarvan (ook in de btw-aangiftes), weinig geloofwaardig. Het lijkt er dan ook sterk op dat [B] een deel van de winst die MVDE had kunnen maken alleen aan zichzelf wilde laten toekomen via XWell, hetgeen onverenigbaar is met de door hem op grond van art. 2:8 lid 1 BW en 2:9 lid 1 BW jegens MVDE en [A] in acht te nemen zorgvuldigheid en loyaliteit (vgl. OK 26 februari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:539). Bovendien had [B] ook bij de transacties tussen MVDE en XWell een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:239 lid 6 BW. Over dat tegenstrijdig belang had hij volledige openheid moeten verschaffen aan zijn medebestuurder en medeaandeelhouder, opdat [A] vervolgens - met uitsluiting van Van de Gaag - over het aangaan van de transacties had kunnen besluiten. Dat heeft hij niet gedaan, integendeel. De oprichting van XWell en de transacties hebben zich buiten het zicht van [A] afgespeeld. 3.12 Ook de betalingen tot (ten minste) € 1.687.337,09 die [B] namens MVDE aan [B Holding B.V.] heeft gedaan tussen 1 januari 2019 en 1 februari 2023 (zie 2.8) roepen veel vragen op, voor zover zij uitstijgen – en dat is tot een zeer aanzienlijk bedrag – boven € 8.000 (exclusief btw) aan managementfee per maand en € 8.162 per kwartaal (plus indexering) aan huursom (inclusief btw, gas/water/licht en servicekosten). Ook op deze vragen heeft [B] geen bevredigende antwoorden gegeven. Hij stelt dat [A] tijdens hun Skype-overleggen met de verhogingen zou hebben ingestemd en dat de verhoging van de managementfee ook uit de jaarrekening over 2020 blijkt. Als juist zou zijn dat de door MVDE aan [B Holding B.V.] te betalen managementfee en huur na 1 januari 2019 met instemming van [A] zo aanzienlijk zijn verhoogd, zoals [B] stelt, zou het logisch zijn dat [B] dat op enig moment schriftelijk aan [A] zou hebben bevestigd, zeker omdat [A] geen zicht had op de betalingen die [B] namens MVDE verrichtte. De verhoging van de managementfee per 1 januari 2018 tot € 8.000 per maand (exclusief btw) is ook daadwerkelijk per e-mail afgesproken op 31 december 2017, nadat [B] [A] had herinnerd aan een eerdere e-mail van hem met het voorstel tot die verhoging. Er is echter geen enkele schriftelijke bevestiging, behoudens de vermelding van de niet nader gespecifeerde post ‘managementfee’ ten bedrage van € 355.515 in de jaarrekening van MVDE over 2020. Volgens [B] is bij de vaststelling van deze jaarrekening (derhalve begin 2022) door de algemene vergadering besloten de managementvergoeding van [B] met terugwerkende kracht tot dit bedrag te verhogen, maar ook daarvan is niets vastgelegd: in de notulen van de algemene vergadering waarin de jaarrekening over 2020 is vastgesteld is dit niet opgenomen en ook ander schriftelijk bewijs ontbreekt. Art. 18 lid 6 van de statuten van MVDE bepaalt (in overeenstemming met art. 2:245 lid 1 BW) dat de bezoldiging voor iedere bestuurder afzonderlijk wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Dit betekent dat alleen de algemene vergadering de vennootschap rechtens kan binden (vgl. OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:846). Van een besluit tot verhoging van de bezoldiging van [B Holding B.V.] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2020 is de Ondernemingskamer vooralsnog niet gebleken (in gelijke zin ook de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 februari 2023, r.ov. 5.7 en 5.8). Bij gebreke van een dergelijk besluit is de uitbetaalde verhoging dan ook onverschuldigd betaald. Voor de door [B Holding B.V.] bij MVDE gedeclareerde onkosten (“expenses” op de facturen) geldt ten slotte dat deze niet met bonnen of op een andere (geloofwaardige) manier zijn onderbouwd. 3.13 Niet in geschil is verder dat [B] in 2022 en begin 2023 privéuitgaven ten laste van MVDE heeft gebracht. Wel is in geschil om welk bedrag het gaat en of het ook uitgaven (aan elektronica en website-ontwikkeling) ten behoeve van XWell betreft. [B] heeft de door hem erkende privéuitgaven ten laste van MVDE meer dan een jaar na het doen van de uitgaven, en pas nadat [A] de uitgaven had ontdekt, in rekening-courant voor eigen rekening genomen. Gelet op de stellingen over en weer en de beschikbare stukken is het geenszins onaannemelijk dat [B] nog meer privéuitgaven en/of uitgaven ten behoeve van XWell ten laste van MVDE heeft gebracht. 3.14 Uit dit alles doemt een beeld op van bewuste manipulaties van [B] die erop zijn gericht zichzelf en zijn familie (en bekenden) te verrijken ten koste van MVDE en [A] , waarbij een en ander telkens aan het zicht van [A] werd onttrokken, die tot begin 2023 geen toegang had tot de administratie en de bankrekeningen van MVDE. 3.15 Het voorgaande levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MVDE vanaf 1 januari 2019, dat zich met name zal richten op de hiervoor onder 3.4 tot en met 3.13 genoemde onderwerpen. De onderzoeker zal daarbij gebruik kunnen maken van de uitkomsten van het reeds door BDO verrichte onderzoek. Geen uitbreiding naar handelen [A] 3.16 Anders dan [B] c.s. hebben bepleit, ziet de Ondernemingskamer op dit moment geen aanleiding om het onderzoek uit te breiden naar het hiervoor in 3.3 genoemde handelen van [A] . Daarover het volgende. 3.17 Uit de beschikbare stukken lijkt te volgen dat Magewell vanaf 19 april 2019 gedurende enige tijd CD’s met software die bestemd waren voor MVD aan MVDE heeft laten sturen, die ze vervolgens doorstuurde aan MVD. Volgens [B] en MVDE is dit mogelijk gebeurd ter omzeiling van importheffingen in de Verenigde Staten. [B] ziet die stelling bevestigd in een advies dat hij heeft gevraagd aan een in douanerecht gespecialiseerde advocaat uit de Verenigde Staten. De kern van dat advies van 18 november 2022 luidt, voor zover hier relevant: “Based solely on the information provided by [MVDE], it is possible that the value of the products imported into the U.S. has not been correctly declared if the value that was attributed to software sent to the Netherlands was not included in the import value. (…) Thus, if the declared import value was in fact incorrect, MVD USA may have underpaid Section 301 duties. If discovered by CBP [the US Customs and Border Protection, toevoeging Ondernemingskamer ], this structure may be considered fraudulent. (…).” 3.18 De Ondernemingskamer stelt vast dat het hier vooral gaat om de vraag of een Amerikaanse vennootschap (MVD) Amerikaanse importheffingen heeft ontdoken. Concrete aanwijzingen dat MVD de omgeleide goederen daadwerkelijk buiten haar douane-aangiften heeft gehouden, ontbreken. Over mogelijke negatieve gevolgen voor MVDE van (haar betrokkenheid bij) de vermeende omzeiling van Amerikaanse importheffingen door het Amerikaanse MVD is niets gesteld of gebleken. Een en ander maakt dat de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding ziet het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MVDE naar deze kwestie uit te breiden. 3.19 [B] meent dat ook onderzoek moet worden gedaan naar de aankondiging van [A] , gedaan in augustus 2023, dat hij MVDE (ook) concurrentie zou gaan aandoen met een soortgelijke onderneming als XWell. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het [A] in zijn verhouding tot MVDE en [B] evenmin als [B] vrijstaat (al dan niet via een vennootschap) met MVDE in concurrentie te treden. De advocaat van [A] heeft bij e-mail van 16 augustus 2023 in het kader van schikkingsonderhandelingen aan de advocaat van [B] geschreven: “In dit kader houd ik u voor dat uw cliënt zich vrij heeft geacht om Xwell B.V. op te richten. Mijn cliënt zal, mede gelet op deze werkwijze, eveneens zijn weg gaan en middels ZWell een eigen onderneming opstarten, met de kanttekening dat mijn cliënt mogelijk voor een andere naam kiest.” Vervolgens is [A] niet ingegaan op een sommatie namens [B] om te bevestigen dat hij niet in concurrentie zou treden met MVDE. Een en ander vormt – anders dan [B] heeft bepleit – op dit moment geen reden voor uitbreiding van het onderzoek nu er geen enkele concrete aanwijzing is dat [A] MVDE daadwerkelijk is gaan beconcurreren of daartoe daadwerkelijk voorbereidingen heeft getroffen. Het aan [A] verweten handelen kan niet los worden gezien van de in augustus 2023 lopende onderhandelingen over een oplossing van de gerezen conflicten en het feit dat [B] op dat moment XWell nog in stand hield. Ter zitting heeft [B] gesteld dat inmiddels een besluit tot ontbinding van XWell is genomen. Dat [A] nog steeds plannen heeft om door middel van een eigen vennootschap met de onderneming van MVDE concurrerende activiteiten te gaan ontplooien is niet gebleken. 3.20 [B] verwijt [A] verder dat hij de twee belangrijkste leveranciers van MVDE, waaronder Magewell, heeft opgezet tegen MVDE. [B] wijst er in dat kader op dat [A] omstreeks augustus 2023 namens MVDE de bewuste leveranciers zou hebben benaderd met het verzoek om een gesprek met hem en [B] te voeren, waarin hij (vermoedelijk) het conflict tussen hen aan de orde wilde stellen. [B] is niet akkoord gegaan met een dergelijk gesprek. Volgens [B] zijn de beide leveranciers tevreden over de samenwerking met MVDE, die tot nu toe geheel door [B] en zijn team is verzorgd. Het betrekken van de leveranciers bij het conflict tussen hem en [A] zal MVDE geen goed doen, zo stelt [B] . Hij meent dat [A] hiermee uitsluitend zijn eigen belang nastreeft, namelijk het behoud van de goede relatie tussen de leveranciers en zijn Amerikaanse onderneming MVD. 3.21 Bij de beoordeling van deze stellingen kan niet uit het oog worden verloren dat het eerste tussen partijen gevoerde kort geding begin 2023 al had geleid tot een omvangrijk artikel in het FD op 4 februari 2023. In dat artikel werd het geschil vrij gedetailleerd beschreven, werd MVDE met naam genoemd en werden ook de beide bestuurders (met hun voornaam en dus) herkenbaar genoemd. Het conflict tussen [B] en [A] was dus al tot in detail kenbaar voor de leveranciers van MVDE. Volgens [A] had een Nederlandse distributeur het artikel in het FD om hem moverende redenen ook al onder de aandacht van Magewell gebracht. Onder die omstandigheden lijkt het niet zonder meer onverstandig om met de belangrijkste leveranciers van MVDE het gesprek aan te gaan om de achtergronden van het ontstane geschil toe te lichten. Een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken levert het in elk geval niet op. De slotsom is dat er geen reden is het onderzoek uit te breiden zoals door [B] verzocht. Aanhouden onderzoek 3.22 De Ondernemingskamer zal – zoals door [B] verzocht - de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder (zie hierna) kan echter op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. Onmiddellijke voorzieningen 3.23 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van MVDE, zoals die blijkt uit het voorgaande het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. De gegronde redenen voor twijfel aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken hangen samen met het handelen en de gedragingen van [B] en er zijn goede gronden om aan zijn betrouwbaarheid en integriteit te twijfelen. De Ondernemingskamer zal [B] daarom schorsen als bestuurder van MVDE en in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon benoemen tot bestuurder van MVDE met beslissende stem, wat betekent dat bij het staken van de stemmen de stem van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de doorslag geeft. De Ondernemingskamer zal verder bepalen dat deze bestuurder bevoegd is om MVDE zelfstandig te vertegenwoordigen en dat zonder hem of haar MVDE niet kan worden vertegenwoordigd. De Ondernemingskamer ziet ook aanleiding om de aandelen van [B] in MVDE met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond. 3.24 De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. 3.25 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van MVDE. 3.26 De Ondernemingskamer zal MVDE als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van [A] . 4 De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MVD Europe B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten; houdt in verband met het bepaalde in 3.22 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MVD Europe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen; benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden [B] als bestuurder van MVD Europe B.V.; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van MVD Europe B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is MVD Europe B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder MVD Europe B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen van [B] in MVD Europe B.V. – met uitzondering van één aandeel – met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van MVD Europe B.V. en bepaalt dat MVD Europe B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder/beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; veroordeelt MVD Europe B.V. in de kosten van deze procedure aan de zijde van [A] , € 798; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, en drs. A.G. Thomassen RT RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 17 juni 2024.