ECLI:NL:GHAMS:2024:1094

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.320.009/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/325706 / HA ZA 22-148 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024 (bij vervroeging) inzake KUMINDA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. J.A.I. Verheul te Amsterdam. Partijen worden hierna Kuminda en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak gaat het om de vraag of een werkgever en een voormalig werknemer afspraken hebben gemaakt over een naheffingsaanslag van de fiscus. Het hof oordeelt dat dit zo is. Met het door de oud werknemer te betalen bedrag mag een bedrag aan advocaatkosten en een bedrag aan openstaande facturen van de eenmanszaak van de oud werknemer verrekend worden.

Kuminda is bij dagvaarding van 28 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 12 oktober 2022 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Kuminda als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 24 januari 2024 laten toelichten, Kuminda door mr. Van der Linden voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Verheul voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Ten slotte is arrest gevraagd. Kuminda heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de rechtbank haar vorderingen in eerste aanleg (gedeeltelijk) heeft afgewezen, en deze - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kuminda in - naar het hof begrijpt - de kosten van het principaal appel. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alle vorderingen van Kuminda in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Kuminda - naar het hof begrijpt - in de kosten van het incidenteel appel. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Kuminda wordt veroordeeld tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van € 106.855,46 (hetgeen [geïntimeerde] ter uitvoering van het bestreden vonnis op 17 oktober 2022 aan Kuminda heeft voldaan), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2022. Kuminda heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat de feiten niet volledig zijn weergeven. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Kuminda maakt onderdeel uit van de Dikon Groep, een concern dat zich toelegt op vetverwerking en de productie van biodiesel. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is middellijk DGA van Kuminda. 3.2. In juli 2018 zijn de activiteiten van de Dikon Groep verkocht. 3.3. [geïntimeerde] is vanaf 2008 werkzaam geweest voor verschillende vennootschappen die tot de Dikon Groep behoren, waaronder (vanaf 14 april 2016) Kuminda. 3.4. Per 1 februari 2019 is [geïntimeerde] uit dienst getreden. 3.5. Over de jaren 2013 en 2015 heeft [geïntimeerde] een bonus van Kuminda ontvangen van € 220.000. De uitbetaling daarvan vond plaats door [naam 1] in privé, deels via de moeder van [geïntimeerde] . 3.6. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) adviseerde Kuminda over fiscale zaken waaronder de uitbetaling van de hiervoor bedoelde bonus. 3.7. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek verricht binnen de Dikon Groep, waarbij ook de aan [geïntimeerde] betaalde bonus aan het licht is gekomen. 3.8. [naam 2] schreef [geïntimeerde] hierover bij e-mail van 8 juli 2020:“Beste [geïntimeerde] ,Een ander onderwerp waar we het morgen over moeten hebben is de vaststellingsovereenkomst die [geïntimeerde] [naam 1] binnenkort met de belastingdienst gaat sluiten. Ten aanzien van de bonusbetalingen aan jou (en je moeder) is daarin het volgende opgenomen. (…) Deze naheffingsaanslag wordt naar verwachting in de loop van augustus opgelegd. Wij hebben de afspraken op deze wijze gemaakt om brutering van de loonbelasting te voorkomen. (…) We zullen wel jouw betaling van de belasting binnen 6 maanden nadat de aanslag is opgelegd aan jou aannemelijk moeten maken, om een tweede aanslag 2016 te voorkomen.” 3.9. Op 12 oktober 2020 sloot de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst met [naam 1] en de vennootschappen van de Dikon Groep. 3.10. Op 27 november 2020 heeft Kuminda een naheffingsaanslag ontvangen van de Belastingdienst op grond van voornoemde vaststellingsovereenkomst. Kuminda heeft het verschuldigde bedrag voldaan. 3.11. Diezelfde dag om 9:56 uur stuurde [naam 1] een e-mail aan [naam 2] en [geïntimeerde] met de volgende inhoud: “Goede morgen [geïntimeerde] / [naam 2] , Komt er nog meer uit de Hoge Hoed, en klopt dit wel????????? Gr [naam 1] ” 3.12. [naam 2] reageerde diezelfde dag om 10:18 als volgt:“Dag [geïntimeerde] , Dit is de bewust aanslag die (ex rente) op jou verhaald moet worden. Jij wilt hierin nog het afgetrokken bedrag op de bonuslat verrekenen. Kan jij een voorstel maken?” 3.13. [geïntimeerde] reageerde op zijn beurt bij e-mail van 29 november 2020 20:36 uur:“ [naam 2] , Heb jij een specificatie van die Euro 114k? Ik neem aan dat dit bedrag aftrekbaar is van de VPB? Verneem graag van je en dan zal ik met een reactie komen.” 3.14. Bij e-mail van 2 december 2020 12:46 uur met een spreadsheet als bijlage heeft [geïntimeerde] [naam 2] voorgesteld om de totale naheffingsaanslag van € 114.000 te splitsen in een bedrag van € 67.467 dat voor zijn rekening komt en € 46.933 dat voor rekening van Kuminda komt. 3.15. Bij e-mail van 2 april 2021 14:24 uur heeft [naam 2] [geïntimeerde] geschreven: “Beste [geïntimeerde] , Wij moeten op niet al te lange nog het verhaal van de naheffingsaanslag loonheffing afwikkelen. Voor 27 mei 2021 moet ik aan de belastingdienst bewijs overleggen waaruit blijkt dat jij (een gedeelte van) het bedrag aan verschuldigde loonheffing hebt betaald aan Kuminda Holding B.V. Met onderstaande e-mail heb jij bijgaand voorstel gedaan. Ik kan mij daarin vinden en heb het ook met [naam 1] besproken. Jouw voorstel is € 67.467 aan Kuminda te vergoeden. (…) Jij had destijds nog het voorbehoud dat [naam 1] de kosten van [...] voor zijn rekening neemt in jouw FIOD-zaak. Dat is inmiddels geregeld doordat [naam 3] de facturen naar [naam 1] stuurt. Sta jij nog steeds achter deze afspraak? Zal ik de afspraken hieromtrent vastleggen in een vaststellingsovereenkomst waarbij jullie over en weer kwijting geven voor deze aangelegenheid?” 3.16. Bij e-mail van diezelfde dag 15:48 uur schreef [geïntimeerde] [naam 2] in reactie hierop: “ [naam 2] , Ik zal mij conformeren aan deze afspraak. Ik wil alleen wel dat het zodanig verwerkt wordt dat het voor de inkomstenbelasting gezien wordt als looncomponent/loonheffing in 2021 en bovendien wil ik dat [geïntimeerde] verklaart dat alle toekomstige kosten welke kunnen voortvloeien uit het onderzoek van de FIOD door hem betaald worden.” 3.17. Bij e-mail van 12 mei 2021 18:04 uur schreef [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] :Beste [geïntimeerde] ,Met jouw onderstaande bericht zet jij mij wel op het verkeerde been. De vergoeding die jij aan Dikon voldoet is om alsnog belasting te betalen over de bonussen die jij destijds netto van [naam 1] hebt ontvangen. Het is dan uiteraard niet mogelijk om dit als looncomponent/loonheffing in 2021 te zien.Je weet dat [naam 1] alle advocaatkosten die voortvloeien uit het onderzoek van de FIOD zal betalen.” 3.18. Bij e-mail van 21 mei 2021 17:52 uur schreef [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] : “Beste [geïntimeerde] , Bijgaand nog een keer mijn e-mail van 2 april. Daarbij zit een overzicht van jouw hand waarin het voorstel tot betaling is uitgewerkt. Het betreffen beloningen die aan jou, respectievelijk jouw moeder, zijn uitbetaald in 2013 en 2015, waarop ten onrechte geen belasting is ingehouden. De uitbetaling aan jou zijn netto bedragen geweest die de belastingdienst op het spoor is gekomen. Wij hebben afgesproken dat jij van de naheffing alsnog een gedeelte aan Kuminda Holding B.V. zult voldoen. [geïntimeerde] [naam 1] is meegegaan in de splitsing van het bedrag, waardoor rekening wordt gehouden met het feit dat jij destijds minder hebt ontvangen dan het bruto aan jou uit te keren bedrag. Jij betaalt nu alsnog de belasting die jij ook verschuldigd zou zijn als er destijds regulier uitgekeerd zou zijn. Per saldo kom jij dus niet in een slechtere situatie te verkeren. (…)” 3.19. Bij e-mail van 26 mei 2021 17:41 uur schreef [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] over de naheffingsaanslag: “(…) Kuminda heeft besloten daarvan een gedeelte op jou te verhalen. Eventueel zou ik jullie afspraken kunnen vastleggen in een korte vaststellingsovereenkomst, maar dat is het dan. Het zou heel fijn zijn als jij spoedig tot betaling overgaat.” 3.20. Op 28 mei 2021 11:17 uur heeft [naam 2] [naam 1] en [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “Gisteravond heb ik telefonisch overleg gevoerd met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is bereid zijn afgesproken gedeelte van de naheffingsaanslag aan Kuminda te betalen, mits hij een vrijwaring krijgt voor alle juridische kosten die gemaakt worden in Kuminda gerelateerde rechtszaken en geschillen. Ik heb daarvoor de bijgaande vaststellingsovereenkomst op gesteld.

5.1. Kuminda komt in principaal hoger beroep met een grief op tegen de beslissing en de motivering van de rechtbank dat zij de hiervoor bedoelde advocaatkosten moet dragen. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden en voert in principaal appel vijf grieven aan tegen het bestreden vonnis, die Kuminda op haar beurt heeft bestreden. Afspraken over naheffingsaanslag 5.2. Met grief 2 in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen vaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten inhoudende dat [geïntimeerde] Kuminda € 67.467 zou betalen vanwege de naheffingsaanslag. 5.3. Deze grief slaagt. Ook al zijn partijen het niet eens zijn geworden over de (tekst van de) onder 3.22 genoemde vaststellingsovereenkomst, dit neemt niet weg dat uit de stukken blijkt dat partijen wel degelijk overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de door Kuminda aan de fiscus betaalde naheffingsaanslag. Deze aanslag maakte onderdeel uit van de bredere afspraken die [naam 1] en een aantal groepsvennootschappen in de zomer van 2020 met de Belastingdienst hebben gemaakt. De afspraken zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 12 oktober 2020 en [naam 2] heeft [geïntimeerde] hierover reeds bij e-mail van 8 juli 2020 geïnformeerd. Alhoewel [naam 1] aanvankelijk ‘not amused’ was met de aanslag die hij op 27 november 2020 ontving en om opheldering vroeg, wist [naam 2] meteen duidelijk te maken wat dit was en vroeg hij [naam 1] met een voorstel te komen. Het is uiteindelijk [geïntimeerde] geweest die op 2 december 2020 een voorstel voor de afwikkeling heeft gedaan, inhoudende dat [geïntimeerde] Kuminda van het totale bedrag van de aanslag van € 114.000 € 67.467 zou betalen en dat € 46.933 voor rekening van Kuminda zou blijven. Op 2 april 2021 is [naam 2] op het voorstel teruggekomen waarbij hij [geïntimeerde] heeft geschreven dat hij het ermee eens is en het met [naam 1] heeft besproken. Waarschijnlijk omdat er een aantal maanden over heen is gegaan voordat hij reageerde, heeft [naam 2] [geïntimeerde] in zijn e-mail gevraagd of hij nog achter de afspraak stond, die dat meteen heeft bevestigd. 5.4. Daarmee hebben partijen sluitende afspraken over de naheffingsaanslag gemaakt. Dat [naam 1] akkoord is gegaan bevestigt [naam 2] ook met zoveel woorden in zijn e-mail van 21 mei 2021, waar hij schrijft dat [naam 1] is ‘meegegaan in jouw splitsing van het bedrag’. Ook in de e-mail van 26 mei 2021, waarin [naam 2] schrijft dat Kuminda heeft besloten een deel van de naheffingsaanslag op [geïntimeerde] te verhalen en dat hij de tussen partijen gemaakte afspraken eventueel nog kan vastleggen in een vaststellingsovereenkomst, valt steun te vinden voor het standpunt dat partijen op dit punt al overeenstemming hadden. Waar het vervolgens op mis is gegaan, is de formulering van de zogenoemde vrijwaringsclausule. Dit blijkt ook uit de e-mails van 31 mei 2021 van [naam 1] respectievelijk [naam 2] . [naam 1] laat alleen weten dat hij het niet eens is met wat [geïntimeerde] zegt, [naam 2] licht dit iets later toe door [geïntimeerde] (na overleg met [naam 1] ) te mailen dat [naam 1] niet wil tekenen vanwege de vrijwaring. 5.5. Vaststaat dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraak pas is nagekomen nadat hij het bestreden vonnis heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] Kuminda medio 2021 reeds zou hebben betaald wat er na verrekening met de bedragen waar hij nog recht op meende te hebben resteerde, maar hij heeft dat nagelaten. Daaruit valt evenwel niet de conclusie te trekken dat er geen ‘gave’ afspraak tot stand is gekomen met betrekking tot de naheffingsaanslag. Gesteld noch gebleken is immers dat het tekenen van de vaststellingsovereenkomst voorwaarde was voor de totstandkoming van deze afspraak over de naheffing, terwijl deze afspraak en de (hierna nog te bespreken) afspraak van de advocaatkosten geheel los van elkaar stonden, op aparte momenten zijn gemaakt en slechts aan elkaar gekoppeld werden doordat [geïntimeerde] de ondertekening van de vrijwaringsclausule door [naam 1] voorwaarde maakte voor de uitvoering van de afspraak (namelijk de betaling) en dus niet voor de afspraak zelf. 5.6. Kuminda heeft nog aangevoerd dat niet [naam 1] maar [naam 2] akkoord heeft gegeven op het voorstel van [geïntimeerde] en dat [naam 2] niet gemachtigd was overeenkomsten met derden aan te gaan maar wordt daarin niet gevolgd. Vaststaat dat [naam 2] de vaste fiscalist van [naam 1] en de Dikon groep was en dat alle correspondentie op dit punt via [naam 2] liep. [naam 1] was ook in de meeste e-mails tussen [naam 2] en [geïntimeerde] ingekopieerd (in ieder geval die van 21 mei 2021 en 26 mei 2021 waarin [naam 2] de afspraken bevestigt en schrijft dat [naam 1] het eens is met de door [geïntimeerde] voorgestelde splitsing van het bedrag), terwijl uit de e-mail van [naam 1] van 31 mei 2021 blijkt dat [naam 1] het wel liet weten als hij het ergens niet mee eens was. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam 2] namens Kuminda optrad en slechts weergaf wat partijen afspraken en dus ook het akkoord van [naam 1] op het voorstel van [geïntimeerde] gaf. 5.7. Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] Kuminda op grond van de gemaakte afspraak nog € 67.467 dient te betalen. Vervolgens moet worden beoordeeld of de door [geïntimeerde] gevoerde verrekeningsverweren slagen. Advocaatkosten [...] 5.8. Grief 1 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de facturen van [...] voor rekening van Kuminda komen. Het ging daarbij in eerste aanleg om de facturen van 9 november 2021 van € 3.767,63, van 17 december 2021 van € 12.163,26, van 12 april 2022 van € 2.116,28 en van 17 mei 2022 van € 2.185,73, derhalve in totaal om € 20.232,90. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn vordering vermeerderd met € 3.618,03 (de gespecificeerde facturen van 19 juli 2022 van € 1.453,61, van 14 oktober 2022 van € 392,80 en van 12 december 2022 van € 1.771,62). 5.9. Tussen partijen staat vast dat er in 2017 een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar het handelen van Kuminda en [naam 1] en dat [...] Advocaten hen daarin bijstond. Vaststaat ook dat Kuminda [...] Advocaten opdracht heeft gegeven om [geïntimeerde] bij te staan in het kader van het FIOD onderzoek en dat partijen hebben afgesproken dat de kosten daarvan voor rekening van Kuminda zouden komen. Wat Kuminda betwist is dat deze afspraak ook zou zien op de bijstand van [...] Advocaten van [geïntimeerde] als verdachte in het FIOD onderzoek. 5.10. Dit verweer van Kuminda slaagt niet. [geïntimeerde] heeft door overlegging van een proces-verbaal van de FIOD onderbouwd dat hij reeds vanaf 27 januari 2021 als verdachte werd aangemerkt in het bestaande onderzoek naar Kuminda/ [naam 1] . Kuminda betwist dat [geïntimeerde] - zoals hij heeft gesteld - [naam 1] hiervan meteen op de hoogte heeft gesteld, maar het hof passeert die betwisting. [geïntimeerde] heeft ter zitting nader toegelicht dat toen [naam 1] hem in november/december 2020 in contact bracht met [...] Advocaten, dit zag op de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten behoeve van Kuminda had verricht en dat hij daarvoor überhaupt niet met het FIOD onderzoek te maken had gehad. Kuminda heeft dit niet weersproken en heeft evenmin betwist dat zij de in verband daarmee gemaakte kosten van [...] vanaf december 2020 steeds voldaan heeft. Pas met zijn e-mail van 9 november 2021 aan [...] Advocaten (“Ik ga niets meer betalen voor PM”) heeft [naam 1] daar een einde aan gemaakt. Dat er sprake zou zijn van een ander onderzoek dan naar het handelen van [geïntimeerde] als voormalig controller/financieel directeur van vennootschappen die tot de Dikon Groep behoorden, heeft Kuminda niet onderbouwd terwijl dit wel op haar weg lag.

5.21. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat aan hoofdsom € 67.467 - € 23.850,93 - € 24.245,74 = € 19.370,33 zal worden toegewezen. Kuminda zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. 5.22. In de omstandigheid dat beide partijen in eerste aanleg ieder gedeeltelijk in het ongelijk hadden behoren te worden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Kuminda zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Kuminda van € 19.370,33; veroordeelt Kuminda in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 783 aan verschotten en € 2.428 aan salaris in het principaal appel en op € 2.2360 aan salaris in het incidenteel appel; bepaalt dat partijen in eerste aanleg ieder de eigen proceskosten dragen; veroordeelt Kuminda tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van € 106.855,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2022. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, F.J. van de Poel en F.J. Bloem-Timmermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.320.009/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/325706 / HA ZA 22-148 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 februari 2024 (bij vervroeging) inzake KUMINDA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. J.N.T. van der Linden te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, tevens incidenteel appellant, advocaat: mr. J.A.I. Verheul te Amsterdam. Partijen worden hierna Kuminda en [geïntimeerde] genoemd. 1De zaak in het kort In deze zaak gaat het om de vraag of een werkgever en een voormalig werknemer afspraken hebben gemaakt over een naheffingsaanslag van de fiscus. Het hof oordeelt dat dit zo is. Met het door de oud werknemer te betalen bedrag mag een bedrag aan advocaatkosten en een bedrag aan openstaande facturen van de eenmanszaak van de oud werknemer verrekend worden.

Kuminda is bij dagvaarding van 28 november 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 12 oktober 2022 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Kuminda als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, - memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, - memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 24 januari 2024 laten toelichten, Kuminda door mr. Van der Linden voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Verheul voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Ten slotte is arrest gevraagd. Kuminda heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de rechtbank haar vorderingen in eerste aanleg (gedeeltelijk) heeft afgewezen, en deze - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kuminda in - naar het hof begrijpt - de kosten van het principaal appel. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alle vorderingen van Kuminda in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Kuminda - naar het hof begrijpt - in de kosten van het incidenteel appel. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Kuminda wordt veroordeeld tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van € 106.855,46 (hetgeen [geïntimeerde] ter uitvoering van het bestreden vonnis op 17 oktober 2022 aan Kuminda heeft voldaan), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2022. Kuminda heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in incidenteel appel voert [geïntimeerde] aan dat de feiten niet volledig zijn weergeven. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. Kuminda maakt onderdeel uit van de Dikon Groep, een concern dat zich toelegt op vetverwerking en de productie van biodiesel. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is middellijk DGA van Kuminda. 3.2. In juli 2018 zijn de activiteiten van de Dikon Groep verkocht. 3.3. [geïntimeerde] is vanaf 2008 werkzaam geweest voor verschillende vennootschappen die tot de Dikon Groep behoren, waaronder (vanaf 14 april 2016) Kuminda. 3.4. Per 1 februari 2019 is [geïntimeerde] uit dienst getreden. 3.5. Over de jaren 2013 en 2015 heeft [geïntimeerde] een bonus van Kuminda ontvangen van € 220.000. De uitbetaling daarvan vond plaats door [naam 1] in privé, deels via de moeder van [geïntimeerde] . 3.6. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) adviseerde Kuminda over fiscale zaken waaronder de uitbetaling van de hiervoor bedoelde bonus. 3.7. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek verricht binnen de Dikon Groep, waarbij ook de aan [geïntimeerde] betaalde bonus aan het licht is gekomen. 3.8. [naam 2] schreef [geïntimeerde] hierover bij e-mail van 8 juli 2020:“Beste [geïntimeerde] ,Een ander onderwerp waar we het morgen over moeten hebben is de vaststellingsovereenkomst die [geïntimeerde] [naam 1] binnenkort met de belastingdienst gaat sluiten. Ten aanzien van de bonusbetalingen aan jou (en je moeder) is daarin het volgende opgenomen. (…) Deze naheffingsaanslag wordt naar verwachting in de loop van augustus opgelegd. Wij hebben de afspraken op deze wijze gemaakt om brutering van de loonbelasting te voorkomen. (…) We zullen wel jouw betaling van de belasting binnen 6 maanden nadat de aanslag is opgelegd aan jou aannemelijk moeten maken, om een tweede aanslag 2016 te voorkomen.” 3.9. Op 12 oktober 2020 sloot de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst met [naam 1] en de vennootschappen van de Dikon Groep. 3.10. Op 27 november 2020 heeft Kuminda een naheffingsaanslag ontvangen van de Belastingdienst op grond van voornoemde vaststellingsovereenkomst. Kuminda heeft het verschuldigde bedrag voldaan. 3.11. Diezelfde dag om 9:56 uur stuurde [naam 1] een e-mail aan [naam 2] en [geïntimeerde] met de volgende inhoud: “Goede morgen [geïntimeerde] / [naam 2] , Komt er nog meer uit de Hoge Hoed, en klopt dit wel????????? Gr [naam 1] ” 3.12. [naam 2] reageerde diezelfde dag om 10:18 als volgt:“Dag [geïntimeerde] , Dit is de bewust aanslag die (ex rente) op jou verhaald moet worden. Jij wilt hierin nog het afgetrokken bedrag op de bonuslat verrekenen. Kan jij een voorstel maken?” 3.13. [geïntimeerde] reageerde op zijn beurt bij e-mail van 29 november 2020 20:36 uur:“ [naam 2] , Heb jij een specificatie van die Euro 114k? Ik neem aan dat dit bedrag aftrekbaar is van de VPB? Verneem graag van je en dan zal ik met een reactie komen.” 3.14. Bij e-mail van 2 december 2020 12:46 uur met een spreadsheet als bijlage heeft [geïntimeerde] [naam 2] voorgesteld om de totale naheffingsaanslag van € 114.000 te splitsen in een bedrag van € 67.467 dat voor zijn rekening komt en € 46.933 dat voor rekening van Kuminda komt. 3.15. Bij e-mail van 2 april 2021 14:24 uur heeft [naam 2] [geïntimeerde] geschreven: “Beste [geïntimeerde] , Wij moeten op niet al te lange nog het verhaal van de naheffingsaanslag loonheffing afwikkelen. Voor 27 mei 2021 moet ik aan de belastingdienst bewijs overleggen waaruit blijkt dat jij (een gedeelte van) het bedrag aan verschuldigde loonheffing hebt betaald aan Kuminda Holding B.V. Met onderstaande e-mail heb jij bijgaand voorstel gedaan. Ik kan mij daarin vinden en heb het ook met [naam 1] besproken. Jouw voorstel is € 67.467 aan Kuminda te vergoeden. (…) Jij had destijds nog het voorbehoud dat [naam 1] de kosten van [...] voor zijn rekening neemt in jouw FIOD-zaak. Dat is inmiddels geregeld doordat [naam 3] de facturen naar [naam 1] stuurt. Sta jij nog steeds achter deze afspraak? Zal ik de afspraken hieromtrent vastleggen in een vaststellingsovereenkomst waarbij jullie over en weer kwijting geven voor deze aangelegenheid?” 3.16. Bij e-mail van diezelfde dag 15:48 uur schreef [geïntimeerde] [naam 2] in reactie hierop: “ [naam 2] , Ik zal mij conformeren aan deze afspraak. Ik wil alleen wel dat het zodanig verwerkt wordt dat het voor de inkomstenbelasting gezien wordt als looncomponent/loonheffing in 2021 en bovendien wil ik dat [geïntimeerde] verklaart dat alle toekomstige kosten welke kunnen voortvloeien uit het onderzoek van de FIOD door hem betaald worden.” 3.17. Bij e-mail van 12 mei 2021 18:04 uur schreef [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] :Beste [geïntimeerde] ,Met jouw onderstaande bericht zet jij mij wel op het verkeerde been. De vergoeding die jij aan Dikon voldoet is om alsnog belasting te betalen over de bonussen die jij destijds netto van [naam 1] hebt ontvangen. Het is dan uiteraard niet mogelijk om dit als looncomponent/loonheffing in 2021 te zien.Je weet dat [naam 1] alle advocaatkosten die voortvloeien uit het onderzoek van de FIOD zal betalen.” 3.18. Bij e-mail van 21 mei 2021 17:52 uur schreef [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] : “Beste [geïntimeerde] , Bijgaand nog een keer mijn e-mail van 2 april. Daarbij zit een overzicht van jouw hand waarin het voorstel tot betaling is uitgewerkt. Het betreffen beloningen die aan jou, respectievelijk jouw moeder, zijn uitbetaald in 2013 en 2015, waarop ten onrechte geen belasting is ingehouden. De uitbetaling aan jou zijn netto bedragen geweest die de belastingdienst op het spoor is gekomen. Wij hebben afgesproken dat jij van de naheffing alsnog een gedeelte aan Kuminda Holding B.V. zult voldoen. [geïntimeerde] [naam 1] is meegegaan in de splitsing van het bedrag, waardoor rekening wordt gehouden met het feit dat jij destijds minder hebt ontvangen dan het bruto aan jou uit te keren bedrag. Jij betaalt nu alsnog de belasting die jij ook verschuldigd zou zijn als er destijds regulier uitgekeerd zou zijn. Per saldo kom jij dus niet in een slechtere situatie te verkeren. (…)” 3.19. Bij e-mail van 26 mei 2021 17:41 uur schreef [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] over de naheffingsaanslag: “(…) Kuminda heeft besloten daarvan een gedeelte op jou te verhalen. Eventueel zou ik jullie afspraken kunnen vastleggen in een korte vaststellingsovereenkomst, maar dat is het dan. Het zou heel fijn zijn als jij spoedig tot betaling overgaat.” 3.20. Op 28 mei 2021 11:17 uur heeft [naam 2] [naam 1] en [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud: “Gisteravond heb ik telefonisch overleg gevoerd met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is bereid zijn afgesproken gedeelte van de naheffingsaanslag aan Kuminda te betalen, mits hij een vrijwaring krijgt voor alle juridische kosten die gemaakt worden in Kuminda gerelateerde rechtszaken en geschillen. Ik heb daarvoor de bijgaande vaststellingsovereenkomst op gesteld.

5.1. Kuminda komt in principaal hoger beroep met een grief op tegen de beslissing en de motivering van de rechtbank dat zij de hiervoor bedoelde advocaatkosten moet dragen. [geïntimeerde] heeft de grief bestreden en voert in principaal appel vijf grieven aan tegen het bestreden vonnis, die Kuminda op haar beurt heeft bestreden. Afspraken over naheffingsaanslag 5.2. Met grief 2 in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen vaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten inhoudende dat [geïntimeerde] Kuminda € 67.467 zou betalen vanwege de naheffingsaanslag. 5.3. Deze grief slaagt. Ook al zijn partijen het niet eens zijn geworden over de (tekst van de) onder 3.22 genoemde vaststellingsovereenkomst, dit neemt niet weg dat uit de stukken blijkt dat partijen wel degelijk overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de door Kuminda aan de fiscus betaalde naheffingsaanslag. Deze aanslag maakte onderdeel uit van de bredere afspraken die [naam 1] en een aantal groepsvennootschappen in de zomer van 2020 met de Belastingdienst hebben gemaakt. De afspraken zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 12 oktober 2020 en [naam 2] heeft [geïntimeerde] hierover reeds bij e-mail van 8 juli 2020 geïnformeerd. Alhoewel [naam 1] aanvankelijk ‘not amused’ was met de aanslag die hij op 27 november 2020 ontving en om opheldering vroeg, wist [naam 2] meteen duidelijk te maken wat dit was en vroeg hij [naam 1] met een voorstel te komen. Het is uiteindelijk [geïntimeerde] geweest die op 2 december 2020 een voorstel voor de afwikkeling heeft gedaan, inhoudende dat [geïntimeerde] Kuminda van het totale bedrag van de aanslag van € 114.000 € 67.467 zou betalen en dat € 46.933 voor rekening van Kuminda zou blijven. Op 2 april 2021 is [naam 2] op het voorstel teruggekomen waarbij hij [geïntimeerde] heeft geschreven dat hij het ermee eens is en het met [naam 1] heeft besproken. Waarschijnlijk omdat er een aantal maanden over heen is gegaan voordat hij reageerde, heeft [naam 2] [geïntimeerde] in zijn e-mail gevraagd of hij nog achter de afspraak stond, die dat meteen heeft bevestigd. 5.4. Daarmee hebben partijen sluitende afspraken over de naheffingsaanslag gemaakt. Dat [naam 1] akkoord is gegaan bevestigt [naam 2] ook met zoveel woorden in zijn e-mail van 21 mei 2021, waar hij schrijft dat [naam 1] is ‘meegegaan in jouw splitsing van het bedrag’. Ook in de e-mail van 26 mei 2021, waarin [naam 2] schrijft dat Kuminda heeft besloten een deel van de naheffingsaanslag op [geïntimeerde] te verhalen en dat hij de tussen partijen gemaakte afspraken eventueel nog kan vastleggen in een vaststellingsovereenkomst, valt steun te vinden voor het standpunt dat partijen op dit punt al overeenstemming hadden. Waar het vervolgens op mis is gegaan, is de formulering van de zogenoemde vrijwaringsclausule. Dit blijkt ook uit de e-mails van 31 mei 2021 van [naam 1] respectievelijk [naam 2] . [naam 1] laat alleen weten dat hij het niet eens is met wat [geïntimeerde] zegt, [naam 2] licht dit iets later toe door [geïntimeerde] (na overleg met [naam 1] ) te mailen dat [naam 1] niet wil tekenen vanwege de vrijwaring. 5.5. Vaststaat dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraak pas is nagekomen nadat hij het bestreden vonnis heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] Kuminda medio 2021 reeds zou hebben betaald wat er na verrekening met de bedragen waar hij nog recht op meende te hebben resteerde, maar hij heeft dat nagelaten. Daaruit valt evenwel niet de conclusie te trekken dat er geen ‘gave’ afspraak tot stand is gekomen met betrekking tot de naheffingsaanslag. Gesteld noch gebleken is immers dat het tekenen van de vaststellingsovereenkomst voorwaarde was voor de totstandkoming van deze afspraak over de naheffing, terwijl deze afspraak en de (hierna nog te bespreken) afspraak van de advocaatkosten geheel los van elkaar stonden, op aparte momenten zijn gemaakt en slechts aan elkaar gekoppeld werden doordat [geïntimeerde] de ondertekening van de vrijwaringsclausule door [naam 1] voorwaarde maakte voor de uitvoering van de afspraak (namelijk de betaling) en dus niet voor de afspraak zelf. 5.6. Kuminda heeft nog aangevoerd dat niet [naam 1] maar [naam 2] akkoord heeft gegeven op het voorstel van [geïntimeerde] en dat [naam 2] niet gemachtigd was overeenkomsten met derden aan te gaan maar wordt daarin niet gevolgd. Vaststaat dat [naam 2] de vaste fiscalist van [naam 1] en de Dikon groep was en dat alle correspondentie op dit punt via [naam 2] liep. [naam 1] was ook in de meeste e-mails tussen [naam 2] en [geïntimeerde] ingekopieerd (in ieder geval die van 21 mei 2021 en 26 mei 2021 waarin [naam 2] de afspraken bevestigt en schrijft dat [naam 1] het eens is met de door [geïntimeerde] voorgestelde splitsing van het bedrag), terwijl uit de e-mail van [naam 1] van 31 mei 2021 blijkt dat [naam 1] het wel liet weten als hij het ergens niet mee eens was. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam 2] namens Kuminda optrad en slechts weergaf wat partijen afspraken en dus ook het akkoord van [naam 1] op het voorstel van [geïntimeerde] gaf. 5.7. Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] Kuminda op grond van de gemaakte afspraak nog € 67.467 dient te betalen. Vervolgens moet worden beoordeeld of de door [geïntimeerde] gevoerde verrekeningsverweren slagen. Advocaatkosten [...] 5.8. Grief 1 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de facturen van [...] voor rekening van Kuminda komen. Het ging daarbij in eerste aanleg om de facturen van 9 november 2021 van € 3.767,63, van 17 december 2021 van € 12.163,26, van 12 april 2022 van € 2.116,28 en van 17 mei 2022 van € 2.185,73, derhalve in totaal om € 20.232,90. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn vordering vermeerderd met € 3.618,03 (de gespecificeerde facturen van 19 juli 2022 van € 1.453,61, van 14 oktober 2022 van € 392,80 en van 12 december 2022 van € 1.771,62). 5.9. Tussen partijen staat vast dat er in 2017 een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar het handelen van Kuminda en [naam 1] en dat [...] Advocaten hen daarin bijstond. Vaststaat ook dat Kuminda [...] Advocaten opdracht heeft gegeven om [geïntimeerde] bij te staan in het kader van het FIOD onderzoek en dat partijen hebben afgesproken dat de kosten daarvan voor rekening van Kuminda zouden komen. Wat Kuminda betwist is dat deze afspraak ook zou zien op de bijstand van [...] Advocaten van [geïntimeerde] als verdachte in het FIOD onderzoek. 5.10. Dit verweer van Kuminda slaagt niet. [geïntimeerde] heeft door overlegging van een proces-verbaal van de FIOD onderbouwd dat hij reeds vanaf 27 januari 2021 als verdachte werd aangemerkt in het bestaande onderzoek naar Kuminda/ [naam 1] . Kuminda betwist dat [geïntimeerde] - zoals hij heeft gesteld - [naam 1] hiervan meteen op de hoogte heeft gesteld, maar het hof passeert die betwisting. [geïntimeerde] heeft ter zitting nader toegelicht dat toen [naam 1] hem in november/december 2020 in contact bracht met [...] Advocaten, dit zag op de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten behoeve van Kuminda had verricht en dat hij daarvoor überhaupt niet met het FIOD onderzoek te maken had gehad. Kuminda heeft dit niet weersproken en heeft evenmin betwist dat zij de in verband daarmee gemaakte kosten van [...] vanaf december 2020 steeds voldaan heeft. Pas met zijn e-mail van 9 november 2021 aan [...] Advocaten (“Ik ga niets meer betalen voor PM”) heeft [naam 1] daar een einde aan gemaakt. Dat er sprake zou zijn van een ander onderzoek dan naar het handelen van [geïntimeerde] als voormalig controller/financieel directeur van vennootschappen die tot de Dikon Groep behoorden, heeft Kuminda niet onderbouwd terwijl dit wel op haar weg lag.

5.21. De slotsom van het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat aan hoofdsom € 67.467 - € 23.850,93 - € 24.245,74 = € 19.370,33 zal worden toegewezen. Kuminda zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. 5.22. In de omstandigheid dat beide partijen in eerste aanleg ieder gedeeltelijk in het ongelijk hadden behoren te worden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Kuminda zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Kuminda van € 19.370,33; veroordeelt Kuminda in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 783 aan verschotten en € 2.428 aan salaris in het principaal appel en op € 2.2360 aan salaris in het incidenteel appel; bepaalt dat partijen in eerste aanleg ieder de eigen proceskosten dragen; veroordeelt Kuminda tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van € 106.855,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2022. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, F.J. van de Poel en F.J. Bloem-Timmermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024.

(…)” 3.21. In de door [naam 2] opgestelde vaststellingsovereenkomst is de volgende vrijwaringsclausule opgenomen:“Daarnaast geeft Kuminda nu voor alsdan na ontvangst van de betaling een vrijwaring aan [geïntimeerde] voor alle juridische kosten die voortkomen uit rechtszaken en geschillen betreffende Kuminda en haar kleindochtervennootschappen.” 3.22. [geïntimeerde] heeft de vaststellingsovereenkomst op 29 mei 2021 getekend per e-mail aan [naam 2] en [naam 1] toegezonden. 3.23. [naam 1] was niet bereid de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen en mailde [geïntimeerde] op 31 mei 2021 17:07 uur: “ [geïntimeerde] Ik ben het niet eens met wat jij schrijft Dit heb ik ook met [naam 2] besproken” 3.24. Bij e-mail van 31 mei 2021 17:44 uur heeft [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] geschreven: “Beste [geïntimeerde] , Ik had nog niet jou gereageerd omdat ik eerst nog wilde overleggen. [geïntimeerde] is niet bereid te tekenen voor de vrijwaring die is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Hij realiseert zich dat jij dan niet gaat betalen en dat dit kan leiden tot een aanvullende naheffingsaanslag loonheffingen.” 3.25. Bij e-mail van 10 juli 2021 heeft [geïntimeerde] [naam 1] namens zijn eenmanszaak [bedrijf] (vanaf zijn zakelijke e-mailadres) geschreven: “ [geïntimeerde] , Ik heb onderstaande verzoek gekregen. Ik neem aan dat het akkoord is dat ik hier tijd in steek. Kan jij nog even zorgen dat mijn vorige factuur (zie bijlage) betaald wordt nav werkzaamheden ivm de arbitrage zaak.” Als bijlage is een PDF-document gevoegd met nummer S120200039. 3.26. In reactie daarop heeft [naam 1] [geïntimeerde] bij e-mail diezelfde dag 14:44 uur geschreven:“Hoi [geïntimeerde] ,Je kan het toch ook verrekenen met wat je aan [naam 1] moet betalen ??” 3.27. Bij e-mail van 9 november 2021 heeft [naam 1] aan [...] Advocaten geschreven: “Ik ga niets meer betalen voor PM” 3.28. Bij brief van 1 februari 2022 aan de advocaat van Kuminda heeft [geïntimeerde] geschreven: “(…) Voor wat betreft de inhoud van uw schrijven kan ik u meedelen dat ik nog steeds de aanslag ter grootte van Euro 67.467 erken, zoals ook door de heer [naam 2] indertijd is vastgesteld en bevestigd naar partijen. Dat [naam 1] terug komt op een eerdere toezegging is tekenend voor hem. Door zijn criminele activiteiten ben ik nu verdachte geworden bij FIOD. U kunt zich misschien voorstellen hoe dat voelt. Gezien de verstoorde relatie met [naam 1] zal ik zelf de juridische kosten dragen van de zaak tegen de FIOD. Ik hoop dat hij hierdoor er een beter gevoel aan over houdt! (…)” 4Eerste aanleg 4.1. Kuminda heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van € 114.000 in hoofdsom, te vermeerderen met € 2.837,44 aan beslagkosten € 1.919 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 4.2. De rechtbank heeft de vordering van Kuminda tot een bedrag van € 95.883,75 (in hoofdsom) toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van Kuminda, waaronder € 330,49 aan beslagkosten en € 163,00 aan nakosten. 4.3. De rechtbank oordeelde daartoe - kort samengevat - dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] Kuminda € 67.467 vanwege de naheffingsaanslag diende te betalen en dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] jegens Kuminda voor een bedrag van € 114.000. Ook besliste de rechtbank dat door [geïntimeerde] met dat bedrag een door hem betaald bedrag van € 20.232,92 aan advocaatkosten verrekend mag worden. Door de eenmanszaak van [geïntimeerde] gefactureerde bedragen mochten van de rechtbank niet in mindering worden gebracht omdat van een opdracht voor die werkzaamheden door Kuminda niet is gebleken.

Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde feiten en is van oordeel dat Kuminda door de facturen van [...] Advocaten niet langer te betalen de tussen partijen gemaakte afspraak heeft geschonden. 5.11. Dat partijen het niet eens zijn geworden over de formulering van de vrijwaringsclausule, zoals door [naam 2] voorgesteld in de vaststellingsovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af. De afspraak tussen partijen bestond toen al en daar werd ook al uitvoering aan gegeven. Het verweer van Kuminda dat [geïntimeerde] zich met zijn brief van 1 februari 2022 aan haar advocaat zou hebben verplicht de kosten verder zelf te betalen kan Kuminda niet baten. Zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, betreft die brief niet meer dan een hartenkreet en kan daaruit niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de hiervoor bedoelde afspraak niet langer gestand wilde doen. Tot slot heeft Kuminda nog aangevoerd dat sprake zou zijn van een duurovereenkomst die zij heeft opgezegd, maar ook daarin volgt het hof haar niet. Een afspraak bepaalde kosten te vergoeden is - ook al doen die kosten zich gedurende langere tijd voor - geen duurovereenkomst en kan niet eenzijdig worden opgezegd. 5.12. Nu Kuminda verder geen relevant verweer heeft gevoerd, luidt de conclusie dat het door [geïntimeerde] gevoerde verrekeningsverweer slaagt en dat € 23.850,93 aan advocaatkosten met het door [geïntimeerde] aan Kuminda te betalen bedrag mag worden verrekend. De grief faalt. Facturen eenmanszaak [geïntimeerde] 5.13. Met grief 3 in incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de rechtbank ten aanzien van de facturen van zijn eenmanszaak ten onrechte heeft geoordeeld dat er niet van een opdracht door Kuminda is gebleken. 5.14. Deze grief slaagt. Vaststaat dat [geïntimeerde] in de periode van 6 mei 2020 tot en met 31 juli 2021 veertien facturen aan Kuminda heeft verzonden voor door hem via zijn eenmanszaak, [bedrijf] , verrichte werkzaamheden. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 103.134,09 inclusief btw. Twaalf facturen daarvan (van € 78.918,35 inclusief btw in totaal) zijn door Kuminda betaald. Kuminda heeft uitsluitend de laatste twee facturen van 23 juni 2021 en 31 juli 2021 met nummers S120200039 respectievelijk S120200040 van samen € 24.245,74 inclusief btw onbetaald gelaten. Onbetwist is verder dat [geïntimeerde] de door hem gestelde activiteiten heeft verricht, terwijl Kuminda [geïntimeerde] bij e-mail van [naam 1] van 10 juli 2021 heeft laten weten dat [geïntimeerde] de factuur met nummer S120200039 met het nog door hem te betalen bedrag (vanwege de naheffingsaanslag - hof) kan verrekenen. 5.15. Tijdens de zitting heeft [geïntimeerde] bovendien nog toegelicht dat hij na de verkoop van de activiteiten van de Dikon Groep in 2018 tot 1 februari 2019 is aangebleven voor de afwikkeling. Na zijn uitdiensttreding heeft [naam 1] hem verzocht nog verschillende werkzaamheden te verrichten, bijvoorbeeld voor een arbitrage en een ACM-zaak. Voor deze toelichting, die door Kuminda niet is weersproken, valt steun te vinden in de feiten. Niet alleen blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde] aan [naam 1] van 10 juli 2021 dat hij een verzoek voorlegt met de opmerking ‘Ik neem aan dat het akkoord is dat ik hier tijd in steek.’, ook heeft [geïntimeerde] correspondentie met de advocaat die de Dikon Groep bijstond in een grote arbitrage overgelegd, waarin [naam 1] door de advocaat gevraagd wordt in te stemmen met het feit dat [geïntimeerde] als contactpersoon optreedt. Desgevraagd verklaarde [geïntimeerde] nog dat [naam 1] - en dit is door Kuminda niet betwist - daarvoor ook een volmacht heeft ondertekend. 5.16. Kuminda heeft de aldus gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] dat zij hem wel opdracht heeft gegeven voor de verrichte werkzaamheden onvoldoende weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uit gaat. Er is ook uitvoering aan de gemaakte afspraken gegeven doordat Kuminda de eerste twaalf facturen van [geïntimeerde] wel heeft voldaan. 5.17. Dat betekent dat [geïntimeerde] nog eens € 24.245,74 met het door hem aan Kuminda te betalen bedrag mag verrekenen. Buitengerechtelijke incassokosten 5.18. Ook grief 5 in incidenteel appel heeft succes. Kuminda heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet onderbouwd dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die niet onder de proceskostenvergoeding vallen. Deze kosten zullen derhalve worden afgewezen. Overig 5.19. De overige grieven behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking. 5.20. Er zijn door partijen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden hebben geleid.

(…)” 3.21. In de door [naam 2] opgestelde vaststellingsovereenkomst is de volgende vrijwaringsclausule opgenomen:“Daarnaast geeft Kuminda nu voor alsdan na ontvangst van de betaling een vrijwaring aan [geïntimeerde] voor alle juridische kosten die voortkomen uit rechtszaken en geschillen betreffende Kuminda en haar kleindochtervennootschappen.” 3.22. [geïntimeerde] heeft de vaststellingsovereenkomst op 29 mei 2021 getekend per e-mail aan [naam 2] en [naam 1] toegezonden. 3.23. [naam 1] was niet bereid de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen en mailde [geïntimeerde] op 31 mei 2021 17:07 uur: “ [geïntimeerde] Ik ben het niet eens met wat jij schrijft Dit heb ik ook met [naam 2] besproken” 3.24. Bij e-mail van 31 mei 2021 17:44 uur heeft [naam 2] [geïntimeerde] met cc aan [naam 1] geschreven: “Beste [geïntimeerde] , Ik had nog niet jou gereageerd omdat ik eerst nog wilde overleggen. [geïntimeerde] is niet bereid te tekenen voor de vrijwaring die is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Hij realiseert zich dat jij dan niet gaat betalen en dat dit kan leiden tot een aanvullende naheffingsaanslag loonheffingen.” 3.25. Bij e-mail van 10 juli 2021 heeft [geïntimeerde] [naam 1] namens zijn eenmanszaak [bedrijf] (vanaf zijn zakelijke e-mailadres) geschreven: “ [geïntimeerde] , Ik heb onderstaande verzoek gekregen. Ik neem aan dat het akkoord is dat ik hier tijd in steek. Kan jij nog even zorgen dat mijn vorige factuur (zie bijlage) betaald wordt nav werkzaamheden ivm de arbitrage zaak.” Als bijlage is een PDF-document gevoegd met nummer S120200039. 3.26. In reactie daarop heeft [naam 1] [geïntimeerde] bij e-mail diezelfde dag 14:44 uur geschreven:“Hoi [geïntimeerde] ,Je kan het toch ook verrekenen met wat je aan [naam 1] moet betalen ??” 3.27. Bij e-mail van 9 november 2021 heeft [naam 1] aan [...] Advocaten geschreven: “Ik ga niets meer betalen voor PM” 3.28. Bij brief van 1 februari 2022 aan de advocaat van Kuminda heeft [geïntimeerde] geschreven: “(…) Voor wat betreft de inhoud van uw schrijven kan ik u meedelen dat ik nog steeds de aanslag ter grootte van Euro 67.467 erken, zoals ook door de heer [naam 2] indertijd is vastgesteld en bevestigd naar partijen. Dat [naam 1] terug komt op een eerdere toezegging is tekenend voor hem. Door zijn criminele activiteiten ben ik nu verdachte geworden bij FIOD. U kunt zich misschien voorstellen hoe dat voelt. Gezien de verstoorde relatie met [naam 1] zal ik zelf de juridische kosten dragen van de zaak tegen de FIOD. Ik hoop dat hij hierdoor er een beter gevoel aan over houdt! (…)” 4Eerste aanleg 4.1. Kuminda heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van € 114.000 in hoofdsom, te vermeerderen met € 2.837,44 aan beslagkosten € 1.919 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 4.2. De rechtbank heeft de vordering van Kuminda tot een bedrag van € 95.883,75 (in hoofdsom) toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van Kuminda, waaronder € 330,49 aan beslagkosten en € 163,00 aan nakosten. 4.3. De rechtbank oordeelde daartoe - kort samengevat - dat tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] Kuminda € 67.467 vanwege de naheffingsaanslag diende te betalen en dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] jegens Kuminda voor een bedrag van € 114.000. Ook besliste de rechtbank dat door [geïntimeerde] met dat bedrag een door hem betaald bedrag van € 20.232,92 aan advocaatkosten verrekend mag worden. Door de eenmanszaak van [geïntimeerde] gefactureerde bedragen mochten van de rechtbank niet in mindering worden gebracht omdat van een opdracht voor die werkzaamheden door Kuminda niet is gebleken.

Het hof gaat dan ook uit van de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde feiten en is van oordeel dat Kuminda door de facturen van [...] Advocaten niet langer te betalen de tussen partijen gemaakte afspraak heeft geschonden. 5.11. Dat partijen het niet eens zijn geworden over de formulering van de vrijwaringsclausule, zoals door [naam 2] voorgesteld in de vaststellingsovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af. De afspraak tussen partijen bestond toen al en daar werd ook al uitvoering aan gegeven. Het verweer van Kuminda dat [geïntimeerde] zich met zijn brief van 1 februari 2022 aan haar advocaat zou hebben verplicht de kosten verder zelf te betalen kan Kuminda niet baten. Zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, betreft die brief niet meer dan een hartenkreet en kan daaruit niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de hiervoor bedoelde afspraak niet langer gestand wilde doen. Tot slot heeft Kuminda nog aangevoerd dat sprake zou zijn van een duurovereenkomst die zij heeft opgezegd, maar ook daarin volgt het hof haar niet. Een afspraak bepaalde kosten te vergoeden is - ook al doen die kosten zich gedurende langere tijd voor - geen duurovereenkomst en kan niet eenzijdig worden opgezegd. 5.12. Nu Kuminda verder geen relevant verweer heeft gevoerd, luidt de conclusie dat het door [geïntimeerde] gevoerde verrekeningsverweer slaagt en dat € 23.850,93 aan advocaatkosten met het door [geïntimeerde] aan Kuminda te betalen bedrag mag worden verrekend. De grief faalt. Facturen eenmanszaak [geïntimeerde] 5.13. Met grief 3 in incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de rechtbank ten aanzien van de facturen van zijn eenmanszaak ten onrechte heeft geoordeeld dat er niet van een opdracht door Kuminda is gebleken. 5.14. Deze grief slaagt. Vaststaat dat [geïntimeerde] in de periode van 6 mei 2020 tot en met 31 juli 2021 veertien facturen aan Kuminda heeft verzonden voor door hem via zijn eenmanszaak, [bedrijf] , verrichte werkzaamheden. Het gaat daarbij om een totaalbedrag van € 103.134,09 inclusief btw. Twaalf facturen daarvan (van € 78.918,35 inclusief btw in totaal) zijn door Kuminda betaald. Kuminda heeft uitsluitend de laatste twee facturen van 23 juni 2021 en 31 juli 2021 met nummers S120200039 respectievelijk S120200040 van samen € 24.245,74 inclusief btw onbetaald gelaten. Onbetwist is verder dat [geïntimeerde] de door hem gestelde activiteiten heeft verricht, terwijl Kuminda [geïntimeerde] bij e-mail van [naam 1] van 10 juli 2021 heeft laten weten dat [geïntimeerde] de factuur met nummer S120200039 met het nog door hem te betalen bedrag (vanwege de naheffingsaanslag - hof) kan verrekenen. 5.15. Tijdens de zitting heeft [geïntimeerde] bovendien nog toegelicht dat hij na de verkoop van de activiteiten van de Dikon Groep in 2018 tot 1 februari 2019 is aangebleven voor de afwikkeling. Na zijn uitdiensttreding heeft [naam 1] hem verzocht nog verschillende werkzaamheden te verrichten, bijvoorbeeld voor een arbitrage en een ACM-zaak. Voor deze toelichting, die door Kuminda niet is weersproken, valt steun te vinden in de feiten. Niet alleen blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde] aan [naam 1] van 10 juli 2021 dat hij een verzoek voorlegt met de opmerking ‘Ik neem aan dat het akkoord is dat ik hier tijd in steek.’, ook heeft [geïntimeerde] correspondentie met de advocaat die de Dikon Groep bijstond in een grote arbitrage overgelegd, waarin [naam 1] door de advocaat gevraagd wordt in te stemmen met het feit dat [geïntimeerde] als contactpersoon optreedt. Desgevraagd verklaarde [geïntimeerde] nog dat [naam 1] - en dit is door Kuminda niet betwist - daarvoor ook een volmacht heeft ondertekend. 5.16. Kuminda heeft de aldus gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] dat zij hem wel opdracht heeft gegeven voor de verrichte werkzaamheden onvoldoende weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uit gaat. Er is ook uitvoering aan de gemaakte afspraken gegeven doordat Kuminda de eerste twaalf facturen van [geïntimeerde] wel heeft voldaan. 5.17. Dat betekent dat [geïntimeerde] nog eens € 24.245,74 met het door hem aan Kuminda te betalen bedrag mag verrekenen. Buitengerechtelijke incassokosten 5.18. Ook grief 5 in incidenteel appel heeft succes. Kuminda heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet onderbouwd dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die niet onder de proceskostenvergoeding vallen. Deze kosten zullen derhalve worden afgewezen. Overig 5.19. De overige grieven behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking. 5.20. Er zijn door partijen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden hebben geleid.