ECLI:NL:GHAMS:2023:957

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers : 200.301.892/01 en 200.301.895/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/685322/ HA ZA 20-610 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2023 inzake in de procedure met zaaknummer 200.301.892/01 1SMURFIT KAPPA EUROPE B.V., gevestigd te Naarden, 2. SMURFIT INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SMURFIT KAPPA ITALIA S.p.A., gevestigd te Milaan, Italië, appellanten, advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam, in de procedure met zaaknummer 200.301.895/01 1DS SMITH ITALY B.V., gevestigd te Rijswijk, de rechtspersonen naar buitenlands recht 2. DS SMITH Plc, gevestigd te·Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. DS SMITH PACKAGING ITALIA S.p.A., gevestigd te Vimercate, Italië, 4. DS SMITH HOLDING ITALIA S.p.A., gevestigd te Vimercate, Italië, 5. TOSCANA ONDULATI S.p.A., gevestigd te Capannori, Italië, appellanten, advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam, tegen in beide procedures 1UNILEVER EUROPE B.V., gevestigd te Rotterdam, de rechtspersonen naar buitenlands recht 2. UNILEVER SUPPLY CHAIN COMPANY AG, gevestigd te Schaffhausen, Zwitserland, 3. UNILEVER ITALY HOLDINGS Srl, gevestigd te Rome, Italië, geïntimeerden, advocaat mr. C.C.A. van Rest te Amsterdam. Appellanten in de procedure met zaaknummer 200.301.892/01 worden aangeduid als SK Europe, SK International, SK Italia en (tezamen) SK c.s.. Appellanten in de procedure met zaaknummer 200.301.895/01 aangeduid als DS Italy, DS Plc, DS Packaging, DS Holding, Toscana en (tezamen) DS c.s.. Geïntimeerden in beide procedures worden aangeduid als Unilever Europe, Unilever Supply Chain en Unilever Italy en (tezamen) Unilever c.s. 1De zaak in het kort In deze zaak hebben Unilever c.s. vorderingen ingesteld naar aanleiding van een beschikking van de Italiaanse mededingingsautoriteit ‘Autorità Garanta della Concorrenza e del Mercato’ (hierna: AGCM) waarin twee afzonderlijke inbreuken op artikel 10l VWEU (en artikelen 15 en 31 van de Italiaanse Mededingingswet) zijn vastgesteld met betrekking tot kartels in kartonplaten en in kartonverpakkingen. Unilever c.s. stellen benadeeld te zijn door het kartel. De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard in de zaken tegen de buitenlandse verweerders. Het hof moet ambtshalve vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen. Daarbij rijzen vragen over uitleg van art. 8 lid 1 verordening (EU) Nr. 1215/2012 (Verordening Brussel I-bis). Het hof is van plan daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Partijen krijgen de gelegenheid om zich daarover uit te laten. Het hof is van plan een aantal van deze vragen ook te stellen in een andere zaak waarin eveneens vandaag arrest wordt gewezen.

SK c.s. en DS c.s. zijn bij dagvaardingen van 20 en 22 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2021, met bovenvermeld zaak- en rolnummer, gewezen tussen SK c.s. en DS c.s. als eiseressen in de door hen opgeworpen bevoegdheidsincidenten en Unilever c.s. als verweerster in deze bevoegdheidsincidenten. In beide procedures zijn daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. De standpunten van partijen zijn ter zitting van 8 december 2022 aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities mondeling toegelicht door mrs. J.K. van Hezewijk en mr. A.J. Schurink (SK c.s.), mr. J.K. de Pree en mr. S.J. The (DS c.s.) en mr. D.F. Berkhout en mr. S. Tuinenga (Unilever c.s.), allen advocaat te Amsterdam. SK c.s. hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. SK c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog hun incidentele vorderingen, voor zover afgewezen, zal toewijzen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten. DS c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoend, zal verklaren dat de rechtbank Amsterdam onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Unilever op DS Smith, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Unilever c.s. hebben in beide procedures geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Het hof is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Dit arrest bevat onder (3) een inleiding op dit voornemen. Daarna volgen: (4) de voorgenomen vragen, (5) de feiten die het hof tot uitgangspunt neemt bij beoordeling van de bevoegdheid, (6) het geding in de hoofdzaak en (7) de beoordeling. 3Inleiding op het voornemen om prejudiciële vragen te stellen 3.1 Unilever c.s. hebben schadevorderingen ingesteld naar aanleiding van een beschikking van de Italiaanse mededingingsautoriteit AGCM waarin twee afzonderlijke inbreuken op artikel 10l VWEU (en artikelen 15 en 31 van de Italiaanse Mededingingswet) zijn vastgesteld met betrekking tot kartels in kartonplaten en in kartonverpakkingen. Unilever c.s. houden DS c.s. en SK c.s. aansprakelijk voor de gevorderde schade als entiteiten behorende tot ondernemingen in mededingingsrechtelijke zin ten aanzien waarvan de AGCM heeft vastgesteld dat zij het Unierechtelijk kartelverbod hebben overtreden (grondslag 1) en, los van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, vanwege eigen, jegens Unilever c.s. onrechtmatige individuele betrokkenheid van SK c.s. en DS c.s. bij de door de AGCM vastgestelde kartels (grondslag 2). 3.2 Het hof ziet zich in deze zaak geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis waarover gerede twijfel bestaat. Het gaat om onderwerpen die samenhangen met de specifieke aard van deze zaak, waarin schadevorderingen zijn ingesteld ten vervolge op en naar aanleiding van twee door de AGCM vastgestelde enkele en voortdurende overtredingen van het Unierechtelijk kartelverbod (follow-on). Daardoor komen bij de beoordeling van de internationale bevoegdheid typisch mededingingsrechtelijke onderwerpen aan de orde. Het hof is van plan prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis in het geval dat schadevorderingen worden ingesteld in het kader van dergelijke follow-on vorderingen op grondslag 1. 3.3 Rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen op grondslag 1 brengt naar Nederlands recht geen rechtsmacht met zich voor de vorderingen op grondslag 2 (en omgekeerd). De vraag naar de rechtsmacht om kennis te nemen van de vorderingen op grondslag 2 vergt een op die vorderingen toegespitste beoordeling, die in een later stadium van de procedure zal plaatsvinden en geen onderwerp is van de voorgenomen vragen, omdat daarbij geen vragen van uitleg van Unierechtelijke bepalingen spelen. 3.4 De voorgenomen vragen spelen ook in andere kartelschadezaken, onder andere in de eveneens bij dit hof aanhangige zaak met zaaknummer 200.292.171/01. Dit gegeven illustreert de noodzaak tot vraagstelling. Het hof is van plan om de voorgenomen vragen in beide zaken te stellen. 4De voorgenomen prejudiciële vragen 4.1 De voorgenomen vragen luiden als volgt: 1a. Bestaat een nauwe band in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis tussen: enerzijds een vordering tegen een hoofdverweerder (ook wel: ankergedaagde) die geen geadresseerde is van een kartelbeschikking van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit, niet feitelijk heeft deelgenomen aan het daarin beoordeelde kartel, die in de kartelperiode louter aandelen hield en beheerde maar wel als entiteit van de mededingingsrechtelijke onderneming (opwaarts en/of neerwaarts) aansprakelijk wordt gehouden voor de vastgestelde inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod en anderzijds vorderingen tegen geadresseerden van die beschikking? Maakt het daarbij uit of: (a) de ankergedaagde en de medeverweerders al dan niet behoren tot dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming, (b) of de andere verweerders feitelijk karteldeelnemer zijn dan wel niet bij de overtreding betrokken aansprakelijk gehouden entiteiten van de mededingingsrechtelijke onderneming, (c) of de eisende partijen direct of indirect producten hebben gekocht of geleverd hebben gekregen van een medeverweerder? 1b. Is voor de beantwoording van vraag 1a van belang of het al dan niet voorzienbaar is dat de desbetreffende medeverweerder wordt opgeroepen voor het gerecht van deze ankergedaagde? Is deze voorzienbaarheid in beginsel gegeven gelet op het arrest Sumal van 6 oktober 2021, C 882/19, ECLI:EU:C:2021:800? 2. Is de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde, althans een inschatting daarvan op het moment van het geven van het rechtsmachtoordeel, relevant en zo ja in hoeverre? 4.2 Indien en voor zover de toewijsbaarheid van de vorderingen relevant kan zijn bij beoordeling van de bevoegdheid, ziet het hof zich geconfronteerd met de volgende vragen over het Unierechtelijk recht op schadevergoeding naar aanleiding van een vastgestelde overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod en het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip: 3. Moet of kan het ‘Akzo-vermoeden’ worden toegepast in kartelschadezaken? 4.3 Gezien de voorgaande vragen is het onduidelijk of SK International ten aanzien van iedere medeverweerder ankergedaagde kan zijn. Dat doet de volgende vragen rijzen over de uitleg van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis: 4a. Is er ruimte voor meer dan één ankergedaagde, in de zin dat voor het aangezochte gerecht niet alleen de vordering jegens de in zijn rechtsgebied gevestigde verweerder de hoofdvordering vormt, maar ook de vorderingen meewegen jegens andere verweerders ten aanzien van wie andere gerechten in dezelfde lidstaat op grond van hun vestigingsplaats bevoegd zijn? 4b. Wijst art. 8 lid 1 Vo Brussel I-bis het relatief bevoegde gerecht rechtstreeks en onmiddellijk aan, met ter zijde stelling van het nationale recht? 4c. Als vraag 4b bevestigend wordt beantwoord: is er, indien een ander gerecht binnen dezelfde lidstaat naar nationaal recht bevoegd is tot kennisname van het geschil ten aanzien van een van de medeverweerders, ruimte voor interne verwijzing naar dat andere gerecht in dezelfde lidstaat?

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van de bevoegdheidsincidenten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten en uitgangspunten komen de voor beantwoording van de bevoegdheidsvraag relevante feiten neer op het volgende. 5.1 Unilever Europe is sinds 2017 primair verantwoordelijk voor de inkoop van grondstoffen en verpakkingsmaterialen voor de Europese productiefaciliteiten van Unilever, met inbegrip van die in Italië. Daarvóór lag deze verantwoordelijkheid bij Unilever Supply Chain Company. In het begin van de kartelperiodes heeft het Unilever concern ook lokaal golfkartonverpakkingen gekocht via rechtsvoorgangers van Unilever Italy. 5.2 SK c.s. behoren tot het SK-concern dat actief is in de sector voor verpakkingsmaterialen van papier en karton. De topholding van het SK-concern is de niet in deze procedure betrokken vennootschap Smurfit Kappa Group PLC, gevestigd in Dublin, Ierland. SK International is een (tussen)houdstermaatschappij voor de wereldwijde activiteiten van het SK-concern. Zij is de 100% moedervennootschap van SK Europe, die de (tussen)houdstermaatschappij is voor de Europese activiteiten van het SK concern. SK Europe is, sinds de fusie met SK Italia Holdings S.p.A in 2018, de 100% moedermaatschappij van SK Italia, een Italiaanse werkmaatschappij die actief is in de productie en handel in kartonplaten en kartonverpakkingsmaterialen in Italië en drie fabrieken in Italië heeft. 5.3 DS c.s. behoren tot het DS-concern dat zich bezig houdt met de productie en verkoop van golfkartonpapier, golfkartonplaten en golfkartonverpakkingen. DS PLC is de topvennootschap van het DS concern. DS Holding is een holdingvennootschap voor de belangrijkste Italiaanse activiteiten van het DS concern. DS Italy is een holdingmaatschappij die 92% van de aandelen in Toscana houdt. Toscana houdt zich bezig met de productie van golfkarton en golfkartonverpakkingen en heeft twee fabrieken in Italië. DS Packaging heeft in 2012 SCA Packaging Italia S.p.A. overgenomen en is actief in de productie en de verkoop van golfkartonplaten en golfkartonverpakkingen. 5.4 Bij beschikking van 17 juli 2019 (hierna: de beschikking) heeft de Italiaanse mededingingsautoriteit AGCM twee afzonderlijke inbreuken op artikel 10l VWEU (en artikelen 15 en 31 van de Italiaanse Mededingingswet) vastgesteld. De beschikking ziet op een kartonplatenkartel vanaf 2 februari 2004 tot 30 maart 2017, waarbij de verkoopprijzen van golfkarton zijn gemanipuleerd en andere bedrijven zijn aangezet om mee te doen aan de overtreding en bijeenkomsten zijn georganiseerd. Verder ziet de beschikking op een verpakkingskartel vanaf 7 september 2005 tot 30 maart 2017 bestaande uit een overeenkomst tussen de belangrijkste producenten van kartonverpakkingen om de concurrentie te verstoren (hierna gezamenlijk: de kartels). In de beschikking is beschreven dat het verpakkingskartel een ondersteunende functie had ten aanzien van het kartonplatenkartel. 5.5 SK Italia, DS Holding, DS Packaging en Toscana zijn geadresseerden van de beschikking. In de beschikking is vastgesteld dat SK Italia, DS Packaging en Toscana hebben deelgenomen aan de kartels. DS Packaging was niet feitelijk betrokken bij het kartel en is in de beschikking opwaarts aansprakelijk gehouden als (indirecte) moedermaatschappij. De andere verweerders zijn geen geadresseerden van de beschikking. Zij zijn (indirecte) moedermaatschappijen van de hiervoor genoemde karteldeelnemers. 6De hoofdzaak 6.1 Unilever c.s. hebben SK c.s. en DS c.s. op 11 december 2019 gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank te Amsterdam. Zij vorderen hoofdelijk en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a) een verklaring voor recht dat SK c.s. en DS c.s. toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens Unilever c.s. door middel van hun deelname aan de kartels; b) veroordeling van verweerders tot betaling van schadevergoeding, met rente, een en ander op te maken bij staat; c) veroordeling van verweerders in de proceskosten, met rente. 6.2. Unilever c.s. stellen dat zij aanzienlijke schade hebben geleden als gevolg van de kartels, doordat zij door het kartel/de kartels geraakte producten hebben gekocht. De schade is ontstaan als gevolg van te hoge prijzen van producten die zijn gekocht van karteldeelnemers, van umbrella pricing en van de effecten van nawerking van het kartel/de kartels. Zij houden SK c.s. en DS c.s. daarvoor hoofdelijk aansprakelijk als entiteiten behorende tot ondernemingen in mededingingsrechtelijke zin ten aanzien van welke ondernemingen de AGCM heeft vastgesteld dat zij het Unierechtelijk kartelverbod hebben overtreden (grondslag 1) en, los van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, vanwege eigen, jegens Unilever c.s. onrechtmatige individuele betrokkenheid van SK c.s. en DS c.s. bij de door de AGCM vastgestelde kartels (grondslag 2).

7.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat een zo nauwe band tussen de vorderingen tegen de Nederlandse en buitenlandse verweerders dat een goede rechtsbedeling vraagt om berechting door dezelfde rechter om onverenigbare beslissingen te voorkomen. SK c.s. en DS c.s. komen met twee respectievelijk zes grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Deze grieven zullen, zo nodig, in een later stadium van de procedure worden besproken. De hierna volgende beoordeling is toegespitst op de prejudiciële vragen die het hof van plan is te stellen aan het HvJEU. Rechtsmacht Nederlandse rechter 7.2 Naar Nederlands recht is de rechtsmacht van openbare orde. Deze moet ambtshalve worden getoetst. Dit dient te gebeuren aan de hand van de Verordening Brussel I-bis. In de zaak tegen DS Plc volgt dit uit art. 67 lid 1 en onder a van het Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Pb EU, 2020, L 29/7). De Nederlandse rechter is op grond van de hoofdregel van art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen SK International, SK Europe en DS Italia. Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis 7.3 Naar het oordeel van het hof is art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis de enige in aanmerking komende bevoegdheidsgrondslag voor de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders. Deze bepaling bevat een bijzondere bevoegdheidsregel voor het geval een eisende partij vorderingen heeft tegen meer gedaagden in verschillende lidstaten. Bij de uitleg van deze bepaling slaat het hof mede acht op de rechtspraak van het HvJEU over de voorlopers van deze bepaling, art. 6 lid 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Verordening Brussel I) en art. 6 lid 1 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59) (hierna: EEX-Verdrag). 7.4 Op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis kan een eiser, indien hij vorderingen waartussen een nauwe band in de zin van deze bepaling bestaat, instelt tegen meer verweerders uit verschillende EU-lidstaten, ervoor kiezen een verweerder op te roepen voor het gerecht waar een van de verweerders woonplaats heeft (de hoofdverweerder of ‘ankergedaagde’, hierna: ‘de ankergedaagde’). De bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering tegen de ankergedaagde moet berusten op diens woon- of vestigingsplaats. De woonplaats van de eiser is niet van belang voor de toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Verder ontbreekt hiërarchie tussen verweerders en worden er geen nadere eisen gesteld aan de vordering tegen de ankergedaagde. Het autonoom uit te leggen aanknopingspunt van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis is gelegen in het vereiste van een zo nauwe band tussen de vorderingen dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling door één rechter teneinde onverenigbare beslissingen van gerechten uit verschillende lidstaten te voorkomen. Het begrip ‘onverenigbare beslissingen’ moet worden uitgelegd als ‘tegenstrijdige beslissingen’, waarbij de tegenstrijdigheid zich moet voordoen in ‘een zelfde situatie, feitelijk en rechtens’. Zie arrest Roche Nederland e.a., 13 juli 2006, C-539/03, ECLI:EU:C:2006:458, punt 26. Bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen zodanig samenhangend zijn dat er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat, moet rekening worden gehouden met alle noodzakelijke elementen van het dossier. Daarbij kan van belang zijn of de verweerders onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. In voorkomend geval, ook al is dit voor de beoordeling niet noodzakelijk, moeten de rechtsgrondslagen van de vorderingen in de beschouwing worden betrokken. 7.5 Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis strekt ertoe een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken en aldus te voorkomen dat beslissingen worden gegeven die onverenigbaar zouden kunnen zijn indien de zaken gescheiden zouden worden beslist. Zie arrest Painer van 1 december 2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798, punt 77. Deze regel kan niet zodanig worden toegepast dat de verzoeker een vordering tegen meerdere verweerders kan instellen met het enkele doel om een van hen te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (zie arrest Kalfelis van 27 september 1988, 189/87, ECLI:EU:C:1988:459, punt 8-9 en arrest Reisch Montage van 13 juli 2006, C‑103/05, EU:C:2006:471, punt 32 en arrest Solvay van 12 juli 2012, C-616/10, ECLI:EU:C:2012:445, punt 22. 7.6 Het hof licht de voorgenomen vragen over de toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis als volgt toe. Voorgenomen vragen 1a. en 1b. 7.7 ( In ieder geval) de in Amsterdam gevestigde vennootschap SK International fungeert in deze zaak voor de toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis als ‘ankergedaagde’. SK International is een houdstermaatschappij die zelf geen operationele activiteiten heeft. SK International is geen geadresseerde van de beschikking. In de kartelperiode was haar enige activiteit het houden en beheren van aandelen. Unilever c.s. houden SK International aansprakelijk als moedermaatschappij van SK Italia. De vraag rijst of een nauwe band kan bestaan in de zin van deze bepaling tussen de vorderingen tegen SK International enerzijds en de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders anderzijds. 7.8 Vorderingen die ertoe strekken vergoeding te verkrijgen van schade die het gevolg is van inbreuken op het Unierechtelijk mededingingsrecht vallen binnen de werkingssfeer van Verordening Brussel I-bis (zie arrest Sumal, C 882/19, punt 65). In het arrest CDC Hydrogen Peroxide van 21 mei 2014, C-352/13, ECLI:EU:C:2014:2443, is (in punt 21-25) is verduidelijkt dat wanneer schadevorderingen tegen meerdere, in verschillende lidstaten gevestigde ondernemingen die in strijd met het mededingingsrecht van de Unie hebben deelgenomen aan één voortdurende inbreuk, afzonderlijk worden berecht, dit kan leiden tot onverenigbare beslissingen in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. In de casus die aan de orde was in dat arrest vormde de overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod, ondanks het feit dat verweerders zowel vanuit geografisch oogpunt als in de tijd bezien verschillend aan de uitvoering van de betrokken mededingingsregeling hadden deelgenomen, volgens de bewoordingen van de beschikking één voortdurende inbreuk op dit verbod. In de Nederlandse rechtspraak is aanvaard dat het voor ‘dezelfde situatie feitelijk en rechtens’ in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis niet van belang is of alle rechtspersonen die hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod rechtstreeks waren betrokken bij de uitvoering daarvan. Zie Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2015:3006, rov. 2.9. In die zaak waren alle verweerders geadresseerden van een kartelbeschikking van de Commissie en werd de ankergedaagde als moedermaatschappij aansprakelijk gesteld voor een overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod waar zij niet zelf bij betrokken was. Zie ook Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2021:509, (MTB/Heineken).

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 23 mei 2023 voor de onder 7.20 bedoelde uitlatingen van partijen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.J.J. Los en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.

In die zaak had de Griekse mededingingsautoriteit een schending van het Griekse mededingingsrecht (misbruik van machtspositie) vastgesteld en werden schadevorderingen ingesteld tegen Griekse geadresseerden van dat besluit en een Nederlandse ankergedaagde, die geen geadresseerde van het besluit was, niet zelf betrokken was bij de overtreding maar als (top)holding opwaarts hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld. 7.9 Het hof ziet zich in deze zaak geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de vraag of een nauwe band in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis bestaat of kan bestaan tussen de vordering tegen (een entiteit zoals) SK International en de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders en of van belang is dat het voor de desbetreffende verweerder voorzienbaar is dat hij wordt opgeroepen voor het gerecht van de ankergedaagde. 7.10 In de ene zienswijze volgt het bestaan van de nauwe band uit het feit dat aan de vorderingen tegen SK International en de buitenlandse verweerders hoofdelijke aansprakelijkheid voor dezelfde schade ten grondslag wordt gelegd, waarbij zij allemaal in rechte worden betrokken in hun hoedanigheid van entiteiten die behoren tot de mededingingsrechtelijke ondernemingen die zich volgens de beschikking schuldig hebben gemaakt aan een enkele, voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod. Deze zienswijze steunt op de met schadevergoeding gediende doelstelling van het verzekeren van de doeltreffende toepassing van het Unierechtelijk kartelverbod en hecht belang aan de vrije keuze van benadeelden om vorderingen in te stellen tegen hoofdelijk aansprakelijke entiteiten behorend tot de mededingingsrechtelijke onderneming (zie arrest Sumal, C 882/19, punt 67). 7.11 Daar tegenover staat een zienswijze, waarin in zo’n geval alleen een geadresseerde van de beschikking of zelfs alleen een entiteit die daadwerkelijk zelf mededingingsinbreuken heeft gepleegd als ankergedaagde kan fungeren. De opwaartse en/of neerwaartse aansprakelijkheid van entiteiten die niet zelf bij de inbreuk betrokken waren rechtvaardigt in deze zienswijze niet dat een dergelijke (niet in de beschikking genoemde) entiteit ankergedaagde kan zijn. In deze zienswijze wordt betoogd dat de goede rechtsbedeling niet is gediend met een (zeer) ruime groep potentiële ankergedaagden. Dit komt in deze zienswijze neer op uitholling van de hoofdregel van art. 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Die uitholling leidt tot onvoorspelbare toepassing van de bevoegdheidsregels en ongewenste forumshopping omdat in dit geval, maar ook in veel andere gevallen, gerechten in (vrijwel) alle lidstaten bevoegd kunnen zijn. Dat is strijdig met het vereiste van voorzienbaarheid, de doelstelling dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn en het uitgangspunt dat bijzondere bevoegdheidsregels zoals art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis moeten worden beperkt tot een gering aantal, eng uit te leggen, duidelijk omschreven gevallen. Met name de vorderingen tegen enerzijds een niet in de beschikking genoemde, niet feitelijk bij de overtreding betrokken, niet economisch actieve entiteit als SK International en tegen anderzijds entiteiten die niet feitelijk bij het kartel betrokken waren zoals de aansprakelijk gestelde moedermaatschappijen van de karteldeelnemers, zijn in deze zienswijze (veel) te ver van elkaar verwijderd om te kunnen voldoen aan het vereiste van een nauwe band, in ieder geval als het gaat om vorderingen tegen entiteiten die niet behoren tot dezelfde mededingingsrechtelijke onderneming. In deze zienswijze wordt verdedigd dat art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis alleen bevoegdheid kan scheppen als het voor verweerders voorzienbaar is dat vorderingen tegen hen kunnen worden ingesteld bij het gerecht van de ankergedaagde. Dat is in deze zienswijze niet het geval bij de hiervoor aangeduide ver van elkaar verwijderde moeder- en dochterentiteiten uit verschillende mededingingsrechtelijke ondernemingen. 7.12 Naar het oordeel van het hof lijkt het bij voorbaat buitensluiten van entiteiten waarmee een nauwe band kan bestaan en/of die ankergedaagden kunnen zijn niet te stroken met de doelstelling van effectieve handhaving van het Unierechtelijk kartelverbod. Dit lijkt ook niet te passen bij het ontbreken van hiërarchie tussen vorderingen en het evenzeer ontbreken van nadere eisen aan de ankergedaagde in art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Verdedigbaar is dat vorderingen die zijn ingesteld naar aanleiding van eenzelfde voortdurende overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod tegen verweerders die rechtstreeks door het Unierecht worden aangewezen als aansprakelijke entiteiten, zien op eenzelfde situatie feitelijk en rechtens, mits het voor deze verweerders voorzienbaar was dat zij zouden worden opgeroepen voor het gerecht in de woonplaats van de ankergedaagde. Voor de voorzienbaarheid kan van belang zijn dat overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod kan leiden tot schadevorderingen van vele eisers tegen vele rechtstreeks door het Unierecht aangewezen aansprakelijke entiteiten. De concrete feiten en omstandigheden van een bepaalde zaak kunnen echter met zich meebrengen dat soms een zo ver verwijderd verband bestaat tussen de vordering tegen de ankergedaagde en de vordering tegen een bepaalde verweerder, dat de vereiste nauwe band in de zin van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis ontbreekt. In die gevallen kan dan niet worden volgehouden dat als de voorliggende vordering niet door één en hetzelfde gerecht wordt behandeld onverenigbare beslissingen dreigen, waardoor de identieke feitelijke en rechtssituatie op onaanvaardbare wijze zou worden opgesplitst. De voorzienbaarheid fungeert aldus als een correctiemechanisme in het kader van de vaststelling of sprake is van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens. Deze uitleg sluit aan bij het arrest CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13, past bij het doel van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis (goede rechtsbedeling), draagt bij aan een doelmatige en effectieve handhaving van het Unierechtelijk mededingingsrecht en past bij het ontbreken van hiërarchie tussen de vorderingen en het ontbreken van nadere eisen aan de ankergedaagde bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. Voorgenomen vraag 2. 7.13 Het hof ziet zich geconfronteerd met verschillende zienswijzen over de relevantie van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis. In de ene zienswijze moet de toewijsbaarheid van de vorderingen pas in de hoofdzaak worden beoordeeld. In de andere visie moet bij de beoordeling van de bevoegdheid al worden getoetst of voldoende feitelijk en juridisch gesubstantieerde vorderingen zijn ingesteld, zeker als het gaat om de vordering tegen de ankergedaagde, en kan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis niet worden toegepast bij een onvoldoende substantiëring. Daartoe wordt verwezen naar de arresten Kolassa, 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, punt 61, en Universal Music International Holding, 16 juni 2016, C-12/15, ECLI:EU:C:2016:449, punt 44. Daarin is overwogen dat het onderzoek naar de bevoegdheid – op grond van art. 7 lid 2 en 3 Verordening Brussel I-bis – zich niet dient te beperken tot de stellingen van eiser. Er moet ook acht worden geslagen op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en de stellingen van de verweerder. Dat past bij het onderzoek dat moet worden uitgevoerd bij toepassing van art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis, waarbij, gelet op alle elementen van het dossier, moet worden beoordeeld of er tussen de verschillende vorderingen een nauw verband bestaat. In deze zienswijze kan art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis pas toepassing vinden als de vordering tegen de ankergedaagde prima facie (tenminste deels) toewijsbaar is. Beide zienswijzen worden gevolgd in de Nederlandse rechtspraktijk.

Er is gerede twijfel mogelijk over de vraag welke zienswijze juist is. A-G Mengozzi heeft zich in zijn conclusie van 24 mei 2007 in de zaak Freeport, C-98/06, ECLI:EU:C:2007:302, punt 70 op het standpunt gesteld dat het onderzoek van het risico van onverenigbare beslissingen ook een beoordeling kan omvatten van de kans van slagen van de vordering die is ingesteld tegen de verweerder die in de lidstaat van de aangezochte rechter woont. Die beoordeling, aldus Mengozzi, zal echter alleen wanneer blijkt dat die vordering kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, van concreet belang zijn ter uitsluiting van het risico van onverenigbare beslissingen. Aan de andere kant heeft het HvJEU in voornoemde zaak Reisch Montage, C-103/05, punt 31, geoordeeld dat, in de omstandigheden van die zaak, op artikel 6, punt 1, van Verordening Brussel I een beroep kan worden gedaan in het kader van een vordering die in een lidstaat wordt ingesteld tegen een in deze staat woonachtige verweerder en een in een andere lidstaat woonachtige medeverweerder, ook wanneer die vordering naar nationaal recht reeds op het tijdstip van de instelling ervan jegens de eerste verweerder niet-ontvankelijk wordt geacht. Dit laat overigens onverlet dat het tegen beter weten instellen van een op voorhand kansloze vordering tegen een ankergedaagde misbruik van recht kan opleveren. Voorgenomen vraag 3. 7.14 Deze voorgenomen vraag houdt verband met het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip en is alleen relevant indien en voor zover de toewijsbaarheid van de vordering tegen de ankergedaagde relevant is in het kader van beoordeling van de bevoegdheid. Het Unierecht wijst de ondernemingen, in de zin van art. 101 VWEU (de mededingingsrechtelijke ondernemingen), die hebben deelgenomen aan de overtreding, rechtstreeks aan als de entiteiten die gehouden zijn tot vergoeding van de door overtreding van het Unierechtelijk kartelverbod veroorzaakte schade. Zie voornoemd arrest Skanska, C-724/17, punt 28 en 32. In de context van kartelschadezaken heeft het autonoom uit te leggen begrip ‘onderneming’ in de zin van art. 101 VWEU dezelfde betekenis als in de context van publiekrechtelijke handhaving van het Unierechtelijk mededingingsrecht (zie de hiervoor genoemde arresten Skanska, C-724/17, punt 47 en Sumal, C 882/19, punt 38). Het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip duidt een economische eenheid aan die bestaat in een organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan meewerken aan een inbreuk op het Unierechtelijk kartelverbod. Deze economische eenheid kan verschillende natuurlijke of rechtspersonen omvatten. 7.15 Het gedrag van een dochteronderneming kan aan de moedermaatschappij worden toegerekend wanneer die dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die tussen die twee juridische entiteiten bestaan. Zie arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, 10 september 2009, C-97/08 P, ECLI:EU:C:2009:536, punten 58-59 en de daar aangehaalde rechtspraak. Indien een moedermaatschappij (vrijwel) 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de Unierechtelijke mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. Om dit vermoeden (hierna: het ‘Akzo-vermoeden’) te kunnen weerleggen moet de moedermaatschappij afdoende bewijzen overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt. Zie voornoemd arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, C-97/08 P, punt 60 en de daar aangehaalde rechtspraak. Eenzelfde weerlegbaar vermoeden geldt wanneer een moedermaatschappij alle aan de aandelen in haar dochteronderneming verbonden stemrechten kan uitoefenen. Zie arrest The Goldman Sachs Group/Commissie, 27 januari 2021, C-595/18 P, ECLI:EU:C:2021:73, punt 35. Het Akzo-vermoeden wordt ook toegepast indien de moedermaatschappij indirect zeggenschap heeft via een tussenholding (zie uitspraak Gerecht van de EU van 27 september 2012 in Shell Petroleum e.a. / Commissie, T-343/06, ECLI:EU:T:2012:478, punt 52) en ten aanzien van een moedermaatschappij die een niet-operationele holdingmaatschappij zonder economische activiteit is (zie de arresten General Química e.a./Commissie, 20 januari 2011, C-90/09 P, ECLI:EU:C:2011:21, punt 86-88 en Commissie/Stichting Administratiekantoor Portielje, 11 juli 2013, C-440/11 P, ECLI:EU:C:2013:514, punt 42-44). De precieze reikwijdte van de toepasbaarheid van het Akzo-vermoeden is in geschil. 7.16 Er is gerede twijfel mogelijk over de toepassing van het Akzo-vermoeden in kartelschadezaken. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van opwaarts aansprakelijk gehouden entiteiten die geen geadresseerden van de beschikking zijn. In de ene benadering kan het Akzo-vermoeden in dergelijke schadezaken worden toegepast, omdat het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip in publieke en private handhaving hetzelfde moet worden uitgelegd en de overwegingen die ten grondslag liggen aan toepassing van het Akzo-vermoeden bij publiekrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht evenzeer gelden voor privaatrechtelijke handhaving. Daar tegenover staat een zienswijze waarin het Akzo-vermoeden alleen een procedureel bewijsvermoeden is ten gunste van de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten in de administratiefrechtelijke procedures. Volgens deze zienswijze worden de nationale regels van bewijs- en procesrecht niet ter zijde gesteld door de hiervoor genoemde arresten Sumal, C 882/19, en Skanska, C-724/17, en kan uit deze arresten ook niet worden afgeleid dat deze procedurele administratiefrechtelijke regel één op één geldt en toepasbaar is in civiele aansprakelijkheidsprocedures. Daarbij wordt van belang geacht dat het Akzo-vermoeden niet wordt genoemd als aspect van (civielrechtelijke) toerekening in punt 43 van het arrest Sumal, C 882/19. Voorgenomen vraag 4a. 7.17 Volgens Unilever c.s. kunnen alle Nederlandse verweerders tegelijk als ankergedaagde worden aangemerkt in die zin dat het voor de toepasselijkheid van artikel 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis volstaat dat de vorderingen tegen de buitenlandse verweerders een nauwe band in de zin van deze bepaling hebben met één van de vorderingen tegen de Nederlandse verweerders. Daar tegenover staat een benadering waarin slechts één verweerder, gevestigd in het rechtsgebied van de aangezochte rechter kan fungeren als ankergedaagde. Beide benaderingen zijn terug te vinden in de Nederlandse rechtspraktijk. Over de vraag welke benadering de juiste is, is gerede twijfel mogelijk. Art. 8 lid 1 Verordening Brussel I-bis deelt bevoegdheid toe aan ‘het gerecht van de woonplaats een hunner’ (in de Engelse en Franse taalversie, ‘the courts for the place where any one of them is domiciled’ respectievelijk ‘la juridiction du domicile de l’un d’eux’). Dit lijkt erop te wijzen dat maar één verweerder ankergedaagde kan zijn, in bovenvermelde zin (de situatie dat er meer verweerders in dezelfde plaats gevestigd zijn doet zich hier niet voor en is ook niet de situatie waarover het hof duidelijkheid behoeft). Verder moet per vordering worden beoordeeld of een nauwe band bestaat met de vordering jegens de ankergedaagde, omdat alleen zijn betrokkenheid de bevoegdheid van het aangezochte gerecht kan rechtvaardigen.