ECLI:NL:GHAMS:2023:795

Afdeling strafrecht Parketnummer: 23-001691-21 Datum uitspraak: 23 maart 2023 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-845166-18 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van 23 februari en 23 maart 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Standpunten Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van € 16.000,-. Daarnaast heeft de advocaat-generaal een beroepsverbod voor de duur van 5 jaren en openbaarmaking van het arrest gevorderd. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte, als gevolmachtigd bedrijfsleider, na een boekenonderzoek bij [BV] B.V. (hierna: [BV]) bij brief van 19 februari 2014 is gewaarschuwd voor betrokkenheid bij internationale BTW-fraude. Hij is daarbij gewezen op de kenmerken van BTW-carrouselfraude en op de zorgvuldigheidsplicht die op hem rust. De verdachte heeft desondanks met [BV] handel gedreven met drie Britse ondernemingen die nader onderzocht zijn door de FIOD, terwijl de verdachte wist of had moeten weten dat hij deelnam aan BTW-carrouselfraude, gelet op de kenmerken die aan de orde waren bij deze afnemers. Geen van deze ondernemingen heeft de verschuldigde BTW afgedragen en uit onderzoek is gebleken dat deze als missing of default trader moeten worden aangemerkt. De advocaat-generaal heeft verder aangevoerd dat de gedragingen van de verdachte aan de rechtspersoon [BV] kunnen worden toegerekend. Standpunt verdediging De raadsvrouw heeft bepleit de verdachte vrij te spreken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde. Daartoe is onder meer aangevoerd dat op basis van de beschikbare informatie in het dossier met betrekking tot de drie onderzochte ondernemingen niet kan worden vastgesteld dat deze afnemers omzetbelastingfraude hebben gepleegd in het Verenigd Koninkrijk. Zelfs indien dat vastgesteld zou kunnen worden, dan kan niet vastgesteld worden dat sprake is van fraude in de handelsketen met de verdachte dan wel met [BV]. Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof de motivering voor de vrijspraak van het onder feit 1 primair en subsidiair tenlastegelegde vervangt.

Juridisch kader De in de tenlastelegging opgenomen aangiften omzetbelasting door [BV] hebben betrekking op een drietal ondernemingen in het Verenigd Koninkrijk waar [BV] schroot aan heeft verkocht en geleverd. De aangiften omzetbelasting zouden onjuist dan wel onvolledig zijn, omdat de intracommunautaire leveringen (hierna: ICL’s) – grensoverschrijdende handel binnen de Europese Unie, het gaat in dit geval om handel van vóór de Brexit – niet tegen het nultarief aangegeven hadden mogen worden. Aan de materiële voorwaarden om de leveringen als ICL’s aan te merken is voldaan. De verkochte goederen zijn van Nederland naar het Verenigd Koninkrijk vervoerd en de goederen waren in het Verenigd Koninkrijk als intracommunautaire verwervingen (hierna: ICV’s) onderworpen aan heffing van BTW. Voorts is gebleken dat is voldaan aan de formele vereisten voor toepassing van het nultarief. In de aangiften omzetbelasting van [BV] zijn de ICL’s verantwoord en de afnemers zijn vermeld (‘listen’) in de opgaven intracommunautaire prestaties. Uit de stukken in het dossier komt verder naar voren dat door [BV] Know Your Customer-onderzoek (KYC-onderzoek) werd verricht naar haar afnemers en dat door middel van zogenoemde VIES-checks (VAT Information Exchange System) - in ieder geval na het eerste contact met de betreffende afnemer - is gecontroleerd of de afnemers beschikten over geldige BTW-identificatienummers. Het hof gaat er bij de beoordeling van de zaak vanuit dat aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van het nultarief is voldaan. Fiscaalrechtelijk kan het nultarief dan (alleen) geweigerd worden indien de betrokken ondernemer ten tijde van zijn leveringen aan een afnemer wist of had moeten weten dat hij deelnam aan BTW-fraude in het kader van een keten van leveringen. Om het nultarief op die grond te weigeren is vereist dat wordt vastgesteld: hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam; in welke schakel(s) van die keten BTW-fraude werd gepleegd en wat die BTW-fraude inhield; en dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat BTW-fraude plaatsvond in die keten. Hieruit volgt dat een essentiële voorwaarde om een ondernemer het recht op toepassing van het nultarief te weigeren op de grond dat hij wist of had moeten weten dat hij deelnam aan BTW-fraude in het kader van een keten van leveringen, de vaststelling is dát een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldeed of voldoet aan de verplichting verschuldigde BTW aan te geven, dan wel dát die andere ondernemer de verschuldigde BTW in een keten van leveringen wel aangaf of heeft aangegeven, maar met de bedoeling deze BTW niet te voldoen. Wanneer de belastingplichtige niet zelf de BTW-fraude pleegt, kan hem het nultarief alleen worden geweigerd wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat die belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn verkoop van de goederen of diensten waarvoor aanspraak op het nultarief wordt gemaakt, deelnam aan een keten van transacties waarin, in een eerder of later stadium, BTW-fraude door een andere ondernemer werd gepleegd. Of de belastingplichtige ‘had moeten weten’ dat de door hem verrichte transactie deel uitmaakte van een keten van transacties waarin fraude werd gepleegd, hangt volgens het Unierecht onder meer af van het antwoord op de vraag of de belastingplichtige voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Vaststellingen met betrekking tot de Britse afnemers Het onderzoek van de FIOD heeft zich gericht op drie afnemers van [BV], te weten [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) en [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]). De FIOD heeft met betrekking tot deze bedrijven zogenoemde SCAC-verzoeken ingediend bij Her Majesty’s Revenue & Customs (hierna: HMRC), de Britse belastingdienst, waarmee met een vereenvoudigde procedure versneld fiscale informatie vanuit een andere EU-lidstaat kan worden verkregen. Het hof stelt, voor zover in dat kader relevant, het volgende vast. [bedrijf 1] In november 2015 heeft de verdachte per e-mail contact gehad met een vertegenwoordiger van [bedrijf 1]. Er is tweemaal geleverd aan [bedrijf 1] en de factuurdata betreffen 26 januari 2016, 31 januari 2016 en 1 maart 2016. De HMRC heeft naar aanleiding van SCAC-verzoeken geantwoord dat zij het BTW-identificatienummer op 10 december 2015 hebben doorgehaald, omdat er niemand aanwezig was bij een bezoek op 30 november 2015 op het bedrijfsadres en omdat er geen reactie kwam op een brief van HMRC die dezelfde dag was achtergelaten. Daarnaast antwoordt HMRC dat [bedrijf 1] ervan verdacht wordt een ploffer/missing trader te zijn in ‘MTIC transaction chains’. [bedrijf 1] heeft de listing opgegeven over het vierde kwartaal 2015 en het eerste kwartaal 2016. In een aan het onderhavige onderzoek verwant onderzoek – onderzoek Hive – is een deze onderneming betreffend Europees Onderzoeksbevel verstuurd naar HMRC. Een HMRC-beambte heeft hierop op 8 januari 2020 gereageerd en medegedeeld dat [bedrijf 1] niet heeft voldaan aan de verplichtingen van de omzetbelasting, en dat [bedrijf 1] vooralsnog geen onderwerp van een strafrechtelijk onderzoek is. Naar het oordeel van het hof kan, nu geen strafrechtelijk onderzoek naar [bedrijf 1] is ingesteld, niet, in elk geval niet met een voor strafrechtelijke bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid, vastgesteld worden dat [bedrijf 1] betrokken is geweest bij BTW-fraude in de handelsketen met [BV]. [bedrijf 2] Vanaf maart 2016 heeft de verdachte per e-mail contact gehad met een vertegenwoordiger van [bedrijf 2]. Er zijn dertien facturen van [BV] aan [bedrijf 2] die dateren van 17 maart 2016 tot en met 14 oktober 2016. De HMRC heeft naar aanleiding van SCAC-verzoeken in maart 2017 geantwoord dat geprobeerd is met [bedrijf 2] in contact te komen en dat dit niet is gelukt omdat het een missing trader is. Op 19 augustus 2016 is een brief gestuurd naar [bedrijf 2] waar niet (tijdig) op gereageerd is. Om die reden is het Britse BTW-identificatienummer van [bedrijf 2] op 31 augustus 2016 ingetrokken. Daarnaast wordt geantwoord dat [bedrijf 2] alle leveringen waar de Belastingdienst in het SCAC-verzoek naar verwijst, wel heeft aangegeven in de periode van het eerste tot en met het vierde kwartaal 2016, maar dat het vermoeden bestaat dat [bedrijf 2] betrokken is bij BTW-fraude en dat er geen BTW is afgedragen over de periode van 1 juli 2016 tot 30 augustus 2016. Tegen [bedrijf 2] zou in het Verenigd Koninkrijk geen strafrechtelijk onderzoek zijn ingesteld. Naar het oordeel van het hof kan op basis van het voorgaande niet vastgesteld worden dat [bedrijf 2] betrokken is geweest bij BTW-fraude in de handelsketen met [BV]. Voor de periode van 1 juli 2016 tot 30 augustus 2016 zou fraude aan de orde kunnen zijn nu geen BTW lijkt te zijn afgedragen. Echter kan niet met een voor een strafrechtelijke veroordeling voldoende mate van zekerheid vastgesteld worden dat daadwerkelijk sprake is geweest van BTW-fraude, nu in het VK geen strafrechtelijk onderzoek is ingesteld, enkel wordt gesproken van een ‘vermoeden’ van fraude en alle leveringen aan [bedrijf 2], waar de Belastingdienst in het SCAC-verzoek naar verwijst, door [bedrijf 2] zijn aangegeven. [bedrijf 3] Er heeft één transactie plaatsgevonden tussen [BV] en [bedrijf 3] waarvoor is gefactureerd met een op 1 augustus 2016 gedateerde factuur.

Het hof: Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. H.A. Stalenhoef en mr. L.F. Roseval, in tegenwoordigheid van mr. N. van Gelder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 maart 2023. ECLI:NL:HR:2018:51 (belastingkamer). ECLI:NL:HR:2021:456 (belastingkamer).