ECLI:NL:GHAMS:2023:441

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.310.584/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9644536 \ KK EXPL 22-31 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2023 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam, tegen: PROTHYA BIOSOLUTIONS NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Prothya genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 14 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 17 maart 2022, onder bovenvermeld zaaknummer, gewezen tussen [appellant] als eiser en Prothya als gedaagde. Bij de appeldagvaarding, waarin de grieven zijn vervat, zijn producties gevoegd. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties; - memorie van antwoord. [appellant] heeft - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog Prothya, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om: (1) [appellant] onmiddellijk en onvoorwaardelijk weder te werk te stellen in zijn eigen functie van teamleider Productie op zijn eigen afdeling, de afdeling Formuleren, met de daarbij behorende taken, bevoegd- en verantwoordelijkheden, één en ander onder gelijk blijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als behorend bij deze functie, althans een zodanige voorziening te geven als het hof zal vermenen te behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat Prothya in gebreke mocht blijven aan het ten deze te wijzen arrest te voldoen; (2) [appellant] op passende wijze naar genoegen van [appellant] schriftelijk te rehabiliteren in de werkomgeving van [appellant] , althans een zodanige voorziening te geven als het hof zal vermenen te behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat Prothya in gebreke mocht blijven aan het ten deze te wijzen arrest te voldoen; (3) tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.500,00 exclusief btw ten titel van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het ten deze te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening; en (4) in de kosten van deze procedure. Prothya heeft, kort samengevat en naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten. Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2022 doen bepleiten door de advocaten voornoemd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1. De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1. tot en met 1.11. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft met grief I betoogd dat deze feiten onjuist en/of onvolledig zijn. Voor zover van belang zal het hof met deze grief hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 2.2. Op 1 maart 2005 is [appellant] in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Prothya laatstelijk (sinds 1 februari 2016) in de functie van teamleider Productie op de afdeling Formuleren. 2.3. Op 25 oktober 2021 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), werkzaam als schoonmaker (in dienst bij een uitzendbureau) bij Prothya, eerst bij [naam 2] (hierna: [naam 2] ), eveneens werkzaam als teamleider op de afdeling Formuleren, en later bij [appellant] , geklaagd over [naam 3] (hierna: [naam 3] ), werkzaam als operator op de afdeling Formuleren. 2.4. Naar aanleiding van de klacht heeft [appellant] op 27 oktober 2021, zonder overleg of samenspraak met [naam 2] , een gesprek gevoerd met [naam 3] en [naam 1] . Na dit gesprek heeft [appellant] bij [naam 4] (hierna: [naam 4] ), werkzaam als teamleider op de afdeling Cleaning & Utilities en leidinggevende van [naam 1] , verzocht om overplaatsing van [naam 1] . 2.5. Op 10 december 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 4] . Tijdens dit gesprek heeft [naam 1] gemeld dat [naam 3] zich jegens haar ongewenst had gedragen. 2.6. Op 13 december 2021 heeft [appellant] een e-mailbericht gestuurd aan [naam 4] , met een kopie aan [naam 2] en [naam 5] , werkzaam als manager bij Prothya. [appellant] heeft drie bijlagen meegestuurd, te weten een verslag van de melding van [naam 1] van 25 oktober 2021, een verslag van het gesprek op 27 oktober 2021 en een evaluatie van 19 november 2021. 2.7. Bij brief van 23 december 2021 heeft Prothya [appellant] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld met behoud van salaris en emolumenten. In deze brief is vermeld dat het vermoeden bestaat dat [appellant] op zeer incorrecte en ongepaste wijze heeft gehandeld en zich daarmee niet heeft gehouden aan de geldende gedragsregels en dat Prothya een onderzoek daarnaar heeft gestart. Deze non-actiefstelling is eenmaal verlengd. 2.8. In opdracht van Prothya heeft [bedrijf] Bedrijfsrecherche (hierna: [bedrijf] ) onderzoek gedaan naar de klacht van [naam 1] en het handelen naar aanleiding van die klacht van [appellant] . Van dat onderzoek is een rapport van 24 januari 2022 opgemaakt. Daarin wordt onder meer het volgende vermeld:“2.4. Conclusie Uit het onderzoek werden bevindingen bekend dat de heer [naam 3] zich schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag jegens mevrouw [naam 1] . Grensoverschrijdend gedrag kan opzettelijk, maar ook onopzettelijk zijn. De heer [naam 3] zich heeft opgedrongen aan mevrouw [naam 1] door haar op te zoeken bij de dameskleedkamer, haar bij hem thuis uit te nodigen en duidelijk te maken dat hij met haar wilde trouwen, zonder te toetsen of deze interesse wederzijds was, waarmee hij de grens van mevrouw [naam 1] is overgegaan. Mevrouw [naam 1] voelde zich niet veilig op haar werk. Conform de gedragscode van Prothya, worden ongewenste omgangsvormen absoluut niet getolereerd. Of de heer [naam 3] daadwerkelijk € 300,- aan mevrouw [naam 1] heeft geboden in ruil voor seks, is niet met zekerheid te zeggen. Echter het is opmerkelijk dat de heer [naam 3] uit zichzelf vertelde over het geldbedrag van € 300,- of € 350,- en dat mevrouw [naam 1] hem mogelijk verkeerd had geïnterpreteerd met betrekking tot een aanbod voor seks. Hiermee wekt de heer [naam 3] de schijn dat hij zichzelf met die verklaring wilde indekken. De verklaring van mevrouw [naam 1] was consistent, kon op diverse punten worden getoetst doordat andere medewerkers haar verklaring konden bevestigen en de verklaring over het bezoek aan de coffeeshop kon door haar worden onderbouwd. De heer [naam 3] heeft er echter voor gekozen om geen onderbouwende informatie aan te leveren. Voorts werden werd bekend over de heer [appellant] dat hij de klacht van mevrouw [naam 1] niet direct heeft geëscaleerd en heeft, zonder transparant te zijn richting de heer [naam 4] , het ‘probleem’ zelf willen oplossen. Daarnaast heeft hij de verslagen van de gevoerde gesprekken daaromtrent pas gedeeld nadat mevrouw [naam 1] haar beklag deed bij haar leidinggevende na haar overplaatsing. Daarnaast zijn er aanwijzingen dat de heer [appellant] heeft aangeboden aan de heer [naam 3] en mevrouw [naam 1] om te bemiddelen voor een huwelijk. Bovendien heeft de heer [naam 2] verklaart dat de heer [appellant] hem had gebeld en uitspraken deed over mevrouw [naam 1] als ‘kutwijf’ en ‘zij speelt spelletjes’ en bovendien tegen de heer [naam 2] ‘dat dit gesprek nooit heeft plaatsgevonden’. De verklaring van de heer [naam 2] kon worden onderbouwd met aantekeningen van het betreffende gesprek. (…)” 2.9. Bij brief van 28 januari 2022 heeft Prothya aan [appellant] meegedeeld dat hij per 1 februari 2022 wordt overgeplaatst naar de afdeling Drug Substance in de functie van Senior Operator en dat hij tot die datum vrijgesteld blijft van werk. 2.10. [appellant] heeft zich vervolgens ziek gemeld.

3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg dezelfde vorderingen ingesteld als thans in hoger beroep. 3.2. Prothya heeft verweer gevoerd en heeft verzocht om afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten vermeerderd met de wettelijke rente. 3.3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter tot uitgangspunt genomen dat in het rapport van Hoffman op basis van de verklaringen van [naam 1] en [naam 3] is geconcludeerd dat [naam 3] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens [naam 1] . Anders dan [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft verklaard, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet gebleken dat hij [naam 1] heeft doen overplaatsen omdat er iets speelde tussen de operators onderling. Voorlopig is daarom aangenomen dat de overplaatsing van [naam 1] gerelateerd was aan een melding van ongewenst gedrag van [naam 3] jegens [naam 1] . Naar het verder voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] daarin niet gehandeld zoals van hem als leidinggevende had mogen worden verwacht. Gelet op de aard van de melding van [naam 1] had [appellant] moeten overleggen met zijn leidinggevenden en was afstemming over de vervolgstappen met anderen in de organisatie noodzakelijk. Daarbij is de eenzijdig door [appellant] genomen beslissing tot overplaatsing van [naam 1] ongepast omdat zij daarmee lijkt te worden gestraft enkel voor het doen van een melding. Gelet op de door [appellant] zelfstandig tegen [naam 1] genomen maatregel en de onvolkomenheden in zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft Prothya zich naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zij het vertrouwen in [appellant] in zijn hoedanigheid van teamleider heeft verloren. Van Prothya kan daarom niet worden gevergd dat zij overgaat tot wedertewerkstelling van [appellant] in zijn functie van teamleider. De gevorderde voorziening wordt afgewezen en [appellant] wordt in de proceskosten veroordeeld, aldus steeds de kantonrechter. 3.4. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met de overige drie grieven op. Wedertewerkstelling 3.5. [appellant] heeft wedertewerkstelling in zijn eigen functie van teamleider Productie op de afdeling Formuleren gevorderd. Met grief II en (een deel van) grief III bestrijdt [appellant] het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat Prothya - gelet op zijn onjuiste verklaring tijdens de mondelinge behandeling en zijn zelfstandig tegen [naam 1] genomen maatregel - zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat zij het vertrouwen in [appellant] in zijn hoedanigheid van teamleider heeft verloren. Volgens [appellant] is de kantonrechter daarbij ten onrechte uitgegaan van de juistheid van het rapport [bedrijf] . Hij heeft zijn onder druk afgelegde verklaring nooit geaccordeerd. Hij betwist dat hij tijdens de zitting bij de kantonrechter niet de waarheid heeft verklaard over de melding en reden van de overplaatsing van [naam 1] . [appellant] betwist dat hij niet heeft gehandeld zoals van hem als leidinggevende verwacht had mogen worden. Hij heeft juist wel zorgvuldig gehandeld, omdat bij hem geen melding van ongewenst gedrag is gedaan. [naam 1] heeft enkel bij hem geklaagd over de moeizame samenwerking met [naam 3] . Daar komt bij dat [appellant] niet de direct leidinggevende is van [naam 1] . Dat is [naam 4] bij Prothya en haar direct leidinggevende bij het schoonmaakbedrijf waarbij zij in dienst is (FSH). Dat waren in eerste instantie de aanspreekpunten van [naam 1] , aldus [appellant] . [appellant] vraagt zich ook af waarom hij wel wordt bestraft en zijn collega teamleider [naam 2] niet, in aanmerking genomen dat volgens [naam 1] , ondersteund door [naam 6] , collega van [naam 3] (hierna: [naam 6] ), zij bij [naam 2] (ook) een melding van ongewenst gedrag van [naam 3] heeft gedaan. 3.6. Het hof stelt voorop dat de beantwoording van de vraag of [appellant] in de gelegenheid dient te worden gesteld om de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW, waarin de algemene maatstaf is neergelegd van hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten. Deze algemene maatstaf brengt mee dat de toewijsbaarheid van een vordering tot wedertewerkstelling met name afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2497). Bij de waardering van deze gezichtspunten dient als uitgangspunt te worden genomen dat, gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten, van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer tegen diens wil slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond ten opzichte van het zwaarwegend belang van de werknemer voldoende zwaar weegt. 3.7. Het hof leidt uit de brieven van 23 december 2021 en 28 januari 2022 en de door Prothya in de procedure gegeven toelichting af dat Prothya ervan uitgaat dat [naam 1] op 25 oktober 2021 aan [appellant] melding heeft gedaan van ongewenst gedrag van [naam 3] en dat Prothya de handelwijze van [appellant] naar aanleiding van die melding aan de schorsing en uiteindelijk aan de overplaatsing van [appellant] per 1 februari 2022 naar de functie van Senior Operator op de afdeling Drug Substance ten grondslag heeft gelegd. Door die aan [appellant] verweten handelwijze stelt Prothya dat zij geen vertrouwen meer heeft in [appellant] als leidinggevende. [appellant] heeft de vermeende melding van ongewenst gedrag volgens Prothya niet serieus genomen en heeft dit, zonder melding te maken bij zijn leidinggevende en/of de afdeling Human Resources (HR), ten onrechte zelf afgehandeld door op 27 oktober 2021 zelf een gesprek te voeren met [naam 3] en [naam 1] en vervolgens [naam 4] zonder voorafgaand overleg om toestemming te vragen voor overplaatsing van [naam 1] naar een andere afdeling, terwijl zij het slachtoffer van de situatie is. 3.8. Uit het rapport van [bedrijf] kan met vooralsnog voldoende zekerheid worden afgeleid dat [naam 3] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens [naam 1] . Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] als leidinggevende een melding van dergelijk ongewenst gedrag van een medewerker moet delen met zijn leidinggevende of de afdeling HR. [appellant] heeft evenwel betwist dat hij op 25 oktober 2021 een melding van ongewenst gedrag van [naam 1] heeft ontvangen. [appellant] heeft toegelicht dat [naam 1] enkel bij hem heeft geklaagd over de moeizame samenwerking met [naam 3] en over zijn bemoeienis met haar. Volgens [appellant] heeft [naam 1] pas op 10 december 2021, dus nadat [appellant] aan [naam 4] verslag had gedaan en had voorgesteld om [naam 1] tijdelijk over te plaatsen om de rust op zijn afdeling te herstellen, aan [naam 4] melding gedaan van ongewenst gedrag van [naam 3] . Prothya heeft deze door [appellant] gestelde gang van zaken niet, althans onvoldoende, weersproken. Vooralsnog is niet duidelijk geworden wat [naam 1] precies op 25 oktober 2021, eerst ondersteund door [naam 6] , tegen [naam 2] en later onder vier ogen aan [appellant] heeft gemeld. Blijkens het rapport van [bedrijf] heeft [naam 2] daarover wel een verklaring afgelegd, maar die verklaring bevindt zich niet bij de gedingstukken. Verder blijkt niet dat [naam 6] is gehoord. Het vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor het kort geding zich niet leent om vast te kunnen stellen wat [naam 1] precies op 25 oktober 2021 aan [appellant] heeft gemeld.

3.12. De slotsom is dat de grieven II en III (deels) slagen en dat de grieven I en III overigens bij gebrek aan belang onbesproken kunnen blijven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum is bepaald. Bij deze uitkomst dient Prothya als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld. Grief IV die algemeen van aard is en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bestrijdt, slaagt eveneens.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Prothya om [appellant] met onmiddellijke ingang weder te werk te stellen in zijn eigen functie van teamleider Productie op de afdeling Formuleren, met de daarbij behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, onder gelijk blijvende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden als behorend bij deze functie; veroordeelt Prothya in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 473,11 aan verschotten en € 498,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 473,11 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, A.S. Arnold en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023.