ECLI:NL:GHAMS:2023:3483

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.306.724/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 8856961 \ CV EXPL 20-4372 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] (Portugal), appellant, advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam, tegen HOLDING SCHILDER VOLENDAM B.V., gevestigd te Volendam, geïntimeerde, advocaat: mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar. De partijen worden hierna [appellant] en HSV genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 11 november 2021, hersteld bij exploot van 31 januari 2022, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 12 augustus 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummernummer gewezen tussen HSV als eiseres en [appellant] als gedaagde. HSV heeft bij exploot van 7 februari 2022 de aangezegde rechtsdag vervroegd. Bij tussenarrest van 1 maart 2022 is een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Ten behoeve van die zitting heeft [appellant] een productie overgelegd en HSV meerdere producties. De zitting heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties; - akte houdende uitlating van [appellant]; - akte overlegging producties, met een productie, van HSV. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van HSV zal afwijzen, althans HSV daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, met haar veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties. HSV heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief de nakosten en met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten zijn die feiten de volgende. a. Deze zaak is de schadestaatprocedure volgend op de eerder tussen partijen onder zaaknummers 6567217 \ CV EXPL 18-114 (verstek) en 6902363 \ CV EXPL 18-2056 (verzet) gevoerde hoofdprocedure. De hoofdzaak is geëindigd in een eindvonnis van de kantonrechter van 16 augustus 2018. b. Tussen HSV als verhuurder en [appellant] als huurder is per 1 januari 2007 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een praktijkruimte in Volendam (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is per 31 maart 2015 verlengd met vijf jaar tot en met 31 maart 2020. c. In de algemene bepalingen van de huurovereenkomst staat, voor zover hier relevant, het volgende: 10.3 Alle zaken waarvan huurder kennelijk afstand heeft gedaan door deze in het gehuurde achter te laten bij het daadwerkelijk verlaten van het gehuurde, kunnen door verhuurder, naar verhuurders inzicht, zonder enige aansprakelijkheid zijnerzijds, op kosten van huurder worden verwijderd. Verhuurder heeft het recht om deze zaken naar eigen goeddunken terstond op kosten van huurder te laten vernietigen dan wel zich deze zaken toe te eigenen en indien gewenst, te verkopen en de opbrengst daarvan te behouden, dit alles tenzij verhuurder ermee bekend is dat de opvolgende huurder de zaken heeft overgenomen. In het laatste geval is huurder verplicht om tezamen met de opvolgend huurder een beschrijving op te stellen van alle zaken die door de opvolgend huurder zijn of worden overgenomen. Deze door huurder en de opvolgend huurder geparafeerde beschrijving van die zaken dient direct na het opstellen daarvan aan verhuurder te worden verstrekt. (…) 13.8 Huurder is aansprakelijk voor het goed en vakkundig gebruik van de technische installaties in het gehuurde. (…) 16.2 Indien tussen partijen geen bijkomende leveringen en diensten zijn overeengekomen, draagt huurder voor eigen rekening en risico en ten genoegen van verhuurder daar zorg voor. Huurder sluit in dat geval zelf, door verhuurder vooraf goed te keuren, servicecontracten af met betrekking tot de tot het gehuurde behorende installaties. d. Per brief d.d. 31 mei 2017 heeft [appellant] de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en met onmiddellijke ingang de huur opgezegd. Hij heeft het gehuurde verlaten met achterlating van inventaris, waaronder röntgenapparatuur. e. Op 7 juni 2017 heeft [appellant] zijn röntgenapparatuur schriftelijk afgemeld bij de Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming (ANVS). f. HSV heeft [appellant] op 3 oktober 2017 gedagvaard. Bij verstekvonnis van 1 maart 2018 is [appellant] (onder meer) veroordeeld tot vergoeding van de door HSV geleden schade over de periode 1 februari 2018 tot en met 31 maart 2020, op te maken bij staat. De kantonrechter heeft tevens voor recht verklaard dat [appellant] een bedrag van € 5.000,= verschuldigd is aan schade aan het gehuurde en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van € 1.197,= aan kosten conservatoir beslag. g. [appellant] is in verzet gekomen van het verstekvonnis. Bij vonnis van 16 augustus 2018 is het verzet van [appellant] deels gegrond verklaard, voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van de kosten van het conservatoir beslag van € 1.197,= en tot betaling van € 5.000,= wegens schade aan het gehuurde. De beslagkosten zijn afgewezen wegens het ontbreken van stukken waaruit bleek dat die kosten daadwerkelijk waren gemaakt. Het bedrag van € 5.000,= voor schade aan het gehuurde is afgewezen omdat HSV niet had gemotiveerd of onderbouwd waaruit de schade bestond en welke kosten daarmee waren gemoeid. Voor het overige is het verzet ongegrond verklaard en is het verstekvonnis d.d. 1 maart 2018 bekrachtigd. h. Het vonnis van 16 augustus 2018 bevat de volgende overwegingen: (4.5.) Op de zitting heeft [appellant] , daarnaar gevraagd, uiteengezet dat er in of rond 2015 door een erkende instelling een onderzoek heeft plaatsgevonden naar het stralingsniveau van de röntgenkamer, dat daarbij geen overschrijding van toegestane waarden is aangetroffen en dat de röntgenkamer veilig is bevonden. (4.9.) Nu de huurovereenkomst niet is geëindigd op 31 mei 2017 door de buitengerechtelijke ontbinding door [appellant], en er geen sprake is van gebreken, duurt de huurovereenkomst na die datum voort en moet [appellant] huur betalen. De verplichting tot betaling van de reguliere huur duurt voort tot 31 juli 2017, de datum waarop HSV de huurovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. (4.12.) Gelet op het voorgaande is [appellant] in het verstekvonnis ook terecht veroordeeld tot betaling van € 3.031,96 per maand vanaf 1 november 2017, te weten schade wegens voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, en tot vergoeding van daadwerkelijk geleden schade over de periode van 1 februari 2018 tot en met 31 maart 2020, nader op te maken bij staat. Indien de huur niet voortijdig was beëindigd vanwege de tekortkoming door [appellant], had de huur immers voortgeduurd tot en met 31 maart 2020. i. [appellant] heeft tegen het vonnis van 16 augustus 2018 hoger beroep ingesteld maar is bij arrest van 16 april 2019 daarin niet-ontvankelijk verklaard. j. Per e-mail van 17 juni 2020 heeft [bedrijf], aan HSV, voor zover relevant, het volgende geschreven: Als makelaar brengen wij onze verhuurcourtage pas in rekening als het pand is verhuurd. Wel zijn tot heden al € 750 excl. BTW aan kosten voldaan aan Fundainbusiness. De courtage, als er een deal tot stand komt, bedraagt 15% excl. BTW van de jaarhuur. k. Op 4 december 2020 heeft HSV een factuur ontvangen van Applus RTD voor een bedrag van € 1.472,41 exclusief btw. 3Beoordeling

3.1 In deze schadestaatprocedure heeft HSV in eerste aanleg gevorderd, samengevat, betaling van: - € 78.362,96 aan schadevergoeding voor gederfde huur over de periode 1 februari 2018 tot en met 31 maart 2020; - € 3.630,= aan schadevergoeding voor makelaarskosten; - € 2.220,09 aan schadevergoeding voor de vaste lasten van water (PWN ) en energie (Vattenfall); - € 1.896,83 aan schadevergoeding voor de kosten van conservatoire beslaglegging en griffierecht; - € 1.472,41 exclusief btw aan schadevergoeding voor de kosten van demontage en afvoer van röntgenbuizen, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 3.2 [appellant] heeft de vorderingen weersproken. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat de vergoeding van de makelaarskosten is beperkt tot € 750,=, met rente. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

3.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep met zeven grieven op. Nietigheid van de dagvaarding 3.4 Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter de dagvaarding die de schadestaatprocedure heeft ingeleid, nietig had moeten verklaren, omdat die niet op de juiste wijze is betekend. Zo is volgens [appellant] de dagvaarding in strijd met het bepaalde in artikel 56 Rv en de Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1393/2007) niet naar de juiste instantie in Portugal gestuurd, niet naar het bekende adres van [appellant] in Portugal gezonden en niet vergezeld gegaan van een vertaling. 3.5 Deze grief is tevergeefs voorgedragen. [appellant] is in eerste aanleg verschenen en heeft inhoudelijk verweer gevoerd. In hoger beroep heeft hij niet uitgelegd op welke wijze hij niettemin door de gestelde gebreken in zijn belangen zou zijn geschaad. Voor nietigverklaring van de dagvaarding bestaat onder de gegeven omstandigheden dan ook geen grond (artikel 122 Rv). Bevoegdheid van de kantonrechter 3.6 Grief 2 behelst de klacht dat de kantonrechter zich onbevoegd had moeten verklaren, omdat [appellant] een bekende woonplaats heeft in [woonplaats], Portugal en daarom op grond van artikel 99 Rv en de EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012) had moeten worden gedagvaard voor de rechtbank te [plaats], Portugal. 3.7 Ook deze grief heeft geen succes. Het hof laat daarbij in het midden wat de consequenties zijn van het feit dat het adres in Portugal waarop [appellant] zich beroept, kennelijk een postbus (“apartado”) is. In 615a Rv is bepaald dat (alleen) voor de toepassing van bepaalde artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de hoofdzaak en de schadestaatprocedure als afzonderlijke gedingen worden beschouwd. Artikel 99 Rv is niet een van die artikelen. Dit betekent dat deze schadestaatprocedure waar het de bevoegdheid van de kantonrechter betreft, is te beschouwen als een voortzetting van het hoofdgeding, dat al in 2017 is aangevangen, toen [appellant] nog woonplaats had in Nederland. De Nederlandse rechter is dus bevoegd en meer in het bijzonder op grond van artikel 613 lid 2 Rv, laatste volzin, de kantonrechter die het vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen. Schadebeperkingsplicht 3.8 Grief 3 komt erop neer dat het bedrag van de huurderving niet (volledig) had mogen worden toegewezen omdat HSV op grove wijze haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden bij het zoeken van een nieuwe huurder. Uit niets blijkt dat HSV zich daadwerkelijk heeft ingespannen. Pas nadat zij gedwongen was de röntgenapparatuur uit het gehuurde te verwijderen, heeft HSV zich op huurders buiten de medische wereld gericht. De veronderstelling van de kantonrechter dat snelle verhuur achterwege is gebleven omdat [appellant] verhalen over stralingsgevaar in het gehuurde naar buiten heeft gebracht, is bezijden de waarheid; de gebreken van het gehuurde waren in de buurt algemeen bekend, aldus [appellant]. 3.9 De door HSV ingeschakelde makelaar heeft schriftelijk verklaard dat het gehuurde is aangeboden op meerdere websites, zoals fundainbusiness.nl, facebook, nvm.nl en de eigen website van de makelaar en daarnaast is aangeboden in het eigen netwerk en in de etalage. De advertenties op fundainbusiness.nl en op de site van de makelaar zelf zijn in hoger beroep door [appellant] zelf in het geding gebracht. Het hof heeft geen aanleiding eraan te twijfelen dat de makelaar ook voor het overige naar waarheid heeft verklaard. Verder is de door de makelaar vervaardigde brochure in het geding gebracht. De enkele stelling dat op het gehuurde geen “te huur”-bord is bevestigd, rechtvaardigt - indien al juist - niet de conclusie dat HSV of haar makelaar zich onvoldoende heeft ingespannen. Hoe zinvol een dergelijk bord is kan de makelaar het best bepalen. 3.10 Ook als juist is dat HSV zich in haar zoektocht aanvankelijk in het bijzonder heeft gericht op de medische sector, vormt dat geen schending van de schadebeperkingsplicht. De aanwezigheid van de door [appellant] achtergelaten röntgenapparatuur kon voor dergelijke kandidaten een aantrekkelijk kenmerk van het gehuurde zijn en dus opbrengstverhogend werken. Het was ook in het belang van [appellant] dat een zo hoog mogelijke huurprijs zou worden gerealiseerd. Bovendien was HSV uiteraard op zoek naar een huurder voor een langere termijn dan alleen de nog resterende jaren van het contract met [appellant], dus zij hoefde niet meteen al te grote concessies te doen teneinde de door [appellant] te vergoeden schade te beperken. Uiteindelijk is de vraagprijs van het gehuurde verlaagd en is het gehuurde verhuurd aan een yoga-instituut. Naar het oordeel van het hof heeft HSV zich bij het zoeken naar een huurder opgesteld zoals van haar mocht worden verwacht. 3.11 Of het vinden van een nieuwe huurder nu wel of niet is belemmerd door verhalen over stralingsgevaar in het gehuurde en zo ja, wie die verhalen in de wereld heeft gebracht, kan in het midden blijven. Ook niet relevant is het betoog van [appellant] dat het gehuurde gebrekkig was. Waar het om gaat, is dat het gehuurde daadwerkelijk gedurende langere tijd niet is verhuurd en uiteindelijk voor een lagere prijs is verhuurd. De daaruit voortvloeiende huurderving vormt schade die HSV niet zou hebben geleden als [appellant] het huurcontract was nagekomen, zoals hij verplicht was. In het eindvonnis in de hoofdzaak is immers komen vast te staan dat de staat van het gehuurde geen grond opleverde voor beëindiging van de huurovereenkomst door [appellant]. Beslagkosten 3.12 HSV heeft in eerste aanleg betoogd dat de kantonrechter in het eindvonnis in de hoofdzaak ten onrechte de kosten van het beslag heeft afgewezen, omdat door haar wel degelijk de beslagstukken waren overgelegd. Zij heeft deze kosten in de schadestaatprocedure nogmaals gevorderd. De kantonrechter heeft deze kosten toegewezen op grond van de overweging dat de rechter in de schadestaatprocedure kan terugkomen van beslissingen in het vonnis in de hoofdzaak over de (omvang van de) schade, als die beslissingen op een onjuist feitelijke of juridische grondslag berusten. Dat laatste is hier volgens de kantonrechter het geval, omdat HSV voldoende met bewijsstukken heeft aangetoond dat die kosten zijn gemaakt. Tegen dit oordeel is grief 4 gericht. [appellant] meent dat in het eindvonnis in de hoofdzaak deze kosten definitief zijn afgewezen. Zij beroept zich op het bepaalde in artikel 236 lid 1 Rv en (het hof leest:) artikel 353 lid 1 Rv (kort gezegd: het gezag van gewijsde). 3.13 Ook deze grief faalt. In de schadestaatprocedure kan niet meer over de grondslag van de aansprakelijkheid worden gedebatteerd. De beslissingen daarover in het onherroepelijke eindvonnis in de hoofdzaak hebben gezag van gewijsde. Dat is anders voor beslissingen in het eindvonnis in de hoofdzaak die de omvang van de schade betreffen. Voor deze beslissingen geldt dat artikel 236 lid 1 Rv niet een van de artikelen is die in het hiervoor al genoemde 615a Rv op de schadestaatprocedure van toepassing zijn verklaard. Wat betreft het debat over de omvang van de schade is de schadestaatprocedure te beschouwen als een voortzetting van de procedure in de hoofdzaak. Daarom geldt een beslissing in het eindvonnis in de hoofdzaak over schadeposten in de schadestaatprocedure als een bindende eindbeslissing, ook als die is neergelegd in het dictum. Daarvan kan de rechter terugkomen als die beslissing op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag berust.

3.20 Geen van de grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HSV begroot op € 2.238,33 aan verschotten en € 2.157,= voor salaris en € 173,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

Omdat [appellant] niet heeft betwist dat de beslagstukken in de hoofdzaak wel waren overgelegd, maar door de kantonrechter kennelijk over het hoofd zijn gezien, bestaat in deze schadestaatprocedure grond om deze beslissing te herstellen. Vaste lasten 3.14 De kantonrechter heeft het door HSV gevorderde bedrag van € 2.220,09 aan schadevergoeding voor vaste lasten (water en energie) toegewezen op grond van de overweging dat het afsluiten en stopzetten van servicecontracten op grond van de toepasselijke algemene bepalingen voor rekening van [appellant] was. Met grief 5 bestrijdt [appellant] dit oordeel. [appellant] heeft stukken overgelegd als bewijs voor zijn stelling dat hij bij zijn vertrek uit het gehuurde de levering van water en elektriciteit heeft laten stopzetten. Verder voert hij aan dat HSV geen originele facturen in het geding heeft gebracht van de in rekening gebrachte maandbedragen en van de jaarafrekeningen en dat uit de wisselende bedragen blijkt dat derden in het gehuurde water en energie hebben gebruikt. 3.15 In hoger beroep heeft HSV aangevoerd dat het gebruikelijk is om bij leegstand van bedrijfsruimten de levering van water en elektriciteit te laten doorlopen om hoge heraansluitingskosten te vermijden. Bovendien is er ook bij leegstand altijd enig gebruik van water en energie, bijvoorbeeld ten behoeve van de schoonmaak en om te voorkomen dat leidingen bevriezen, aldus HSV. Dit betoog acht het hof overtuigend. Het is redelijk dat de kosten van water en energie bij [appellant] in rekening worden gebracht, omdat HSV die kosten bij juiste naleving van de huurovereenkomst door [appellant] niet had hoeven dragen. De hoogte van de door HSV gevorderde bedragen is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dit betekent dat ook deze grief tevergeefs is voorgedragen. Kosten van verwijdering röntgenapparatuur 3.16 Bij zijn vertrek uit het gehuurde heeft [appellant] zijn röntgenapparatuur achtergelaten. Na verloop van tijd is HSV door de ANVS genoodzaakt de apparatuur te doen afvoeren. De haar daarvoor in rekening gebrachte kosten (€ 1.472,41) zijn door de kantonrechter toegewezen. Met grief 6 komt [appellant] daartegen op. Hij voert aan dat hij na de afmelding van de apparatuur bij de ANVS heeft gewacht op de schriftelijke beantwoording door die instantie, waarvan hij wist dat die enige tijd in beslag zou nemen. De reactie van de ANVS is kennelijk in de brievenbuis van het gehuurde beland en door HSV niet doorgeleid naar [appellant]. Pas tijdens het geding in eerste aanleg is [appellant] van de demontage en de verwijdering van de apparatuur op de hoogte gebracht. HSV had haar schade kunnen beperken door [appellant] te waarschuwen dat de apparatuur moest worden verwijderd. Hij had dat kosteloos kunnen doen. Het is niet duidelijk wat er is gebeurd met de andere kostbare spullen die [appellant] heeft achtergelaten. HSV heeft daarvoor niet als een goed verhuurder gezorgd, aldus [appellant]. 3.17 Het betoog van [appellant] gaat niet op. Hij is met de noorderzon vertrokken en heeft daarmee te kennen gegeven zich niets gelegen te laten liggen aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, waaronder die van lege oplevering aan het einde van de huur. Uit artikel 10.3 van de algemene bepalingen volgt dat dergelijke achtergelaten goederen op kosten van de huurder kunnen worden verwijderd. [appellant] heeft moeten begrijpen dat de kans bestond dat HSV op enig moment genoodzaakt zou zijn de röntgenapparatuur uit het gehuurde te laten verwijderen. Desalniettemin heeft hij de boel de boel gelaten. Als het antwoord van de ANVS voor [appellant] werkelijk van belang was, had hij deze zijn actuele adres kunnen doorgeven. Op HSV rustte onder de geschetste omstandigheden niet de plicht [appellant] te waarschuwen toen zij tot demontage en verwijdering overging. De overige achtergelaten goederen heeft HSV zich op grond van artikel 10.3 mogen toe-eigenen. Hoogte van de geldende huurprijs 3.18 Volgens grief 7 is de kantonrechter bij de berekening van de huurderving over de periode van 1 februari 2018 tot en met 31 maart 2020 van een verkeerde maandhuur uitgegaan. Onderdeel van de huur was vanaf 1 januari 2017 een vergoeding ten bedrage van vijftien procent, die in de plaats kwam van btw over de huur. Na tien jaar had deze vergoeding opnieuw moeten worden vastgesteld, omdat toen de herzieningsperiode voor de aftrek van voorbelasting ter zake van het gehuurde was verstreken. Gebruikelijk is een percentage van drie tot acht procent, aldus [appellant]. 3.19 De huurovereenkomst tussen [appellant] en HSV is per 31 maart 2015 verlengd met vijf jaar, kennelijk zonder dat afspraken zijn gemaakt over een andere huurprijs per 1 januari 2017. Ook na 1 januari 2017 hebben partijen daarover geen afspraken gemaakt. Zelfs is niet gesteld of gebleken dat [appellant] op het maken van dergelijke afspraken heeft aangedrongen. Onder deze omstandigheden bestaat er geen reden om bij de schadeberekening van een andere huurprijs uit te gaan dan die partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst zijn overeengekomen, inclusief de indexering tot en met 2018. Hierop stuit grief 7 af.