ECLI:NL:GHAMS:2023:344

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.311.755/01 GDW nummer eerste aanleg : C/13/703284 / DW RK 21/383 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 februari 2023 inzake 1 [appellant 1] , gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] , 2. [appellant 2] , gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] , 3. [appellant 3] , gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] , 4. [appellant 4] , gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 2] , appellanten, gemachtigden: mrs. M.J. Ubbens en S.S.F. van Renswoude, advocaten te Groningen, tegen BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, gemachtigde: mr. A. van den Brink. Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarders en het BFT genoemd. 1 De zaak in het kort Het BFT heeft in 2019 een onderzoek verricht bij de gerechtsdeurwaarders en heeft geconcludeerd dat er geen volledige financiële dekking is geweest voor de voorfinanciering van out-of-pocketkosten, dat de bewaringspositie op onjuiste wijze is berekend en dat er sprake is geweest van een stagnerende afwikkeling en afrekening van dossiers van een opdrachtgever. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. De gerechtsdeurwaarders hebben op 7 juni 2022 een beroepschrift – met een bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 9 mei 2022 (ECLI:NL:TGDKG:2022:92). 2.2. Het BFT heeft op 15 juli 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend. 2.3. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen. 2.4. De gerechtsdeurwaarders hebben op 17 november 2022 nadere stukken bij het hof ingediend. 2.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 november 2022. De gerechtsdeurwaarders zijn met hun gemachtigden en [naam 3] (controller) verschenen. Namens het BFT zijn de gemachtigde, [naam 1] , en [naam 2] verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van de gerechtsdeurwaarders aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 3 Feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Met grief 5 hebben de gerechtsdeurwaarders bezwaar gemaakt tegen de formulering van een van de vaststellingen. Het hof zal in het navolgende met dat bezwaar rekening houden. De feiten komen neer op het volgende: 3.1. Ingevolge artikel 30 Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) heeft het BFT een onderzoek ingesteld bij (de in de aanhef genoemde gerechtsdeurwaarders verbonden aan) LAVG. Het onderzoek betrof een (thema-)onderzoek naar de wijze waarop de gerechtsdeurwaarders de automatisering hadden ingericht en de wijze waarop de contractafspraken over tarieven en verdiensten waren verwerkt in (de afrekenstanden van) de bewaringspositie op enig moment. De uitkomsten van dit onderzoek zijn opgenomen in het definitieve rapport van het BFT met datum 14 april 2020. De reactie van de gerechtsdeurwaarders op een eerdere conceptversie van het rapport is opgenomen in het definitieve rapport. 3.2. Gedurende de onderzoeksperiode (2017 en 2018) heeft geen volledige dekking bestaan voor de out-of pocket kosten (hierna: OOP) van de gerechtsdeurwaarders. 3.3. LAVG heeft met Menzis Zorgverzekering N.V. (hierna: Menzis) als opdrachtgever sinds 1998 een zakelijke relatie. Op grond daarvan zijn verschillende portefeuilles van Menzis bij LAVG in behandeling. Een van de portefeuilles betreft de “oude kernzaken” die dagelijks met Menzis werden afgewikkeld, maar waarvan de opbrengsten – in verband met een oud automatiseringssysteem bij Menzis – pas in maart 2020 aan Menzis konden worden overgemaakt. Menzis heeft haar akkoord met deze vertraagde afrekening voor het eerst op 13 oktober 2021 schriftelijk bevestigd. 4 De klacht De door het BFT ingediende klacht omvat de volgende onderdelen. a. a) De gerechtsdeurwaarders voldeden in de in de klacht beschreven periode niet aan de Bestuursregel out-of-pocket ter regulering van de voorfinanciering van OOP. Het dekkingstekort op eisersniveau bedroeg per 31 december 2018 ruim € 13,3 miljoen. b) De gerechtsdeurwaarders hebben de bewaringspositie op een onjuiste wijze berekend. Niet in de dossierinformatie verwerkte voorschotten werden niet consequent in de bewaringsplicht betrokken. Hierdoor bestond per 30 juni 2019 een bewaringstekort van € 77.294,-. c) Er is sprake geweest van een stagnerende afwikkeling en afrekening van dossiers van opdrachtgever Menzis. 5 Beoordeling De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht op alle onderdelen gegrond verklaard en aan ieder van de gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing voor de duur van twee weken opgelegd. Daarnaast zijn de gerechtsdeurwaarders door de kamer hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer van € 1.500,-. Klachtonderdeel a: voorfinanciering van OOP 5.1. Het BFT voert aan dat het gerechtsdeurwaarders niet is toegestaan om OOP zoals informaties, griffierechten, kosten van verhuizers en slotenmakers voor te financieren. Indien een gerechtsdeurwaarder OOP voorfinanciert die het resultaat zijn van werkzaamheden voor een eiser, dan dient ten behoeve van deze voorfinanciering te allen tijde volledige financiële dekking aanwezig te zijn. Deze financiële dekking moet worden berekend op eiserniveau en mag niet worden gefinancierd door de gerechtsdeurwaarder. Deze regelgeving is vastgelegd in de Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out-of-pocketkosten (hierna: de Bestuursregel). Het BFT heeft geconstateerd dat in de onderzochte periode (2017 en 2018) geen volledige dekking bestond voor de OOP. Uit de door de gerechtsdeurwaarders aangeleverde gegevens bleek dat per 31 december 2018 een dekkingstekort bestond van afgerond € 13,3 miljoen. Door OOP voor te financieren hebben de gerechtsdeurwaarders een concurrentievoordeel gehad ten opzichte van andere gerechtsdeurwaarders die zich wel aan de regelgeving hielden. 5.2. De kamer heeft over dit klachtonderdeel het volgende overwogen. Gelet op hetgeen de gerechtsdeurwaarders hebben verklaard is er in elk geval een tekort op de OOP geweest van € 1,7 miljoen. Dat het volgens de gerechtsdeurwaarders niet de€ 13,3 miljoen is die het BFT stelt, doet niet af aan het feit dat het om een substantieel dekkingstekort gaat, dat gedurende een substantiële periode heeft bestaan. De gerechtsdeurwaarders hebben daarbij zelf aangevoerd dat het dekkingstekort na anderhalf jaar nog niet was weggewerkt, maar nog € 1,1 miljoen bedroeg. De kamer heeft vastgesteld dat de stand van het dekkingstekort die het BFT heeft opgemaakt de uitkomst is van de door de gerechtsdeurwaarders overgelegde administratie. Hier bestaat naar het oordeel van de kamer geen misverstand over. De discrepantie tussen de bedragen van het BFT en de gerechtsdeurwaarders is het gevolg van het door de gerechtsdeurwaarders gekozen systeem van het aanmerken van verschotten, waaruit volgt dat deze deels als eigen verdienste zijn gekwalificeerd én deels als verschotten. Dit betekent dat de gerechtsdeurwaarders er een extra administratie op na moeten houden om inzicht te hebben in de stand van de OOP. Dit maakt het niet mogelijk om met een druk op de knop te zien wat aan OOP moet worden betaald, laat staan dat het inzichtelijk is of hiervoor voldoende dekking is. De omstandigheid dat de onderneming van de gerechtsdeurwaarders er “financieel goed voor staat” zoals zij (bij herhaling) aanvoeren, is daarbij van ondergeschikt belang, nu dit geen reden is om niet aan regelgeving te voldoen. 5.3. Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de kamer aan en maakt die tot de zijne. Het hof voegt daaraan toe dat de gerechtsdeurwaarders in hoger beroep hebben erkend dat zij ten aanzien van de OOP hun administratie anders hadden moeten inrichten, opdat zij (en het BFT) op eenvoudigere wijze inzicht in de stand van de OOP-dekking hadden gehad. Dat de gerechtsdeurwaarders na de ontdekking van het tekort direct maatregelen hebben getroffen, doet niet af aan de constatering dat gedurende een lange periode (anderhalf jaar) niet aan de Bestuursregel werd voldaan. Dit klachtonderdeel is gegrond. Klachtonderdeel b: onjuiste berekening bewaringspositie, voorschotten 5.4. Het BFT heeft geconstateerd dat per 30 juni en 30 september 2019 voorschotten van opdrachtgevers niet in de dossiers waren verwerkt en ook niet in het lijstwerk op dossier- dan wel eiserniveau waren opgenomen. Deze voorschotbedragen waren ook niet consequent in de bewaringsplicht opgenomen. Op beide peildata betreft het een bedrag van € 471.828,- afkomstig van opdrachtgever [bedrijf] B.V. Aangezien de bewaringspositie per 30 juni 2019 € 394.534,- bedroeg, bestond op dat moment feitelijk een bewaringstekort van € 77.294,-. Per 30 september 2019 was er een bewaringspositie van € 852.099,- en bestond dus geen bewaringstekort meer. Doordat de voorschotten niet waren meegenomen bij de berekening van de bewaringsplicht hebben de gerechtsdeurwaarders geen correct beeld gehad van de stand van de bewaringspositie en heeft zelfs (ongezien) een bewaringstekort kunnen ontstaan. Hierdoor hebben de gerechtsdeurwaarders een risico genomen met derdengelden en gehandeld in strijd met artikel 17 Gdw en artikel 1 van de Administratieverordening, aldus het BFT. 5.5. De gerechtsdeurwaarders zijn in hun reactie op het conceptrapport van het BFT, hun verweer in eerste aanleg en hun verweer in hoger beroep uitgebreid op dit klachtonderdeel ingegaan. Volgens de kamer dient het aan voorschotten ontvangen bedrag van [bedrijf] (€ 471.828,-), volgens het model verslagstaat, dat onderdeel uitmaakt van de Administratieverordening, te worden opgenomen onder “niet in de dossieradministratie verwerkte voorschotten” en hebben de gerechtsdeurwaarders dit ten onrechte niet gedaan. De gerechtsdeurwaarders stellen zich echter op het standpunt dat voornoemd bedrag, dat wel in een subdossieradministratie was opgenomen, niet tot de bewaringsplicht dient te worden gerekend omdat het genoemde voorschot geplaatst dient te worden in de kolom “afrekenstand kosten groter dan de ontvangsten”. Dit heeft tot gevolg dat voornoemd bedrag bij de berekening van de bewaringspositie ook volgens het model verslagstaat geen rol speelt. De gerechtsdeurwaarders hebben ter onderbouwing van hun standpunt de producties 4, 5a en 5b overgelegd. De gerechtsdeurwaarders verwijzen in dit verband uitdrukkelijk naar productie 5b en de navolgende passage daaruit: “ Het [bedrijf] voorschot ten bedrage van € 471.828, welke LAVG heeft opgenomen in haar dossieradministratie, is in dit overzicht opgenomen. Het toegewezen voorschot heeft uitsluitend betrekking op eisers met een negatieve bewaarplicht. Het voorschot wordt dan ook geplaatst in de kolom afrekenstand kosten groter dan ontvangsten. De kolom afrekenstand kosten groter dan ontvangsten is geen onderdeel van de bewaarplicht. Het [bedrijf] voorschot heeft dan ook geen invloed op de bewaarplicht. De bewaringspositie van € 394.534 blijft onverminderd van kracht .” 5.6. Het BFT heeft na het gemotiveerde verweer van de gerechtsdeurwaarders – zoals in 5.5. weergegeven – geen nader onderzoek gedaan of een reactie op dat verweer gegeven. Daarom is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat daadwerkelijk een bewaringstekort heeft bestaan. De gerechtsdeurwaarders hebben weliswaar erkend dat de verslagstaat die zij hebben ingediend onvolledig was omdat het voorschot niet in de kolom “afrekenstand kosten groter dan de ontvangsten” was verwerkt, maar daar gaat de klacht niet over. Dit klachtonderdeel zal daarom ongegrond worden verklaard. Klachtonderdeel c: stagnerende afwikkeling dossiers Menzis 5.7. Uit de schriftelijke verklaring van Menzis van 13 oktober 2021 blijkt dat er een mondelinge afspraak heeft bestaan tussen Menzis en LAVG over de wijze van afwikkeling van de dossiers. De gerechtsdeurwaarders hebben dit ter zitting in hoger beroep nader toegelicht. Het hof vindt het opmerkelijk en – met het oog op tuchtrechtelijke aansprakelijkheden – onverstandig dat de gerechtsdeurwaarders een afspraak zoals zij die met Menzis hebben gemaakt niet schriftelijk hebben vastgelegd. Maar een stagnerende afwikkeling van dossiers met deze opdrachtgever is er niet geweest. De gerechtsdeurwaarders hebben de desbetreffende zaken afgewikkeld zoals met hun opdrachtgever afgesproken. Dat betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is. Conclusie en maatregel 5.8. Uit het voorgaande volgt dat alleen klachtonderdeel a gegrond is. De overige twee klachtonderdelen zijn ongegrond. In de beschreven periode hebben de gerechtsdeurwaarders niet aan de Bestuursregel voldaan. Alle beklaagde gerechtsdeurwaarders zijn in dezelfde mate verantwoordelijk voor de beleidskeuze om geen voorschotten te vragen aan opdrachtgevers voor de OOP. Gelet op de aard van de handelwijze, die leidt tot financieel gewin voor het deurwaarderskantoor, acht het hof voor alle beklaagde gerechtsdeurwaarders de maatregel van een berisping en een boete van € 2.500,- per persoon passend en geboden. Geen kostenveroordeling in hoger beroep 5.9. Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarders is gedeeltelijk gegrond. Het hof heeft namelijk minder klachtonderdelen dan de kamer gegrond verklaard en een minder zware maatregel opgelegd. Het hof ziet daarom af van een kostenveroordeling in hoger beroep. 5.10. Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer niet in stand kan blijven. Het hof zal de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid – met uitzondering van de kostenveroordeling – vernietigen en een nieuwe beslissing geven. 6 Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de kostenveroordeling; en, opnieuw beslissende: - verklaart klachtonderdeel a gegrond; - legt aan ieder van de gerechtsdeurwaarders de maatregel van berisping en een geldboete van € 2.500,- per persoon op. De wijze waarop de gerechtsdeurwaarders de boete moeten voldoen zal per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarders worden medegedeeld. De termijn waarop de boete moet zijn voldaan bepaalt het hof op vier weken na dagtekening van die aangetekende brief; - verklaart de klachtonderdelen b en c ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023 door de rolraadsheer.