ECLI:NL:GHAMS:2023:3319

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.315.728/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/708569 / HA ZA 21-916 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 november 2023 inzake STICHTING MUSIC-SOUND 22, gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, appellante, advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam, tegen Q82 ACOUSTICS B.V., gevestigd te Diemen, geïntimeerde, advocaat: mr. F. Jonk te Amsterdam.

Partijen worden hierna MS22 en Q82 genoemd. MS22 is bij dagvaarding van 22 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2022 (hierna: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen MS22 als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Q82 als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Partijen hebben de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. MS22 heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en die van Q82 alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Q82 in de kosten van beide instanties, met nakosten. Q82 heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van MS22 in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.32 van het bestreden vonnis een aantal vaststaande feiten opgesomd. Omdat geen van partijen daartegen bezwaren heeft geuit, zal ook het hof van de vastgestelde feiten uitgaan, alsmede van hierna nog te vermelden andere feiten die, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, in rechte zijn komen vast te staan. Opgemerkt wordt nog dat de rechtbank volgens MS22 niet alle relevante feiten heeft vermeld, maar het hof oordeelt dat zij daartoe ook niet was gehouden. Niettemin zal het hof het door MS22 gestelde, voor zover relevant en erkend of niet (voldoende) betwist, hierna als tussen partijen vaststaand vermelden. ( a) MS22 is een door de overheid gesubsidieerde stichting. Haar doel is om jeugdig muziektalent muziek te laten opnemen. ( b) Q82 is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de bouw van muziekstudio’s. ( c) Op 12 februari 2019 hebben partijen met elkaar gesproken over het mogelijk door Q82 creëren van een professionele geluidsstudio op de entresol van het pand van MS22, waarin op de begane grond door de bestuurder van MS22 een autogarage wordt geëxploiteerd. MS22 heeft te kennen gegeven een zogenoemde ‘vocal booth’ ruimte (een kleine ruimte om zang op te nemen) te wensen. ( d) Na een offerte van 25 februari 2019 heeft Q82 op 27 december 2019 per e-mail MS22 een op haar verzoek aangepaste offerte (nummer 2019/127) toegestuurd waarin, voor zover relevant, is opgenomen: “Offerte: Music-Sound 22 Totaalprijs: € 52.490,00 excl BTW. Onze algemene voorwaarden zijn van toepassing, deze zijn als bijlage toegevoegd aan de email. (...) Betalingsvoorwaarden: Bij opdracht gelden de volgende betalingsvoorwaarden: 1e termijn 15%: per ommegaande 2e termijn 35%: 14 dagen voor aanvang werkzaamheden. 3e termijn 45%: voor oplevering 4e termijn 5%: binnen 7 dagen na oplevering” Anders dan in de eerdere offerte is niet opgenomen dat de isolatiewaarde 49dB zou moeten zijn, maar er kan (in hoger beroep) van worden uitgegaan dat deze waarde is overeengekomen. ( e) MS22 heeft de offerte van 27 december 2019 de dag erna (digitaal) voor akkoord ondertekend en op 29 december 2019 15% van de aanneemsom betaald, te weten € 9.526,94 inclusief btw. ( f) Omdat zij wilde weten of de entresolvloer waarop de studio zou komen te staan voldoende draagkracht zou hebben, heeft Q82 van MS22 een berekening hiervan opgevraagd. Op 27 januari 2020 heeft MS22 een e-mail gestuurd aan Q82 waarin zij heeft geschreven dat de maximale belasting van de vloer 18.900 kg (“54m2 x 350kg”) is. ( g) Op 29 januari 2020 heeft Q82 MS22 een e-mail gestuurd met een toelichting op de kosten van de offerte. In deze e-mail staat onder meer: “Hierbij stuur ik je op jouw verzoek een toelichting op de kosten en waar mogelijk de specificatie. (…) Zoals omschreven in offerte 127, bestaat de opdracht uit de volgende onderdelen: • Soundproofing studio & vocal booth met een isolatiewaarde 49 dB en een oppervlakte van ca 30 m2 (…) Soundproofing studio & vocal booth € 35.950 Een zwevende vloer met rubber ontkoppeling, vurenhouten frame met glaswol vulling (...) Airconditioning Mitsubishi 2,5 kw in studioruimte, achterwand Actieve verse lucht circulatie door studio en vocal booth, zodat ook vocal booth gekoeld is.” ( h) Dezelfde dag heeft Q82 MS22 een factuur gestuurd ter grootte van € 22.229,52, zijnde 35% van de aanneemsom inclusief btw. MS22 heeft deze factuur betaald. ( i) Op 3 februari 2020 is Q82 begonnen met de bouw van de muziekstudio. ( j) Bij brief van 6 februari 2020 heeft Q82 MS22 onder meer het volgende doen weten: “Vandaag, 6 februari 2020, zijn wij genoodzaakt de werkzaamheden stil te leggen. De reden is dat wij sterk twijfelen of de entresol vloer (…) waarop de 2 studio’s worden gebouwd, sterk genoeg is. Vervelend maar absoluut noodzakelijk om te bepalen wat de draagkracht is van de huidige entresol vloer. Wij kunnen niet verder gaan met de werkzaamheden voordat duidelijk is of de vloer het gewicht van de door ons te bouwen studio’s op de bestaande entresol vloer toelaatbaar is.” In opdracht van MS22 heeft Technisch Adviesbureau DPW hiernaar onderzoek verricht en daarover op 21 februari 2020 een rapport uitgebracht. MS22 heeft Q82 op 22 februari 2020 ingelicht dat zij de vloer zelf zou laten verstevigen. Op 28 februari 2020 hebben MS22 en Q82 een stuk ondertekend, waarin zij onder meer verklaren dat: “• Opdrachtgever bekend is met de te gebruiken materialen nodig voor de bouw van de muziekstudio en het daarmee gepaard gaande gewicht. • Opdrachtgever de bestaande entresol constructie laat verstevigen zodat deze voldoende dragend is voor de bouw van de muziekstudio. • Opdrachtgever nimmer opdrachtnemer aansprakelijk kan stellen voor de (financiële) gevolgen die kunnen ontstaan door het (gedeeltelijk) instorten van de bestaande entresol vloer. Te denken valt aan materiele schade, herbouwkosten, lichamelijk letsel aan personen etc. (...)” Op 2 maart 2020 is de entresolvloer door METAK verstevigd. ( k) Op 5 maart 2020 heeft Q82 haar werkzaamheden hervat. ( l) Op 1 april 2020 heeft Q82 een e-mail gestuurd aan MS22 met als bijlage een factuur ter grootte van € 27.558,36, waarbij 45% van de aanneemsom in rekening werd gebracht evenals enkele meerwerkposten en de creditering van minderwerk, alles inclusief btw. In deze e-mail staat, voor zover relevant: “De soundproof deuren zullen maandag samen met de ventilatie geplaatst gaan worden. De soundproofing zal hiermee worden afgerond en opgeleverd. Wij sturen je daarom hierbij de factuur voor de volgende aanbetaling van 45%. (...) De betaling van deze factuur willen we graag voor aankomend weekend ontvangen. Het is belangrijk dat deze aanbetaling wordt voldaan zodat we onze werkzaamheden kunnen voortzetten. De stuc werkzaamheden staan ingepland op dinsdag 7 april. Dit betekent dat jullie naar verwachting vanaf 14 april kunnen schilderen. Het plaatsen van de akoestiek staat ingepland op maandag 20 april en zal naar verwachting duren tot woensdag 22 april. Daarna zullen wij de vloer gaan plaatsen. Hiermee is ook de akoestiek afgerond en daarmee het gehele project, waarna de eindfactuur zal ontvangen.” MS22 heeft deze factuur niet betaald. ( m) Toen Q82 op 6 april 2020 op de bouwplaats was heeft MS22 haar desgevraagd meegedeeld nog niet aan betaling te zijn toegekomen. Q82 heeft haar toen gezegd haar werkzaamheden te zullen opschorten als de factuur niet werd betaald, hetgeen zij MS22 heeft bevestigd in een mail van 7 april 2020. ( n) MS22 heeft op 7 april 2020 MK Bouwtoezicht en Advies (hierna: MKBT&A) ingeschakeld om het dan toe geleverde werk van Q82 te inspecteren. De algemene conclusie van het rapport van MKBT&A van die dag luidt, voor zover van belang: “De Soundproofing studio nog niet gereed en compleet om te kunnen opleveren, omdat; - (…) - (…) er volgens de toelichting per mail van 29-1-2020 (…) een aantal essentiële zaken ontbreken; zoals bijvoorbeeld een werkende airconditioning Mitsubishi 2,5 KW (…)” ( o) Partijen hebben verschillende pogingen gedaan om verder te gaan of afspraken te maken maar dat is lange tijd niet gelukt. In juli 2020 zijn zij echter gaan praten over een vaststellingsovereenkomst. Op 7 juli 2020 heeft de toenmalige advocaat van Q82 een concept vaststellingsovereenkomst aan de advocaat van MS22 verstuurd. Ook op 8 juli 2020 is hierover tussen partijen gecorrespondeerd.

Inleiding 3.1. In eerste aanleg heeft MS22 in conventie – na eiswijziging en voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - voor recht verklaart dat MS22 de overeenkomst tussen partijen op 10 september 2020 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, dan wel de overeenkomst zal ontbinden en daarbij zal verklaren dat Q82 als gevolg van de ontbinding aansprakelijk is voor de door MS22 geleden nog te lijden schade, - voor recht verklaart dat MS22 voor de prestaties van Q82 die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden, geen vergoeding aan Q82 verschuldigd is, - Q82 zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ad € 70.612,47 inclusief btw, met wettelijke rente, - Q82 zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ad € 1.778,95 inclusief btw wegens buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw, met wettelijke rente, - Q82 zal veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente, en in de nakosten. 3.2. MS22 heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Q82 is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat MS22 daarom op 10 september 2020 de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Als gevolg daarvan zijn over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. De werkzaamheden die door Q82 zijn verricht vertegenwoordigen geen waarde omdat de studio in zijn geheel niet voldoet. Q82 dient daarom de door MS22 betaalde facturen terug te betalen en, voorts, als schade te vergoeden de door MS22 te maken kosten voor de bouw van een nieuwe studio, sloopkosten, expertisekosten en de kosten ter vervanging van de sloten van het pand omdat Q82 haar de sleutels niet heeft teruggegeven, aldus MS22. 3.3. Q82 heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en in reconventie – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - MS22 zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 15.480,24 ter zake van nakoming, met wettelijke rente, - MS22 zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.954,12 wegens schadevergoeding, met wettelijke rente, - MS22 zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.050,58 aan buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente, - MS22 zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. 3.4. Q82 heeft aan deze vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat MS22 eerstgenoemd bedrag aan haar verschuldigd is op grond van de overeenkomst en het tweede bedrag als schadevergoeding vanwege materialen die zij als gevolg van de ontbinding door MS22 niet meer kan gebruiken. MS22 heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. 3.5. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van MS22 afgewezen, behoudens een toegewezen bedrag van € 532,40 wegens de vervanging van de sloten van het pand, met wettelijke rente, en MS22 in de desbetreffende proceskosten veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Q82 ter grootte van € 15.480,24 ter zake van nakoming en die van € 2.500,00 ten titel van schadevergoeding toewijsbaar geacht, maar in totaal (kennelijk als gevolg van een rekenfout) slechts € 16.980,24 toegewezen, met wettelijke rente. Voorts heeft de rechtbank MS22 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.143,21 wegens buitengerechtelijke incassokosten, eveneens met wettelijke rente. Ten slotte heeft zij MS22 in de desbetreffende proceskosten en de nakosten, alles met rente, verwezen. Het vonnis is, behalve ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Akte van MS22 van 8/11/19 april 2022 3.6. Alvorens de grieven te bespreken merkt het hof allereerst op dat de stelling van MS22 dat de rechtbank haar akte van 8 april 2022 kennelijk niet meer bij de beoordeling heeft betrokken berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Niet alleen immers heeft de rechtbank dit stuk vermeld bij het verloop van de procedure, zij het met als datum 11 april 2022 (MS22 heeft dit stuk overigens in hoger beroep overgelegd met als datum 19 april 2022, de dag waarop in eerste aanleg de mondelinge behandeling plaatsvond), maar bovendien heeft zij – naar in het bijzonder uit overweging 3.1 blijkt – met de in die akte neergelegde eiswijziging rekening gehouden. Hoe dan ook, het hof zal de inhoud van die akte bij de beoordeling betrekken. Incidenteel hoger beroep? 3.7. Voorts overweegt het hof dat het in het door Q82 in paragraaf 9 van haar memorie van antwoord gestelde geen incidenteel hoger beroep leest tegen de beslissing van de rechtbank in conventie om het door MS22 ter zake van de vervanging van de sloten gevorderde bedrag van € 532,40, met rente, toe te wijzen. Q82 heeft immers bij het petitum van haar memorie op dit punt geen vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van die vordering geëist. Hiermee strookt dat zij in de kop van haar memorie van antwoord geen melding heeft gemaakt van een incidenteel hoger beroep. De factuur van 1 april 2020 3.8.1. Met grief I betoogt MS22 dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat Q82 met haar factuur van 1 april 2020 om betaling van 45% van de aanneemsom heeft gevraagd (welke 45% op grond van de overeenkomst opeisbaar was ‘voor oplevering’), terwijl het werk verre van gereed voor oplevering was. Q82 heeft volgens MS22 herhaaldelijk ten onrechte en prematuur betaling van deze factuur als voorwaarde gesteld voor het verrichten van verdere werkzaamheden. 3.8.2. Daargelaten of Q82 terecht de betaling van deze factuur wenste alvorens verder te gaan met haar werkzaamheden, vaststaat dat zij op 9 juli 2020 die werkzaamheden heeft hervat zonder dat deze factuur (geheel of gedeeltelijk) was voldaan. Bij deze stand van zaken had MS22 duidelijk moeten maken wat voor gevolg de rechtbank aan deze volgens MS22 onterechte betalingsaanspraak en opschorting door Q82 had moeten verbinden. Dit klemt te meer, omdat MS22 geen schade als gevolg van in de periode 1 april 2020 tot 9 juli 2020 opgelopen vertraging heeft gevorderd. De grief treft dus geen doel. Niet voldoen aan planning en afspraken 3.9. Grief II houdt in dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het feit dat Q82 bij herhaling niet heeft voldaan aan de door haarzelf verstrekte planning en (nadere) afspraken. Het hof zal deze grief, waar nodig, in samenhang met de overige grieven behandelen. Fatale termijn 28 en/of 30 juli 2020 3.10.1 Grief III houdt in dat de rechtbank in overweging 4.5 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de data 28 en/of 30 juli 2020 niet zijn bedoeld als fatale opleverdata. De grief faalt op grond van het volgende. 3.10.2 De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen: “Uit de e-mail van 8 juli 2021 (…) [bedoeld wordt de hiervoor onder 2 (o) geciteerde e-mail van 8 juli 2020; hof] blijkt niet dat de data van 28 en 30 juli 2020 zijn bedoeld als fatale opleverdata. De datum van 28 juli 2020 is bedoeld als voorschouw van een eventuele oplevering op 30 juli 2020. Hiermee staat vast dat de datum van 28 juli 2020 dus is bedoeld om te bepalen óf er opgeleverd kan worden op 30 juli 2020. Daarmee is 30 juli 2020 dus geen vooraf vastgestelde fatale oplevertermijn.

3.14.1. Voor zover de grieven VII en VIII, gericht tegen de overwegingen 4.18, 4.21, 4.22 en 4.24 van het bestreden vonnis, voortbouwen op de eerdere grieven, falen zij op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist. 3.14.2.

3.14.3. MS22 heeft niet duidelijk gemaakt waarom het oordeel van de rechtbank dat de kosten ter versteviging van de vloer niet toewijsbaar zijn (overweging 4.24), onjuist zou zijn. De grief wordt op dat punt, als niet toegelicht, van de hand gewezen. 3.14.4. De conclusie is dat de grieven die zijn gericht tegen het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, alle falen, reden waarom dat vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd. Dit laatste geldt (dus) ook voor wat betreft de proceskosten. Aanneemsom verminderd met besparingen 3.15.1. Met haar eerste grief IX betoogt MS22 dat de rechtbank in reconventie een te laag bedrag aan besparingen van de pro resto aanneemsom heeft afgetrokken. De grief faalt op grond van het volgende. 3.15.2. De stelling van MS22 dat het gerealiseerde werk geen (enkele) waarde heeft is niet relevant, evenmin als de vraag welke waarde aan het door Q82 geleverde moet worden toegekend. Op grond van artikel 7:764 lid 2 BW moet immers in het onderhavige geval, waarin MS22 geacht kan worden met de ontbindingsbrief van 10 september 2020 de overeenkomst te hebben opgezegd, de voor het gehele werk geldende prijs worden betaald, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. 3.15.3. In de verdere toelichting bestrijdt MS22, verwijzend naar productie D, een aantal kostenposten van Q82. Daargelaten dat het hof niet duidelijk is in welk verband, wanneer en door wie dat stuk is opgesteld, gaat het in het kader van de hier aan de orde zijnde kwestie niet om de kosten van Q82 (in beginsel is MS22 Q82 namelijk de overeengekomen aanneemsom verschuldigd, voor zover nog niet betaald) , maar om de besparingen die Q82 geniet als gevolg van het feit dat zij het werk niet behoeft af te maken. Tegen de door de rechtbank op dit punt in overweging 4.28 van het bestreden vonnis gevolgde redenering en becijfering, die sluit op een door MS22 aan Q82 nog te betalen bedrag van € 15.480,24, heeft MS22 geen enkel (steekhoudend) argument ingebracht. Ontbindingsschade 3.16.1. Met de tweede grief IX betoogt MS22 dat de rechtbank ter zake van ontbindingsschade ten onrechte een bedrag van € 2.500,00 vanwege door Q82 niet meer te gebruiken materialen heeft toegewezen. 3.16.2. Terecht betoogt MS22 dat de toewijzing van dit bedrag dubbelop is, omdat op grond van het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW slechts met besparingen rekening dient te worden gehouden. Bij gebreke van stellingen die tot een ander oordeel nopen, moet worden aangenomen dat de betrokken materialen zijn begrepen in het bedrag dat MS22 per saldo op grond van de overeenkomst aan Q82 schuldig is. Bovendien is de overeenkomst niet ontbonden, zodat voor toekenning van schadevergoeding wegens ontbinding geen plaats is. Dit bedrag zal derhalve alsnog worden afgewezen. De tweede grief IX slaagt. Buitengerechtelijke incassokosten 3.17.1. Met grief X komt MS22 allereerst op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 1.143,21 aan buitengerechtelijke incassokosten. 3.17.2. Daargelaten dat de rechtbank te dezen meer heeft toegewezen (€ 1.143,21) dan door Q82 was gevorderd (€ 1.050,58), is het hof van oordeel dat Q82 niet inzichtelijk heeft gemaakt welke concrete werkzaamheden zij heeft verricht – in het bijzonder: welke brieven zij heeft geschreven – ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Anders dan Q82 meent, geeft het daarover door haar bij conclusie van antwoord/eis, sub 123, gestelde onvoldoende duidelijkheid, reeds omdat daar niet is vermeld op welke concrete correspondentie wordt gedoeld. Daarom zal deze vordering alsnog worden afgewezen. In zoverre is de grief gegrond. 3.17.3. Voor het overige mist grief X zelfstandige betekenis en faalt hij.

3.18.1. Om praktische redenen zal het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, worden vernietigd en zal worden toegewezen een bedrag van € 15.480,24, met de daarover gevorderde wettelijke rente. Het door Q82 meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 3.18.2. Omdat partijen in reconventie over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in zoverre tussen hen worden gecompenseerd als na te melden. Kosten van het hoger beroep 3.19. MS22 zal, als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Ten slotte 3.20. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen; vernietigt het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt MS22 om aan Q82 te betalen een bedrag van € 15.480,24, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 december 2021 tot de dag der voldoening; wijst het door Q82 in reconventie meer of anders gevorderde af; compenseert de proceskosten in reconventie aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; veroordeelt MS22 in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Q82 begroot op € 5.689,00 aan verschotten en € 2.157,00 aan salaris van de advocaat; verklaart dit arrest met betrekking tot de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.S. Arnold en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 november 2023.

De laatste e-mail ter zake, die van 8 juli 2020, van de advocaat van Q82, houdt in, voor zover relevant: “Cliënte hervat morgen 9 juli 2020 om 10:00 uur haar werkzaamheden; ik ga er vanuit dat haar ongehinderd toegang wordt verleend. Cliënte draagt – onder het voorbehoud dat er sedert de opschorting van haar werkzaamheden geen onvoorziene voorvallen in de wekruimtes hebben plaatsgevonden – zorg voor behoorlijk en technisch vereist herstel van eventuele aanwezige gebreken in vloer- en gipsplaten, zodat verdere werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Cliënte draagt zorg voor voldoende droging van het stucwerk en zal uw cliënte informeren wanneer het stucwerk “schilderdroog” is. Met de aanvang van het schilderwerk door uw cliënte zal cliënte ook de airco en het ventilatiesysteem monteren en aan uw cliënte de (eigen) test- en (fabrieks-) garantierapporten ter beschikking stellen van airco, ventilatie en akoestiek, waarna u ten behoeve en in opdracht van uw cliënte vanaf uw derdenrekening een bedrag van € 15.000,00 aan cliënte betaalt – dat zal verder nog worden vastgelegd in de vaststellings- en depotovereenkomst. Op 28 juli 2020 vindt de voorschouw plaats. Wanneer naar objectieve maatstaven blijkt dat op 30 juli 2020 kan worden opgeleverd betaalt u ten behoeve en in opdracht van uw cliënte vanaf uw derdenrekening een bedrag van € 13.000,00 aan cliënte. Na oplevering kan cliënte eventuele gebreken nog herstellen en uiterlijk 7 dagen na de oplevering betaalt u ten behoeve en in opdracht van uw cliënte vanaf uw derdenrekening een bedrag van € 2.848,95 aan cliënte. Naar mijn oordeel hebben partijen nu een werkbare modus voor de herstart van de werkzaamheden gevonden.” ( p) Q82 heeft op 9 juli 2020 haar werkzaamheden hervat. Er is geen vaststellingsovereenkomst getekend. Op 28 juli 2020 heeft de in de e-mail van 8 juli 2020 genoemde voorschouw plaatsgevonden. MKBT&A heeft in een rapport van 28 juli 2020 als ‘algemene conclusie’ geschreven: “De Soundproofing studio nog niet gereed en compleet om te kunnen voorschouwen, omdat; - De werkzaamheden nog niet of niet geheel zijn uitgevoerd volgens de afgesproken planning, zie mail van 8 juli [zie hiervoor, (o); hof]. - (…) - Het lijkt mij een utopie om op 30 juli te kunnen opleveren, zeker gezien het feit dat er ook nog een aantal zaken uit de inspectie van 7-4-‘20 nog steeds niet zijn opgepakt.” ( q) Op 30 juli 2020 heeft MKBT&A nogmaals de situatie beoordeeld. Zij vermeldt in haar rapport van die dag onder meer het volgende: “Foto 2: De buitenzijde van de gang is het stucwerk op de gipsplaten onvoldoende vlak afgewerkt om te kunnen schilderen. Foto 3: Detail aansluiting gipsplaat vertoont scheurvorming, door het niet toepassen van Uniflott og. Algemene conclusie: “De Soundproofing studio nog niet gereed en compleet om te kunnen opleveren omdat; - De airco ontbreekt - De wanden onvoldoende vlak zijn. - En er niet aan de geluidsnormen voldaan wordt, zie offerte Soundproofing studio & vocal booth met een isolatiewaarde 49 dB en een oppervlakte van ca 30 m2. (…)” ( r) Bij e-mail van 4 augustus 2020 heeft Q82 MS22 de reactie van het door haar ingeschakelde bureau Bouw & Interim Management (hierna: BBIM) op de rapportages van MKBT&A van 28 en 30 juli 2020 doen toekomen. Hierin staat, voor zover van belang: “De werkzaamheden zijn nog niet geheel uitgevoerd overeenkomstig de afgesproken planning van 8 juli 2020 Er zijn vertragingen ontstaan die nu hebben geleid tot het niet meer op tijd kunnen leveren van onder andere de airco en de desk. De desk komt uit Spanje en kan eind augustus weer worden geleverd. Bij dit verslag is een nieuwe planning gevoegd. De airco (…) Het merk Mitsubishi is niet meer direct leverbaar. Dat duurt volgens de leverancier minimaal 4 weken maar er is geen zekerheid over de levering, Op 31 juli wordt door Q82 Acoustics een alternatief aan de opdrachtgever aangeboden. Dit merk, Fuji, is direct leverbaar en van minimaal dezelfde kwaliteit. Het is aan de opdrachtgever om snel een besluit te nemen zodat de airco kan worden geplaatst. (…) Utopie om op 30 juli op te leveren etc. Opleveren in de zin dat alles gereed is overeenkomstig de goedgekeurde en getekende offerte is inderdaad nu niet meer op het genoemde tijdstip mogelijk. Reactie op de onderdelen van het rapport: Algemene opmerking De werkzaamheden zijn nog niet gereed. De fotocessie geeft dat ook aan. Tussen voorschouw c.q. vooroplevering en feitelijke oplevering zit minimaal 1 week en niet 2 dagen. Dit is gebruikelijk in de bouw. Wat Q82 Acoustics betreft is de bedoelde voorschouw nu uitgevoerd Bij de oplevering kan door de opdrachtgever en de MKRT&A opnieuw een opname worden gedaan en de eerder overeengekomen nog uit te voeren punten op afgewerkt gecontroleerd. • Het stucwerk De eerste indruk is dat het stucwerk er goed uitziet. Afgesproken wordt dat als in een later stadium er scheurvorming plaatst vindt en dit niet veroorzaakt wordt door de bestaande onderliggende constructie, Q82 Acoustics deze scheurvorming zal repareren. (...) Er is altijd sprake van droogtijd. Deze kleine scheurtjes kunnen ook makkelijk worden weg gesausd. Op sommige plekken staat de wand enkele millimeters uit het lood. Dit heeft geen negatieve invloed op de akoestische waarde en is na aankleding van de studio’s ook niet meer waarneembaar. (…) • Meeting [hier en hierna wordt kennelijk telkens bedoeld: meting; hof] dB’s De heer Kronenburg heeft persoonlijk een test uitgevoerd. Deze test wordt per omgaande aan Q82 Acoustics gestuurd. Q82 Acoustics zal deze meeting beoordelen. In principe is afgesproken dat de studio een isolatiewaarde heeft van ongeveer 49 dB. Opgemerkt moet worden dat de meeting zal plaats vinden op de begane grond, de geluidsbron staat in de studio.” ( s) Na 30 juli 2020 hebben MKBT&A namens MS22 en Q82 overleg gevoerd over de voortzetting van de werkzaamheden. Daarbij heeft Q82 meegedeeld dat wegens leveringsproblemen in verband met Covid-19 de Mitsubishi airco niet geleverd kon worden. ( t) Op 31 juli 2020 heeft MKBT&A per e-mail aan Q82 laten weten: “(...) Het een en ander is onderling afgesproken; • Q82 doet een voorstel tot ontbinding van het contract. Of • Q82 maakt een nieuwe planning. • Q82 doet een voorstel voor een ander type nieuwe airco. • Q82 doet een voorstel om de 49 db te halen. (...)” ( u) Op 4 augustus 2020 heeft Q82 een nieuwe planning gemaakt en overlegd met MKBT&A. Per e-mail heeft Q82 toen ook aangegeven om als alternatief een Fuji airco te plaatsen. Op 5 augustus 2020 heeft Q82, na vragen hierover van MS22, gespecificeerd dat het om een Fuji R32 airco gaat. ( v) Op 6 augustus 2020 heeft MS22 per e-mail Q82 laten weten dat zij niet zal worden toegelaten tot het pand om de Fuji airco te plaatsen omdat deze airco niet gelijkwaardig is aan of vergelijkbaar is met de Mitsubishi airco. MS22 heeft meegedeeld dat zij op 17 augustus 2020, als haar deskundige installateur terug is van vakantie, kan beslissen. ( w) Op 24 augustus 2020 heeft MS22 Q82 een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud: “Ondanks het voorgaande stelt mijn cliënte uw cliënte voor de allerlaatste maal in de gelegenheid de overeenkomst deugdelijk en volledig na te komen (inclusief Mitsubishi-airco). Daartoe dient het gehele werk, overeenkomstig de offerte en hetgeen op 8 juli 2020 tussen partijen aanvullend afgesproken is, uiterlijk op 4 september 2020 te zijn opgeleverd overeenkomstig de materiële afspraken. Mocht dat opnieuw niet lukken, dan cliënte de overeenkomst, al dan niet partieel, ontbinden.

Daarnaast lijken deze data met name te zijn bedoeld om – juist ten behoeve van Q82 – betaling af te dwingen. Er zijn wel planningen tussen partijen uitgewisseld waar op 30 juli 2020 ‘oplevering’ is voorzien, maar een datum in een dergelijke planning is niet een fatale termijn.” 3.10.3. Het hof verenigt zich met deze overweging en maakt deze tot de zijne. Niets van wat MS22 in de toelichting op de grief, bezien in samenhang met die op grief II, heeft aangevoerd leidt tot een ander oordeel. De door MS22 onder §22 van de memorie van grieven als citaat gepresenteerde en gecursiveerde passage ‘daarna vindt oplevering plaats op 30 juli 2020’ staat niet in de mail van 8 juli 2020 en evenmin in die van 30 juni 2020 van de toenmalige advocaat van Q82 aan die van MS22 en/of de daarbij gevoegde planning. In deze planning wordt weliswaar uitgegaan van een oplevering op 30 juli 2020, maar MS22 heeft niet duidelijk weten te maken waarom onjuist is het oordeel van de rechtbank dat een datum in een dergelijke planning geen fatale termijn is. Heeft de ingebrekestelling van 24 augustus 2020 tegen 4 september 2020 effect? 3.11.1. Met de grieven IV en V, die tezamen kunnen worden besproken, komt MS22 op tegen het oordeel van de rechtbank (in de overwegingen 4.6 tot en met 4.9 van het bestreden vonnis) dat de ingebrekestelling van MS22 van 24 augustus 2020 (verder: de ingebrekestelling), waarin staat dat het werk op 4 september 2020 moet zijn opgeleverd, geen effect sorteert en dat het verstrijken van een fatale termijn geen grond was voor ontbinding. 3.11.2. MS22 verwijt de rechtbank allereerst dat zij de ingebrekestelling slechts tot één gebrek terugbrengt, namelijk tot de Mitsubishi airco, terwijl dit volgens MS22 niet de kern is van de sommatie. 3.11.3. Afgezien van door MS22 aan Q82 in de ingebrekestelling gemaakte verwijten die geen sommatie inhouden, kan MS22 op zichzelf worden toegegeven dat de ingebrekestelling niet alleen betrekking heeft op de Mitsubishi airco maar ‘breder’ is: “(…) stelt mijn cliënte uw cliënte (…) in de gelegenheid de overeenkomst deugdelijk en volledig na te komen (inclusief Mitsubishi airco). Daartoe dient het gehele werk, overeenkomstig de offerte en hetgeen op 8 juli 2020 tussen partijen aanvullend afgesproken is, uiterlijk op 4 september 2020 te zijn opgeleverd overeenkomstig de materiële afspraken.” Echter, de rechtbank heeft geoordeeld dat de sommatie met betrekking tot de airco onredelijk was en – kennelijk – dat daarom de ingebrekestelling geen effect sorteerde. Als het oordeel van de rechtbank ten aanzien de airco juist is, heeft dat inderdaad tot gevolg dat van Q82 niet kon worden geëist het (gehele) werk op 4 september 2020 op te leveren en kon zij niet met betrekking tot onderdelen van het werk, die zij mogelijk wel op of voor die datum in orde had kunnen maken, in verzuim geraken. Daarom zal nu eerst worden onderzocht of de rechtbank terecht heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de sommatie van MS22 met betrekking tot de airco onredelijk was. 3.11.4. Het hof stelt voorop dat MS22 niet, althans onvoldoende duidelijk en gemotiveerd, is opgekomen tegen het in overweging 4.8 van het bestreden vonnis vervatte oordeel van de rechtbank – en de gronden waarop dat oordeel berust – dat MS22 geen Mitsubishi airco kon eisen, omdat partijen een dergelijke levering niet zijn overeengekomen. De stelling van MS22 dat zij geen Mitsubishi airco heeft geëist verdraagt zich niet met de (hiervoor herhaaldelijk geciteerde) tekst van de ingebrekestelling: ‘inclusief Mitsubishi airco’. Het moge zo zijn dat Q82, hoewel dit niet was overeengekomen, in beginsel bereid was MS22 een Mitsubishi airco te leveren, het was MS22, zoals uit de onder 2 (r) geciteerde mail blijkt, in ieder geval op 4 augustus 2020 duidelijk dat die airco volgens Q82 toen niet leverbaar was. MS22 heeft echter – blijkens de onder 2 (v) genoemde e-mail van 6 augustus 2020 – geen genoegen genomen met het door Q82 aangeboden alternatief en – naar uit de ingebrekestelling blijkt – geëist dat uiterlijk op 4 september 2020 een Mitsubishi airco, dus niet slechts een airco die daaraan gelijkwaardig zou zijn, aangelegd zou zijn. Dit kon MS22 echter in de geschetste omstandigheden in redelijkheid niet van Q82 eisen. Mede gezien het onder 3.11.3 overwogene, heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat de ingebrekestelling geen effect heeft gesorteerd. MS22 kon dan ook de ontbinding van de overeenkomst niet baseren op het verstrijken van een fatale termijn. Niets van wat MS22 in de toelichting op deze grief, en op grief II, verder heeft aangevoerd kan tot een ander oordeel leiden. De grieven IV en V falen daarom, evenals – zo is nu gebleken – grief II. Criterium “Zou studio nooit kunnen gaan voldoen?” 3.12.1. De eerste grief VI houdt in dat de rechtbank in overweging 4.10 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de stelling van MS22, inhoudende dat wat is opgeleverd niet voldoet, zo opvat dat duidelijk was dat het tot dan toe geleverde werk zo slecht was, dat de studio nooit zou kunnen gaan voldoen. Volgens MS22 heeft de rechtbank aldus een te strenge maatstaf gehanteerd. De grief mist doel op grond van het volgende. 3.12.2. Voor zover de grief voortbouwt op de stellingen van MS22 dat de data 30 juli 2020 en 4 september 2020 fatale termijnen waren, geldt hetgeen bij de behandeling van de grieven II tot en V is overwogen ook hier. 3.12.3. Voor het overige miskent MS22 dat de rechtbank met de zojuist weergegeven interpretatie van de stelling van MS22, dat wat is opgeleverd niet voldoet, slechts een voor MS22 welwillende poging heeft gedaan deze stelling een zinvolle inhoud te geven. Immers, het werk is niet opgeleverd, ook niet gedeeltelijk, er was geen fatale termijn overeengekomen en de ingebrekestelling van 24 augustus 2020 heeft geen effect gesorteerd. De rechtbank heeft MS22 het volle pond willen geven door te onderzoeken of zich de situatie voordeed dat nakoming blijvend onmogelijk was, zodat MS22 de overeenkomst kon ontbinden zonder dat verzuim aan de zijde van Q82 vereist was; vgl. artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub a BW, bezien in verband met artikel 6:265 BW, beide leden. De rechtbank heeft dit aldus – correct – ingevuld door aan te nemen dat dit het geval zou zijn als (ten tijde van de ontbindingsbrief van 10 september 2020) zou moeten worden geoordeeld dat de studio nooit zou gaan kunnen voldoen. Zou de studio nooit kunnen gaan voldoen? 3.13.1. Met haar tweede grief VI betoogt MS22, kort gezegd, dat de rechtbank in de overwegingen 4.15 tot en met 4.17 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeengekomen geluidisolatie van 49dB zou kunnen worden gehaald. 3.13.2. In de toelichting op deze grief gaat MS22 in het bijzonder in op de hiervoor bij de feiten vermelde rapporten van Geluid Plus van 22 januari 2021 en EMN van 25 juni 2021 en de kritiek op laatstgenoemd rapport van Geluid Plus van 30 maart 2022 en [naam] (verbonden aan EV Acoustics) van 31 maart 2022. Wat MS22 echter niet doet is het hof duidelijk maken welke overwegingen van de rechtbank (of onderdelen daarvan) op grond van die rapporten onjuist zijn en op welke onderdelen de motivering van de rechtbank (daarom) spaak loopt, behalve ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat bij een vastgestelde isolatiewaarde bij tests van 45dB of 46dB de isolatiewaarde van 49dB door middel van kleinere aanpassingen alsnog zou kunnen worden gehaald als de studio helemaal klaar is.