ECLI:NL:GHAMS:2023:3081

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer : 200.316.270/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 9469381\CV EXPL 21-14152 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2023 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. E.W. Heespelink te Zoetermeer, tegen LUCHTVERKEERSLEIDING NEDERLAND, gevestigd te Schiphol (gemeente Haarlemmermeer), geïntimeerde, advocaat: mr. D.J. Rutgers te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en LVN genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 9 september 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 17 juni 2022 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en LVN als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 oktober 2023 mondeling doen toelichten, [appellant] door mr. E.W. Heespelink, LVN door mr. A. Hiebendaal, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zal verklaren voor recht dat [appellant] in aanmerking komt voor een inverdienpercentage van 20% bovenop zijn IKV-budget in verband met door hem verrichte OE taken, met veroordeling van LVN in de kosten van het geding in beide instanties. LVN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 1Samenvatting In deze zaak gaat het in hoger beroep over de beslissing van LVN om bij de vaststelling van de IKV-aanspraken van [appellant] geen rekening te houden met door hem verrichte taken als Operational Expert. De kantonrechter heeft die beslissing als redelijk beoordeeld en de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof komt tot dezelfde conclusie en bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. (1.1 tot en met 1.22) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast: 2.1. LVN is een zelfstandig bestuursorgaan, ingesteld bij de Wet Luchtvaart. LVN is verantwoordelijk voor de afhandeling van het (civiele) luchtverkeer in Nederland. Sinds de inwerkingtreding van de WNRA per 1 januari 2020 hebben de medewerkers van LVN een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW. LVN heeft zogenoemde operationele en niet-operationele functies. Op deze functies zijn verschillende salarissystemen of -gebouwen van toepassing. 2.2. [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 oktober 1985 als aspirant verkeersleider [plaats] bij LVN in dienst getreden. Zijn salaris bedraagt thans € 7.046,- bruto per maand (schaal G21 trede 21). 2.3. In 1986 is [appellant] verplaatst naar Schiphol. Hij heeft daar van 1997 tot 2010 een niet-operationele- of bureaufunctie bekleed. Zijn laatste niet-operationele functie betrof coördinator investigation bij de afdeling S&P. [appellant] werd gehonoreerd volgens de bijbehorende salarisschaal reeks C, schaal 11, trede 11; met een maximum salaris van € 5.823,- bruto per maand. 2.4. De functie van coördinator bij de afdeling S&P is in 2010 komen te vervallen en [appellant] is herplaatst in een operationele functie, de functie verkeersleidings-assistent (verder VLA) bij de afdeling Area Control Center (ACC), niveau 1. Het maximum salaris behorend bij die functie was toen volgens de bijbehorende salarisreeks D, schaal 28 en trede 16, een maximum salaris van € 5.760,- bruto per maand. 2.5. Bij brief van 12 mei 2010 heeft LVN aan [appellant] bericht:‘Op 26 april 2010 heeft u uw bewijs van bevoegdheid behaald voor de functie van Verkeersleidingsassistent (VLA) (…). In verband hiermee wordt u per 1 april 2010 benoemd tot VLA ACC niveau 1. Zoals eerder vermeld (…) bent u hoger ingeschaald (op grond van de bureaufunctie, kantonrechter/hof) dan de voor deze functie geldende salarisschaal. In verband hiermee blijft uw salaris ongewijzigd; namelijk € 5.823,- (salarisreeks C, salarisschaal 11, trede 11), bruto per maand.’. 2.6. [appellant] is per 1 mei 2012 benoemd tot Operationeel Expert Procedures VLA ACC. Aan deze zogenaamde OE-taak zijn in beginsel twee periodieken verbonden. Bij brief van 16 mei 2012 heeft LVN [appellant] in dat verband bericht:‘Per 1 april 2012 wordt u benoemd tot Verkeersleidingsassistent ACC niveau 2 Tevens wordt u naar aanleiding van vacature 6 per 1 mei 2012 benoemd als Operationeel Expert Procedures VLA ACC. Beide benoemingen hebben geen salariële consequenties omdat u hoger bent ingeschaald dan de voor deze functie geldende salarisschaal.’. 2.7. In augustus 2016 heeft LVN [appellant] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 vanuit het salarisgebouw voor de bureaufuncties naar dat van de operationele functies verplaatst. [appellant] is in reeks G, schaal 21, trede 21 (21G21) geplaatst. Zijn salaris bleef ongewijzigd. 2.8. Op 14 februari 2017 heeft [appellant] zijn OE-taken neergelegd. Bij brief van 20 maart 2017 heeft LVN aan [appellant] bevestigd:‘Per 14 februari 2017 heeft u, op eigen verzoek, uw Operationeel Expert PRO OSD functie neergelegd. Omdat u in het verleden vanuit een herplaatsingsfunctie bent geplaatst, is met u afgesproken dat u een garantie heeft op uw huidige salaris. Het neerleggen van uw OE functie heeft daarom geen arbeidsvoorwaardelijke gevolgen.’. 2.9. De arbeidsovereenkomst van werknemers van LVN eindigt in beginsel indien zij de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. In de Regeling Loopbaanvorming voor uitvoerende operationele functies LVNL 2012 (verder RLBV) is opgenomen dat voor werknemers met een operationele functie een leeftijdsgrens geldt. Voor de functie VLA is die op 60 jaar gesteld. De werknemer kan dan gebruikmaken van de Regeling functioneel leeftijdsnon-activiteitsverlof (FLNA). Indien een werknemer daar geen gebruik van wenst te maken kan hij gebruikmaken van de zogenoemde Regeling individueel keuzeverlof (IKV regeling). De werknemer dient zijn keuze twee jaar vóór het bereiken van de leeftijdsgrens mee te delen aan LVN. De regelingen zijn opgenomen in de RLBV. 2.10. Op basis van de IKV regeling kan een werknemer in een operationele functie – kort gezegd – bepalen hoe hij zijn opgebouwde IKV budget besteed in de periode vanaf het bereiken van de leeftijdsgrens, in het geval van [appellant] 60 jaar, tot het bereiken van de AOW leeftijd. 2.11. De IKV regeling is ingevoerd per 2 augustus 2017. Op 1 oktober 2018 is de IKV regeling aangepast na overleg tussen de vakbonden en het bestuur van LVN. 2.12. In de RLBV is ter zake van de huidige IKV regeling opgenomen dat de IKV grondslag is gebaseerd op de inschaling van (het salaris van) de werknemer twee jaar voorafgaand aan het bereiken van de IKV-gerechtigde leeftijd. De IKV grondslag is inclusief de extra opgebouwde beloning voor de On the Job training (OJT) taak. De beloning voor het geven van OJT heeft de werknemer na 20 jaar volledig inverdiend voor de IKV grondslag. Bij de IKV grondslag wordt geen rekening gehouden met de beloning die een werknemer krijgt voor, onder meer, de OE taken (Operationeel Expert taken). In het geval van een OE taak bedraagt deze twee periodieken bovenop het salaris. De werknemer kan voor het uitvoeren van de OE taak wel een extra percentage, bovenop de IKV grondslag, voor het IKV budget ‘inverdienen’. 2.13. [appellant] heeft aan LVN meegedeeld gebruik te willen maken van de huidige IKV regeling. 2.14. Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de uitleg van de bepalingen uit de huidige IKV regeling. 2.15. Per e-mail van 14 april 2020 heeft [appellant] aan mevrouw [naam 1] , verbonden aan de HR afdeling van LVN, bericht :‘Ten eerste staat er in de IKV-regeling die ik van jou heb ontvangen dat er bij de IKV-grondslag geen rekening wordt gehouden met de beloning die je krijgt als je OE-taken uitvoert. Dit houdt dus in, dat, als je OE bent en je hier twee periodieken extra voor betaald krijgt, deze twee periodieken niet meetellen voor de IKV-grondslag. Dit betekent echter niet dat er bij mij zo maar twee periodieken afgetrokken kunnen worden voor de IKV-grondslag want ik heb nooit twee periodieken extra betaald gekregen. Het salaris dat ik ontvang en de schaal waar ik zit (21/21) is mijn basissalaris en dat is dus altijd zonder twee extra OE periodieken geweest. Mijn IKV-grondslag is dus 21/21.’. 2.16. Tevens deelt [appellant] mee op grond van zijn OE werkzaamheden een percentage van 20% te hebben inverdiend. 2.17. Tussen partijen is vervolgens over dit punt gecorrespondeerd. Per e-mail van 5 oktober 2020 heeft mevrouw Winkelman, verbonden aan de afdeling HR van LVN, aan [appellant] bericht:‘In onze CAO staan salarisschalen, in deze schalen is heel duidelijk bepaald dat 2 periodieken in de schaal zijn bedoeld voor OE-taken. Door een herplaatsing ben je jarenlang (te) hoog ingeschaald en uitbetaald, gezien voorgaande is destijds ook afgesproken dat je voor het uitoefenen van extra OE-taken en OJT taken géén extra beloning zou ontvangen, maar dat deze beloning als het ware al in je salaris zit. Je bent hiermee akkoord gegaan en hebt hier nooit bezwaar tegen gemaakt waarmee dit vaststaat. Wanneer je de IKV-regeling bekijkt blijkt duidelijk dat OE-taken niet meetellen bij de vaststelling van de grondslag, de 2 periodieken voor OE-taken worden op de grondslag in mindering gebracht, waarbij een percentage kan worden inverdiend.

3.1. De kantonrechter heeft de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat hij op basis van de IKV-regeling aanspraak heeft op een toevoeging aan zijn IKV-budget van een inverdienpercentage van 20% afgewezen en daarbij overwogen dat een redelijke uitleg meebrengt dat geen rekening dient te worden gehouden met bijtelling of aftrek van fictieve periodieken wegens het verrichten van neventaken. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2. De grieven van [appellant] komen er op neer dat de kantonrechter (net als de voordien door partijen ingeschakelde onafhankelijk adviseur mr. [naam 3] ) het ten onrechte voor redelijk heeft gehouden dat de wel door [appellant] verrichte aanvullende taken (in hoger beroep nog slechts beperkt tot de OE-taken) door de werking van de inkomensgarantie niet leiden tot een verhoging van de IKV-grondslag. Meer in het bijzonder vindt [appellant] dat de opinie van mr. [naam 3] en het gelijkluidend oordeel van de kantonrechter “dat het redelijk is om geen rekening te houden met in te verdienen percentages of kortingen wegens verrichte neventaken” niet of althans onvoldoende dragend gemotiveerd zijn. Hij wijst er daarbij op dat hij, anders dan zijn collega’s, geen extra beloning voor de door hem wel verrichte extra taken heeft ontvangen, hetgeen hij onredelijk acht, hetgeen mitsdien ook geldt voor het nadien geen rekening houden met de beloning die collega’s voor die extra taken hebben ontvangen. 3.3. Het betoog van [appellant] faalt. Tussen partijen staat vast dat [appellant] in het verleden een salarisgarantie heeft gekregen waardoor hij nadien geen recht had op betaling van toeslagen die zijn collega’s wel ontvingen, omdat zijn garantiesalaris nimmer onder het met die toeslagen in zijn nieuwe functie te bereiken maximumsalaris is gekomen. [appellant] erkent ook dat hij heeft ‘berust’ in het ontbreken van betaling van die toeslagen. Dat sluit ook aan bij het standpunt van LVN dat in het verleden, bij de start en het door [appellant] staken van de OE-taken, door LVN op rechtsgevolg gerichte besluiten zijn genomen (tot niet-betaling van toeslagen, respectievelijk tot het achterwege laten van een korting op het salaris wegens het beëindigen van de extra taken), waartegen [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt. LVN stelt zich daarom op het standpunt dat die besluiten voor [appellant] bindend zijn, aangezien [appellant] toen nog ambtenaar was. Daarbij kan in midden blijven of [appellant] toentertijd op de mogelijkheid van bezwaar is gewezen omdat hij ook nadien nimmer bezwaar heeft gemaakt, maar, zoals door hem erkend, in bedoelde rechtsgevolgen heeft berust. Omdat deze OE-toeslagen nimmer aan hem zijn uitbetaald (want niet verschuldigd) is het logisch dat de daarvoor in de plaats komende, althans daaruit voortvloeiende, ‘inverdienpercentages’ niet aan [appellant] verschuldigd zijn bij de vaststelling van zijn IKV-aanspraken. Daarbij berust de opvatting van [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de inhoud van het eerste advies van mr. [naam 3] op een onjuiste lezing van dat advies. Zoals ter zitting aan [appellant] is voorgehouden staat in dat advies zonneklaar vermeld dat [appellant] redelijkerwijs geen aanspraak op een inverdienpercentage wegens verrichte OE-taken toekomt, zoals ook in het nader advies nogmaals is opgenomen en toegelicht. De grieven falen. 3.4. Voor zover [appellant] in grief 4 en de toelichting daarop door zijn verwijzing naar het standpunt van vakbondsonderhandelaar [naam 2] heeft willen betogen dat uit de IKV-regeling voortvloeit dat [appellant] , nadat zijn IKV-grondslag op het niveau van schaal 21G21 is vastgesteld, ook nog aanspraak op de inverdienregeling kon maken (hetgeen hij ter zitting nader heeft gepreciseerd door een beroep te doen op de letterlijke tekst van die regeling) berust ook deze nadere uitleg op een onjuiste lezing van diezelfde (letterlijke) tekst van de regeling. De IKV-regeling luidt, voor zover hier relevant, immers als volgt: “IKV-grondslag Je IKV-grondslag is gebaseerd op je inschaling. (…) Bij je IKV-grondslag wordt geen rekening gehouden met de beloning die je krijgt als je OE-, LKT- en/of managementtaken uitvoert. Deze beloning kun je als extra percentage inverdienen voor je IKV-budget.”. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat de inschaling van [appellant] schaal 21G21 is. Daarop is het door [appellant] bestreden besluit van LVN tot vaststelling van de voor [appellant] geldende IKV-aanspraken ook gebaseerd. Tussen partijen staat ook vast dat de feitelijke beloning die [appellant] voor de OE-taken kreeg toen hij die nog uitvoerde nihil was. Dat brengt, gelet op de letterlijke tekst van de geciteerde slotzin, dan ook mee dat ‘deze beloning’ ook op nihil dient te worden gewaardeerd, zodat de geschetste inverdienmogelijkheid zich bij [appellant] niet voordoet. De verdere context van de IKV-regeling of enige andere arbeidsvoorwaardenregeling van LVN leidt niet tot een andere beoordeling van de geciteerde teksten. Dat LVN voorafgaand aan de vaststelling van de IKV-aanspraken van [appellant] hem ook de keuze voor een alternatieve berekeningswijze (namelijk gebaseerd op het ‘oude’ systeem: mét aftrek van 2 periodieken én met de 20% inverdienregeling) heeft voorgehouden kan daaraan niet afdoen, al was het maar omdat [appellant] dit alternatief heeft afgewezen. Daarbij komt dat toepassing van die alternatieve berekeningswijze per saldo ook niet tot een hogere aanspraak zou hebben geleid. 3.5. De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Door [appellant] zijn geen of althans onvoldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van zijn vordering zouden kunnen leiden. 3.6. [appellant] dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij met de kosten van de procedure in hoger beroep te worden belast. Er zijn geen termen om de beslissing tot kostencompensatie in eerste aanleg te vernietigen, nu duidelijk is dat de kantonrechter met die kostencompensatie tot uitdrukking heeft willen brengen dat beide partijen (in conventie, respectievelijk reconventie) in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van LVN begroot op € 783,- aan verschotten en € 3062,-.voor salaris, beide posten te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, K.A.J. Bisschop en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.

Jouw standpunt hierover kunnen we niet volgen, het is het één of het ander: of je hebt geen OE-taken verricht en er wordt dan dus ook niets op je grondslag in mindering gebracht en je hebt dan ook geen extra percentage inverdiend, of je hebt wel extra OE-taken verricht welke in mindering worden gebracht op je grondslag en waarbij je deze taken als een extra percentage inverdient. (…) Om deze kwestie in goed overleg op te lossen hebben we eerder twee verschillende voorstellen aan je gedaan. Zo hebben we je de keuze gegeven om de huidige IKV regeling toe te passen óf de oude regeling waar geen sprake is van en lagere grondslag en inverdienen. Graag horen we uiterlijk binnen twee weken voor welk voorstel je kiest. Huidige regeling Bij een inschaling van schaal 21G trede 19 zijn de IKV-rechten als volgt opgebouwd: - 400% basis-uitkering: - 25% i.v.m. meer dan 30 ABP-dienstjaren op 1 juli 2024 - Extra 9,6% als gevolg van twee jaren en 80% opschorten - 20% omdat er extra taken zijn inverdiend tijdens de loopbaan: - Minus 40% omdat je tijdens het opschorten al een percentage opneemt uit je IKV-budget: Totaal bedragen zijn IKV-rechten met een grondslag van schaal 21G rede 19 414,6%, minus 1,4% op zijn grondslag (13 i.p.v. 20 volle jaren OJT) Oude regeling Bij een inschaling van 21G trede 21 volgens oude regeling: - 400% basis-uitkering; - 25% i.v.m. meer dan ABP-dienstjaren op 1 juli 2024: - Extra 9,6% als gevolg van twee jaren en 80% opschorten - Minus 40% omdat je tijdens het opschorten al een percentage opneemt uit je IKV-budget. Totaal bedragen zijn IKV-rechten met een grondslag in schaal 21G trede 21 394,6%.’ 2.18. [appellant] is niet akkoord gegaan met één van de voorstellen van LVN en heeft het geschil voorgelegd aan het Adviesloket. Het Adviesloket is een geschillencommissie die is ingesteld op grond van bijlage 1A van de Arbeidsvoorwaardenbundel 2021 van LVN. Het Adviesloket bestaat uit een onafhankelijk adviseur arbeidsvoorwaardenbundel, die door het bestuur van LVN en de vakbonden gezamenlijk wordt benoemd. Op dit moment is dat mr. [naam 3] . Het advies van het Adviesloket is niet bindend. 2.19. Op 25 januari 2021 heeft mr. [naam 3] advies over het geschil tussen partijen uitgebracht. Daarin is opgenomen:‘In afwijking van de gebruikelijke inschaling als VLA ACC en beloning met periodieken voor het verrichten van neventaken heeft de heer [appellant] een bijzondere positie vanwege diens salarisgarantie sinds zijn herplaatsing vanuit de niet-operationele dienst in 2010. Mijn advies is om bij de berekening van de IKV-grondslag uit te gaan van de van toepassing zijnde salarisschaal (twee jaar voorgaand aan de IKV gerechtigde leeftijd) en geen rekening te houden met bijtelling of aftrek van fictieve periodieken wegens het verrichten van neventaken (OE en OJT).’. 2.20. Per brief van 10 februari 2021 heeft LVN aan [appellant] meegedeeld het advies van mr. [naam 3] te volgen en heeft hem tevens meegedeeld:- ‘De grondslag voor je IKV is salarisschaal G 21, trede 21 (…) - Je krijgt geen extra IKV-percentage voor inverdiende extra taken; - Er wordt geen korting toegepast in verband met het minder dan 20 jaar OJT geven’. 2.21. Partijen hebben vervolgens getwist over de uitleg van het advies en het Adviesloket verzocht om een toelichting daarop. Het Adviesloket heeft op 20 april 2021 een vervolgadvies uitgebracht en daarin opgenomen:‘Motivering vervolgadvies Partijen leggen dit advies verschillend uit. De crux van het advies is gelegen in het feit dat de heer [appellant] sinds jaar en dag als VLA ACC in operationele dienst een vast salaris (gegarandeerd) heeft gekregen, dat als uitgangspunt dient bij het berekenen van de IKV-grondslag én verdiscontering in positieve en negatieve zin van (periodieke) beloning voor extra taken achterwege dient te blijven, omdat er geen grondslag is om met deze (fictieve) periodieken rekening te houden. Dus is er bij toepassing van de huidige regeling geen reden voor het betrekken van OJT-jaren (geen OJT-korting van 1,4%) en evenmin voor bijtelling wegens OE-taken (20%). De LVNL heeft het advies van 25 januari jl. dan ook juist geïnterpreteerd. Voor toepassing van de huidige IKV-regeling dient te worden uitgegaan van de huidige salarisschaal van de heer [appellant] , te weten G21 trede 21, waarbij geen rekening wordt gehouden met de in te verdienen percentages of kortingen wegens extra taken. Dit leidt tot het volgende: - de grondslag voor de IKV is salarisschaal G 21, trede 21 en uitgaande van een 400% basisuitkering gebaseerd op deze grondslag geldt: - geen extra IKV-percentage voor OE-taken; - geen korting in verband met (minder dan 20 jaar) OJT-taken - wel bijtelling van 25%, in geval van meer dan 30 ABP-dienstjaren op 1 juli 2024 - wel bijtelling van 9,6% ingeval van twee jaren en 80% opschorten - en 40% korting, ingeval tijdens het opschorten al een percentage uit het IKV budget wordt opgenomen Het is juist dat op basis van de oude en huidige regeling de IKV-rechten van de heer [appellant] aldus uitkomen op een percentage van 394,6% van de grondslag van schaal 21 G trede 21’. 2.22. [appellant] is op 23 juni 2022 60 jaar geworden.