ECLI:NL:GHAMS:2023:3012

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 19/00305 26 september 2023 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 15 februari 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/1306 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X B.V.] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. B. Emmerig (Holla advocaten) en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft een bedrag van € 270 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 1 februari 2017 het bezwaar van belanghebbende tegen de voldoening afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 15 februari 2019 als volgt beslist (belanghebbende is in deze uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - bepaalt dat aan eiseres een teruggaaf wordt verleend van € 270 ter zake van de op aangifte voldane overdrachtsbelasting; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.280; en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 29 maart 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Bij brief van 2 juni 2021 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof ambtshalve heeft kennisgenomen van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 december 2020, nr. 200.259.696 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274) in een civiele procedure tussen belanghebbende en [telecomprovider A] en dat het Hof heeft besloten om de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden totdat de Hoge Raad op het in die procedure ingestelde cassatieberoep van belanghebbende arrest heeft gewezen. De inspecteur heeft op dit bericht van het Hof gereageerd bij brief van 22 juni 2021. 1.6. Bij brief van 17 november 2022 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof ambtshalve heeft kennisgenomen van het inmiddels door de Hoge Raad (civiele kamer) gewezen arrest van 30 september 2022, nr. 21/01195 (ECLI:NL:HR:2022:1331) en beide partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op dit arrest. De inspecteur heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 30 november 2022. 1.7. Na ontvangst van de schriftelijke reactie van de inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 3 januari 2023 verzocht om behandeling van de zaak ter zitting en aangekondigd op een later moment op het arrest te zullen reageren (hetgeen is geschied tijdens de onder 1.8 vermelde zitting). 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2023. Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om de mogelijkheid te onderzoeken van een beëindiging van het geschil door middel van een compromis. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.9. Belanghebbende heeft het Hof op 3 mei 2023 schriftelijk bericht dat zij met de inspecteur geen overeenstemming heeft kunnen bereiken over een compromis. Hierna heeft het Hof het onderzoek gesloten en aan partijen bericht dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld. “1. Eiseres is een dochtervennootschap van [X LLC] , een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap die wereldwijd investeert in kasstromen in verband met locaties voor mobiele telefoniemasten. 2. [B] heeft bij notariële akte, verleden op 8 juni 2000, als eigenaar ten behoeve van [telecomprovider C] voor een periode van 15 jaar onder meer een opstalrecht gevestigd op een gedeelte van een tuin gelegen aan [ adres 1] . Blijkens deze akte zal [telecomprovider C] het opstalrecht uitsluitend gebruiken voor het oprichten, hebben, onderhouden en zo nodig vervangen van apparatuur, zulks ten behoeve van een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatiedoeleinden. Bij notariële akte van 26 maart 2015 heeft [B] het opstalrecht ten behoeve van [telecomprovider C] met 15 jaar verlengd, nadien stilzwijgend te verlengen met perioden van 5 jaar. 3. [B] heeft in januari 2016 als verhuurder met [telecomprovider D] als huurder een overeenkomst gesloten voor een periode van 15 jaar voor de verhuur van 25 vierkante meter aan de verhuurder in eigendom toebehorende grond gelegen aan [ adres 1] . De verhuurder heeft de huurder bij deze overeenkomst tevens toestemming gegeven voor de plaatsing van onderdelen van een zend- en ontvangstinstallatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op voormelde grond. 4. Op 12 april 2016 zijn eiseres en [B] verschenen voor mr. [notaris] , notaris te Eindhoven en is een ‘Akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen en retributie/andere geldelijke verplichtingen [ adres 1] ’ (hierna: de akte) verleden. De akte luidt, voor zover van belang: “Considerans a. Eigenaar is (bloot) eigenaar van een perceel grond met de zich daarop bevindende opstallen, plaatselijk bekend te ( [ adres 1] (…) (‘Registergoed’), dat gedeeltelijk belast is met het Recht van Opstal ten behoeve van [telecomprovider C] (…) c. Eigenaar is terzake van het Registergoed de hierna gedefinieerde Huurovereenkomst aangegaan met [telecomprovider D] d. [Eiseres] wenst de huurpenningen, de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen te verkrijgen die voortvloeien uit de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, met ingang van vandaag voor een duur van dertig (30) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan. Ter verkrijging van de huurpenningen en de vergoedingen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de huurpenningen, de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen zal vestigen ten behoeve van [eiseres]. Het is niet de bedoeling van Partijen om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik op het Registergoed te vestigen en/of [eiseres] enig risico te laten lopen voor waardeveranderingen van het Registergoed. e. partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] voor het vruchtgebruik en het vestigen van een kwalitatieve verplichting aan Eigenaar een vergoeding zal betalen van vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--), over welke vergoeding geen omzetbelasting is verschuldigd. (…) Vestiging vruchtgebruik Artikel 2 Eigenaar verklaart door middel van deze akte, (…), te vestigen ten behoeve van [eiseres], (…), het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van vandaag voor een duur van dertig (30) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst en het Recht van Opstal alsmede eventuele verlengingen daarvan. Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust Artikel 3 Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, de retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal. Partijen verstaan dat met deze akte geen vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het Registergoed wordt gevestigd zodat Eigenaar zijn recht om dat in de toekomst te doen ten volle kan blijven uitoefenen, zulks met inachtneming en respectering van het in deze akte bepaalde. Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik Artikel 4 Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen: a. [Eiseres] heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan vruchten te genieten. [Eiseres] komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen, de periodieke retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten respectievelijk het Recht van Opstal. b. [Eiseres] heeft het recht tot gehele of gedeeltelijke vervreemding en vertering van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. c. [Eiseres] is bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. d. Eigenaar zal eventueel aan hem betaalde huurpenningen, retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen die betrekking hebben op de periode vanaf ondertekening van deze akte, direct en zonder toepassing van enige verrekening betalen aan [eiseres]. e. Eigenaar zal zich onthouden van activiteiten die leiden tot opzegging of ontbinding van de Huurovereenkomst en het Recht van Opstal waaruit de vorderingsrechten belast met het vruchtgebruik voortvloeien, tenzij Eigenaar daartoe schriftelijk toestemming van [eiseres] of een machtiging van de kantonrechter heeft gekregen. f. [Eiseres] is vrij in de belegging en de wederbelegging of andere besteding van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en/of vermogensrechten. Beheershandelingen Artikel 5 [Eiseres] is ingevolge artikel 3:207 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Daartoe kan [eiseres] met inachtneming van de zorg van een goed vruchtgebruiker de volgende beheershandelingen verrichten: a. het voeren van het financieel en administratief beheer met betrekking tot de Huurovereenkomst en de huurpenningen respectievelijk het Recht van Opstal en de retributies, met dien verstande dat Eigenaar voor eigen rekening en risico verantwoordelijk blijft voor (de uitvoering van) verplichtingen die samenhangen met het operationeel en (bouw)technisch beheer van de relatie met de Telecom Operator; b. aan Eigenaar of diens Rechtsopvolger geadresseerde brieven, al dan niet aangetekend, met of zonder aangegeven waarde, in ontvangst te nemen en de daarvoor gevorderde bewijzen te ondertekenen; c. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van de Huurovereenkomst, zoals het (her)onderhandelen van de huurprijs en het opzeggen van de Huurovereenkomst op de wijze als daarin bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van de Huurovereenkomst voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); d.

Evenals bij de rechtbank is in geschil of zich in het onderhavige geval een belaste verkrijging heeft voorgedaan in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV). Meer specifiek is in geschil of belanghebbende bij de in onderdeel 4 van de rechtbankuitspraak vermelde akte een samenstel van rechten en verplichtingen heeft verkregen dat een belang vertegenwoordigt bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen als bedoeld in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist: “9. Artikel 2 van de Wbr luidt, voor zover van belang: “1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. 2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. (…)” 10. De wetsgeschiedenis van artikel 2 van de Wbr luidt, voor zover van belang: “Zoals in het algemeen deel van deze memorie is aangegeven, beoogt de wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 [voetnoot: Hoge Raad 11 december 2009, nr. 08/05312, LJN: BK1045] te repareren. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verkrijging in economische eigendom van een bestanddeel (opstal) van een onroerende zaak, waarvoor geen beperkt recht (recht van opstal) is gevestigd, niet belast is met overdrachtsbelasting. De tekst en het systeem van de wet laten volgens de Hoge Raad niet toe dat een verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak wordt aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van dat bestanddeel. Dat kan volgens de Hoge Raad alleen dan anders zijn «indien dat bestanddeel zakenrechtelijk ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een beperkt recht – in het bijzonder een recht van opstal – of een appartementsrecht.» De nu voorgestelde wijziging van artikel 2, tweede lid, van de wet beoogt de gevolgen van het arrest te repareren. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een ruime definitie ter zake van de economische eigendomsverkrijging van beperkte rechten werd beoogd. Onder economische eigendomsverkrijging dient aldus eveneens te worden verstaan de situatie dat partijen de vestiging van een beperkt recht overeenkomen en aldus handelen, zonder dat deze vestiging juridisch is of wordt geformaliseerd.[voetnoot: Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3.] Het oordeel van de Hoge Raad is dus niet conform de bedoeling van de wet. Met name in situaties van gelieerde partijen – zoals ook het geval was in de casus waarover de Hoge Raad heeft beslist – zou overdrachtsbelasting kunnen worden ontgaan. De voorgestelde wijziging beoogt de gevolgen van het arrest te repareren. Uit de huidige tekst en het systeem van de wet blijkt niet voldoende te kunnen worden afgeleid dat bedoeld is om een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak in de heffing te betrekken zonder dat dit bestanddeel ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een recht. Om die reden wenst het kabinet uitdrukkelijk op te nemen dat onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen, eveneens wordt verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat het belang vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen. (…)” (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 401, nr. 3, p. 29); en: “Met de wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer wordt beoogd geen eventuele onduidelijkheid te laten bestaan over het feit dat onder de verkrijging van economische eigendom ook de situatie wordt verstaan dat er in economische zin een beperkt recht op een onroerende zaak wordt verkregen, terwijl dat beperkte recht nog niet juridisch is gevestigd. Bij een dergelijke verkrijging wordt geheven over de waarde van het beperkte recht vermeerderd met de canon, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.” (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 401, nr. 5, p. 23). 11. De regeling van het vruchtgebruik is vastgelegd in Boek 3, Titel 8 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De wetsbepalingen luiden, voor zover van belang: “Artikel 201 Vruchtgebruik geeft het recht om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Artikel 207 1. Een vruchtgebruiker mag de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen gebruiken of verbruiken overeenkomstig de bij de vestiging van het vruchtgebruik gestelde regels of, bij gebreke van zodanige regels, met inachtneming van de aard van de goederen en de ten aanzien van het gebruik of verbruik bestaande plaatselijke gewoonten. 2. Een vruchtgebruiker is voorts bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen ten aanzien van die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. (…) Artikel 210 1. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is de vruchtgebruiker bevoegd in en buiten rechte nakoming te eisen van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. 2. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is hij tot ontbinding en opzegging van overeenkomsten slechts bevoegd, wanneer dit tot een goed beheer dienstig kan zijn. (…) Artikel 217 1. De vruchtgebruiker is bevoegd de aan het vruchtgebruik onderworpen zaken te verhuren of te verpachten, voor zover bij de vestiging van het vruchtgebruik niet anders is bepaald. (…)” 12. Aan verweerder kan worden toegegeven dat de bevoegdheden van eiseres verder strekken dan het verrichten van incassohandelingen, aangezien zij tevens bevoegd is te (her)onderhandelen over de bestaande huur- en opstalrechten, waaronder het opzeggen en aangaan van overeenkomsten. De rechtbank volgt verweerder echter niet in zijn betoog dat de situatie daarom gelijkgesteld moet worden met die waarin het vruchtgebruik op de verhuurde of met het opstalrecht bezwaarde grond zelf is gevestigd. De onderhavige bevoegdheid tot onderhandelen sluit weliswaar aan bij een situatie waarin het vruchtgebruik op een onroerende zaak zelf is gevestigd (artikel 3:217, eerste lid, van het BW), maar sluit ook goed aan bij een situatie waarin het vruchtgebruik op vorderingen is gevestigd (artikel 3:210, tweede lid, van het BW). Blijkens de akte is het recht van vruchtgebruik in juridische zin gevestigd op de vorderingsrechten tot betaling van huurpenningen, retributies en andere geldelijke verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst respectievelijk het recht van opstal betreffende grond aan [ adres 1] . Het bestaan van enig gebruiksrecht dat ziet op de grond zelf is niet aannemelijk geworden (artikel 3:201 van het BW). De partijen bij de akte hebben daarin juist met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat het niet hun bedoeling is om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik op de grond te vestigen en/of eiseres enig risico te laten lopen voor waardeveranderingen van de grond.

Standpunten inspecteur 5.1.1. De inspecteur heeft in hoger beroep aangevoerd dat de in de akte vastgelegde overeenkomst heeft geleid tot een belaste verkrijging door belanghebbende in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Weliswaar is met het onder 2.9 vermelde arrest van de Hoge Raad komen vast te staan dat bij de akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd en dat belanghebbende daarom jegens de huurder en de opstalgerechtigde geen recht heeft op rechtstreekse betaling van de huurpenningen respectievelijk de opstalretributies, maar dit betekent niet dat de door belanghebbende met de eigenaar gemaakte afspraken ook verbintenisrechtelijk ongeldig zijn; deze afspraken werken enkel niet jegens derden, maar wel tussen partijen onderling. 5.1.2. De tussen belanghebbende en de eigenaar bij de akte gemaakte afspraken bewerkstelligen volgens de inspecteur dat belanghebbende materieel de positie van vruchtgebruiker van de onroerende zaak (de antenne-opstalpunten) heeft verkregen, met de daaraan inherente risico’s wat betreft niet of slechts gedeeltelijk nagekomen huur- of retributieverplichtingen. De inspecteur heeft daarbij onder meer gewezen op het recht dat belanghebbende heeft op de vruchten van de verhuurde respectievelijk met het opstalrecht bezwaarde grond – belanghebbende kan immers van de eigenaar doorbetaling vorderen van de door deze van de huurder en de opstalgerechtigde ontvangen huurtermijnen en retributies – en het recht van belanghebbende om nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan, in eigen naam of in naam van de eigenaar. Deze bevoegdheden zijn in de akte versterkt met boetebedingen, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen die een ‘echte’ vruchtgebruiker, wiens recht goederenrechtelijk is gevestigd op een verhuurde of een met opstalrecht bezwaarde zaak, reeds krachtens de wet heeft. De inspecteur heeft daarbij in het bijzonder verwezen naar artikel 5, 7 en 9 alsmede (wat betreft kettingbedingen en boetebepalingen) artikel 6, 8 en 12 tot en met 14 van de akte. Een ander typisch vruchtgebruikelement is volgens de inspecteur de duur waarvoor de overeenkomst is aangegaan, te weten dertig jaar, hetgeen overeenkomt met de maximale duur van een vruchtgebruik voor rechtspersonen (zie artikel 3:203, derde lid, BW). 5.1.3. De in de overeenkomst vastgelegde afspraken dienen volgens de inspecteur te worden aangemerkt als een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang vertegenwoordigt als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV bij een recht waaraan de onroerende zaak kan worden ontworpen, te weten het recht van vruchtgebruik. Ingevolge de antimisbruikbepaling van artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV is niet vereist dat het recht van vruchtgebruik daadwerkelijk is gevestigd. Aan de voorwaarde dat belanghebbende ten minste enig risico van waardeverandering moet lopen, wordt eveneens voldaan; het risico dat de waarde van het recht daalt of stijgt berust volledig bij belanghebbende. Op grond van de tekst alsmede doel en strekking van de bepaling van artikel 2, tweede lid, Wet BRV dient daarom overdrachtsbelasting te worden geheven over de onderhavige verkrijging van economische eigendom, aldus de inspecteur. 5.1.4. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte (in rechtsoverweging 12) geoordeeld dat de vierde volzin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV niet van toepassing is omdat het bestaan van enig gebruiksrecht dat ziet op de grond niet aannemelijk is geworden. Een dergelijk gebruiksrecht is in een situatie als de onderhavige niet vereist. Indien daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik zou worden gevestigd op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak, zou de vruchtgebruiker namelijk eveneens het gebruik van de onroerende zaak derven, omdat dit gebruiksrecht reeds toekomt aan de huurder respectievelijk de opstalgerechtigde; de vruchtgebruiker geniet dan slechts de vruchten (de huurpenningen c.q. de retributies). Bovendien is in de akte bepaald dat de vruchtgebruiker na afloop van de huurovereenkomst of het opstalrecht een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak mag sluiten of een nieuw opstalrecht mag vestigen. In die zin heeft de vruchtgebruiker ook het gebruik van de onroerende zaak verkregen, zo stelt de inspecteur. 5.1.5.

5.1.6. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep. Standpunten belanghebbende 5.2.1. Naar de mening van belanghebbende is met het onder 2.9 vermelde arrest komen vast te staan dat bij de akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, omdat de wijze waarop het vruchtgebruik in de onderhavige transactie is vormgegeven, niet binnen het wettelijk stelsel past. Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende weliswaar niet goederenrechtelijk, maar wel verbintenisrechtelijk een vruchtgebruik heeft verkregen, vindt volgens belanghebbende geen steun in het recht; in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, bevattende het algemeen deel van het verbintenissenrecht, komt de term ‘vruchtgebruik’ niet voor. De inspecteur beroept zich op dit punt dan ook op een niet-bestaande rechtsfiguur, aldus belanghebbende. 5.2.2. Ook het standpunt van de inspecteur dat de in de akte vastgelegde afspraken bewerkstelligen dat belanghebbende in materieel-economische zin is aan te merken als vruchtgebruiker van de antenne-opstelpunten in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV is naar de mening van belanghebbende onjuist. In de wetsgeschiedenis heeft de regering op verzoek van de Tweede Kamer aan de hand van een aantal voorbeelden aangegeven welke reikwijdte het gewijzigde begrip ‘economische eigendom’ voor de heffing van overdrachtsbelasting heeft. Geen van deze voorbeelden betreft ook maar bij benadering de situatie waarin sprake is van een vruchtgebruik op een vorderingsrecht ter zake van huurpenningen, laat staan van een verbintenisrechtelijk vruchtgebruik. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan het ingevolge artikel 2, tweede lid, Wet BRV vereiste rechtstreekse belang bij waardeverandering van de grond en evenmin dat belanghebbende een ‘recht’ heeft verkregen in de zin van deze bepaling. Het standpunt van de inspecteur dat er geen belang bij de waardeontwikkeling van de onroerende zaak is vereist om te kunnen concluderen tot een verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, berust volgens belanghebbende op een onjuiste rechtsopvatting. 5.2.3. Belanghebbende betwist de stelling van de inspecteur dat zij voor de juridische vormgeving van de in de akte vastgelegde afspraken heeft gekozen om de heffing van overdrachtsbelasting te ontlopen. Belanghebbende stelt de mogelijke gevolgen van een faillietverklaring van de vruchtgebruikgever (de eigenaar van de onroerende zaak) te hebben willen voorkomen, omdat ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Faillissementswet een goed na faillietverklaring ook in geval van levering bij voorbaat in de boedel valt, terwijl dit gevolg kan worden vermeden door middel van het vestigen van een recht van vruchtgebruik. Nu uit het onder 2.9 vermelde arrest van 30 september 2022 is gebleken dat de gekozen juridische vormgeving civielrechtelijk niet de gewenste bescherming oplevert in geval van faillissement, vestigt zij inmiddels geen vruchtgebruiken meer, maar vestigt zij een opstalrecht of verwerft zij locaties in eigendom, waarbij heffing van overdrachtsbelasting aan de orde is, aldus belanghebbende. 5.2.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspaak van de rechtbank. Oordeel Hof 5.3.1. Met het onder 2.9 vermelde arrest van 30 september 2022 is komen vast te staan dat met de in de rechtbankuitspraak onder 4 vermelde akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik ten behoeve van belanghebbende is gevestigd op de vorderingsrechten van de eigenaar op de huurder en de opstalgerechtigde ingevolge de overeenkomst tot verhuur respectievelijk het opstalrecht. Wel hebben de in de akte vastgelegde afspraken tussen belanghebbende en de eigenaar van de in de akte vermelde onroerende zaak verbintenisrechtelijke werking tussen deze partijen; dit is in de onderhavige procedure overigens niet in geschil. Bij de beoordeling van de vraag of de in de akte opgenomen afspraken een samenstel van rechten en verplichtingen vormen dat dient te worden aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van een recht als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, acht het Hof – in aanvulling op de door de rechtbank reeds vermelde vindplaatsen – de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van belang. 5.3.2. Bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659 is – met terugwerkende kracht tot 31 maart 1995, 18.00 uur – de verkrijging van de economische eigendom van een onroerende zaak of een (zakelijk) recht waaraan deze onroerende zaak is onderworpen, gelijkgesteld aan de verkrijging van de juridische eigendom van de desbetreffende onroerende zaak of het desbetreffende recht. De tekst van artikel 2, tweede lid, Wet BRV luidde tot 1 januari 2000: “Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en tenietgaan en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde.” 5.3.3. In de wetsgeschiedenis van de onder 5.3.2 vermelde wet is het in artikel 2, tweede lid, Wet BRV geïntroduceerde begrip ‘economische eigendom’ onder meer als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 24-25 en 35): “De omschrijving van het begrip economische eigendom in jurisprudentie en literatuur is geen constante. (…) Een eensluidende definitie is daarom moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur over dit onderwerp wordt aangegeven, maar er bestaat een algemene overeenstemming over het volgende. Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economisch eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet. (…) In het voorliggende wetsvoorstel wordt het verkrijgingsbegrip van de WBR – tot nu toe beperkt tot de verkrijging van de juridische eigendom – uitgebreid met de economische eigendom. Er wordt een ruime definitie gegeven van de economische eigendom, teneinde te voorkomen dat – bij een te beperkte definitie – de kans wordt aangegrepen met een kleine afwijking daarvan alsnog aan de heffing van overdrachtsbelasting te ontkomen. Anderzijds is de definitie niet zo ruim dat elke overeenkomst met betrekking tot onroerende zaken eronder valt. Met het oog daarop zijn in de definitie de elementen «risico van waardeverandering en tenietgaan» opgenomen. Deze beide elementen vormen de essentie van de definitie. Indien aan een van beide criteria niet is voldaan, kan niet worden gesproken van economische eigendom. Daarom valt bij voorbeeld de rechtsfiguur van huur niet eronder. De huurder loopt immers niet het risico van waardeverandering. (…) Met betrekking tot de beperkte rechten op onroerende zaken (waaronder vruchtgebruik en opstal) merk ik het volgende op. De verkrijging daarvan in juridische zin – derhalve evenals die van de eigendom door inschrijving van de notariële leveringsakte in het kadaster – is reeds afzonderlijk in het eerste lid van artikel 2 genoemd als belastbaar feit. Deze rechten kunnen overigens zelf weer onderwerp zijn van economische eigendom.

5.4. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat het sluiten van de in de akte opgenomen overeenkomst heeft geleid tot een belaste verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Bij die stand van zaken is het bedrag van de door belanghebbende verschuldigde (en reeds op aangifte voldane) overdrachtsbelasting niet in geschil. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het beroep dient ongegrond te worden verklaard. 6Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de (proces)kosten.

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 26 september 2023 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 19/00305 26 september 2023 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 15 februari 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/1306 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X B.V.] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. B. Emmerig (Holla advocaten) en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft een bedrag van € 270 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 1 februari 2017 het bezwaar van belanghebbende tegen de voldoening afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 15 februari 2019 als volgt beslist (belanghebbende is in deze uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - bepaalt dat aan eiseres een teruggaaf wordt verleend van € 270 ter zake van de op aangifte voldane overdrachtsbelasting; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.280; en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 29 maart 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Bij brief van 2 juni 2021 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof ambtshalve heeft kennisgenomen van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 december 2020, nr. 200.259.696 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274) in een civiele procedure tussen belanghebbende en [telecomprovider A] en dat het Hof heeft besloten om de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden totdat de Hoge Raad op het in die procedure ingestelde cassatieberoep van belanghebbende arrest heeft gewezen. De inspecteur heeft op dit bericht van het Hof gereageerd bij brief van 22 juni 2021. 1.6. Bij brief van 17 november 2022 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof ambtshalve heeft kennisgenomen van het inmiddels door de Hoge Raad (civiele kamer) gewezen arrest van 30 september 2022, nr. 21/01195 (ECLI:NL:HR:2022:1331) en beide partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op dit arrest. De inspecteur heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 30 november 2022. 1.7. Na ontvangst van de schriftelijke reactie van de inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 3 januari 2023 verzocht om behandeling van de zaak ter zitting en aangekondigd op een later moment op het arrest te zullen reageren (hetgeen is geschied tijdens de onder 1.8 vermelde zitting). 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2023. Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om de mogelijkheid te onderzoeken van een beëindiging van het geschil door middel van een compromis. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.9. Belanghebbende heeft het Hof op 3 mei 2023 schriftelijk bericht dat zij met de inspecteur geen overeenstemming heeft kunnen bereiken over een compromis. Hierna heeft het Hof het onderzoek gesloten en aan partijen bericht dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld. “1. Eiseres is een dochtervennootschap van [X LLC] , een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap die wereldwijd investeert in kasstromen in verband met locaties voor mobiele telefoniemasten. 2. [B] heeft bij notariële akte, verleden op 8 juni 2000, als eigenaar ten behoeve van [telecomprovider C] voor een periode van 15 jaar onder meer een opstalrecht gevestigd op een gedeelte van een tuin gelegen aan [ adres 1] . Blijkens deze akte zal [telecomprovider C] het opstalrecht uitsluitend gebruiken voor het oprichten, hebben, onderhouden en zo nodig vervangen van apparatuur, zulks ten behoeve van een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatiedoeleinden. Bij notariële akte van 26 maart 2015 heeft [B] het opstalrecht ten behoeve van [telecomprovider C] met 15 jaar verlengd, nadien stilzwijgend te verlengen met perioden van 5 jaar. 3. [B] heeft in januari 2016 als verhuurder met [telecomprovider D] als huurder een overeenkomst gesloten voor een periode van 15 jaar voor de verhuur van 25 vierkante meter aan de verhuurder in eigendom toebehorende grond gelegen aan [ adres 1] . De verhuurder heeft de huurder bij deze overeenkomst tevens toestemming gegeven voor de plaatsing van onderdelen van een zend- en ontvangstinstallatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op voormelde grond. 4. Op 12 april 2016 zijn eiseres en [B] verschenen voor mr. [notaris] , notaris te Eindhoven en is een ‘Akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen en retributie/andere geldelijke verplichtingen [ adres 1] ’ (hierna: de akte) verleden. De akte luidt, voor zover van belang: “Considerans a. Eigenaar is (bloot) eigenaar van een perceel grond met de zich daarop bevindende opstallen, plaatselijk bekend te ( [ adres 1] (…) (‘Registergoed’), dat gedeeltelijk belast is met het Recht van Opstal ten behoeve van [telecomprovider C] (…) c. Eigenaar is terzake van het Registergoed de hierna gedefinieerde Huurovereenkomst aangegaan met [telecomprovider D] d. [Eiseres] wenst de huurpenningen, de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen te verkrijgen die voortvloeien uit de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, met ingang van vandaag voor een duur van dertig (30) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan. Ter verkrijging van de huurpenningen en de vergoedingen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de huurpenningen, de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen zal vestigen ten behoeve van [eiseres]. Het is niet de bedoeling van Partijen om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik op het Registergoed te vestigen en/of [eiseres] enig risico te laten lopen voor waardeveranderingen van het Registergoed. e. partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] voor het vruchtgebruik en het vestigen van een kwalitatieve verplichting aan Eigenaar een vergoeding zal betalen van vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--), over welke vergoeding geen omzetbelasting is verschuldigd. (…) Vestiging vruchtgebruik Artikel 2 Eigenaar verklaart door middel van deze akte, (…), te vestigen ten behoeve van [eiseres], (…), het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van vandaag voor een duur van dertig (30) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst en het Recht van Opstal alsmede eventuele verlengingen daarvan. Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust Artikel 3 Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, de retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal. Partijen verstaan dat met deze akte geen vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het Registergoed wordt gevestigd zodat Eigenaar zijn recht om dat in de toekomst te doen ten volle kan blijven uitoefenen, zulks met inachtneming en respectering van het in deze akte bepaalde. Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik Artikel 4 Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen: a. [Eiseres] heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan vruchten te genieten. [Eiseres] komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen, de periodieke retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten respectievelijk het Recht van Opstal. b. [Eiseres] heeft het recht tot gehele of gedeeltelijke vervreemding en vertering van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. c. [Eiseres] is bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. d. Eigenaar zal eventueel aan hem betaalde huurpenningen, retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen die betrekking hebben op de periode vanaf ondertekening van deze akte, direct en zonder toepassing van enige verrekening betalen aan [eiseres]. e. Eigenaar zal zich onthouden van activiteiten die leiden tot opzegging of ontbinding van de Huurovereenkomst en het Recht van Opstal waaruit de vorderingsrechten belast met het vruchtgebruik voortvloeien, tenzij Eigenaar daartoe schriftelijk toestemming van [eiseres] of een machtiging van de kantonrechter heeft gekregen. f. [Eiseres] is vrij in de belegging en de wederbelegging of andere besteding van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en/of vermogensrechten. Beheershandelingen Artikel 5 [Eiseres] is ingevolge artikel 3:207 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Daartoe kan [eiseres] met inachtneming van de zorg van een goed vruchtgebruiker de volgende beheershandelingen verrichten: a. het voeren van het financieel en administratief beheer met betrekking tot de Huurovereenkomst en de huurpenningen respectievelijk het Recht van Opstal en de retributies, met dien verstande dat Eigenaar voor eigen rekening en risico verantwoordelijk blijft voor (de uitvoering van) verplichtingen die samenhangen met het operationeel en (bouw)technisch beheer van de relatie met de Telecom Operator; b. aan Eigenaar of diens Rechtsopvolger geadresseerde brieven, al dan niet aangetekend, met of zonder aangegeven waarde, in ontvangst te nemen en de daarvoor gevorderde bewijzen te ondertekenen; c. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van de Huurovereenkomst, zoals het (her)onderhandelen van de huurprijs en het opzeggen van de Huurovereenkomst op de wijze als daarin bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van de Huurovereenkomst voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); d.

Evenals bij de rechtbank is in geschil of zich in het onderhavige geval een belaste verkrijging heeft voorgedaan in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV). Meer specifiek is in geschil of belanghebbende bij de in onderdeel 4 van de rechtbankuitspraak vermelde akte een samenstel van rechten en verplichtingen heeft verkregen dat een belang vertegenwoordigt bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen als bedoeld in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist: “9. Artikel 2 van de Wbr luidt, voor zover van belang: “1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. 2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. (…)” 10. De wetsgeschiedenis van artikel 2 van de Wbr luidt, voor zover van belang: “Zoals in het algemeen deel van deze memorie is aangegeven, beoogt de wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 [voetnoot: Hoge Raad 11 december 2009, nr. 08/05312, LJN: BK1045] te repareren. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verkrijging in economische eigendom van een bestanddeel (opstal) van een onroerende zaak, waarvoor geen beperkt recht (recht van opstal) is gevestigd, niet belast is met overdrachtsbelasting. De tekst en het systeem van de wet laten volgens de Hoge Raad niet toe dat een verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak wordt aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van dat bestanddeel. Dat kan volgens de Hoge Raad alleen dan anders zijn «indien dat bestanddeel zakenrechtelijk ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een beperkt recht – in het bijzonder een recht van opstal – of een appartementsrecht.» De nu voorgestelde wijziging van artikel 2, tweede lid, van de wet beoogt de gevolgen van het arrest te repareren. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een ruime definitie ter zake van de economische eigendomsverkrijging van beperkte rechten werd beoogd. Onder economische eigendomsverkrijging dient aldus eveneens te worden verstaan de situatie dat partijen de vestiging van een beperkt recht overeenkomen en aldus handelen, zonder dat deze vestiging juridisch is of wordt geformaliseerd.[voetnoot: Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3.] Het oordeel van de Hoge Raad is dus niet conform de bedoeling van de wet. Met name in situaties van gelieerde partijen – zoals ook het geval was in de casus waarover de Hoge Raad heeft beslist – zou overdrachtsbelasting kunnen worden ontgaan. De voorgestelde wijziging beoogt de gevolgen van het arrest te repareren. Uit de huidige tekst en het systeem van de wet blijkt niet voldoende te kunnen worden afgeleid dat bedoeld is om een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak in de heffing te betrekken zonder dat dit bestanddeel ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een recht. Om die reden wenst het kabinet uitdrukkelijk op te nemen dat onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen, eveneens wordt verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat het belang vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen. (…)” (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 401, nr. 3, p. 29); en: “Met de wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer wordt beoogd geen eventuele onduidelijkheid te laten bestaan over het feit dat onder de verkrijging van economische eigendom ook de situatie wordt verstaan dat er in economische zin een beperkt recht op een onroerende zaak wordt verkregen, terwijl dat beperkte recht nog niet juridisch is gevestigd. Bij een dergelijke verkrijging wordt geheven over de waarde van het beperkte recht vermeerderd met de canon, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.” (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 401, nr. 5, p. 23). 11. De regeling van het vruchtgebruik is vastgelegd in Boek 3, Titel 8 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De wetsbepalingen luiden, voor zover van belang: “Artikel 201 Vruchtgebruik geeft het recht om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Artikel 207 1. Een vruchtgebruiker mag de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen gebruiken of verbruiken overeenkomstig de bij de vestiging van het vruchtgebruik gestelde regels of, bij gebreke van zodanige regels, met inachtneming van de aard van de goederen en de ten aanzien van het gebruik of verbruik bestaande plaatselijke gewoonten. 2. Een vruchtgebruiker is voorts bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen ten aanzien van die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. (…) Artikel 210 1. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is de vruchtgebruiker bevoegd in en buiten rechte nakoming te eisen van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. 2. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is hij tot ontbinding en opzegging van overeenkomsten slechts bevoegd, wanneer dit tot een goed beheer dienstig kan zijn. (…) Artikel 217 1. De vruchtgebruiker is bevoegd de aan het vruchtgebruik onderworpen zaken te verhuren of te verpachten, voor zover bij de vestiging van het vruchtgebruik niet anders is bepaald. (…)” 12. Aan verweerder kan worden toegegeven dat de bevoegdheden van eiseres verder strekken dan het verrichten van incassohandelingen, aangezien zij tevens bevoegd is te (her)onderhandelen over de bestaande huur- en opstalrechten, waaronder het opzeggen en aangaan van overeenkomsten. De rechtbank volgt verweerder echter niet in zijn betoog dat de situatie daarom gelijkgesteld moet worden met die waarin het vruchtgebruik op de verhuurde of met het opstalrecht bezwaarde grond zelf is gevestigd. De onderhavige bevoegdheid tot onderhandelen sluit weliswaar aan bij een situatie waarin het vruchtgebruik op een onroerende zaak zelf is gevestigd (artikel 3:217, eerste lid, van het BW), maar sluit ook goed aan bij een situatie waarin het vruchtgebruik op vorderingen is gevestigd (artikel 3:210, tweede lid, van het BW). Blijkens de akte is het recht van vruchtgebruik in juridische zin gevestigd op de vorderingsrechten tot betaling van huurpenningen, retributies en andere geldelijke verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst respectievelijk het recht van opstal betreffende grond aan [ adres 1] . Het bestaan van enig gebruiksrecht dat ziet op de grond zelf is niet aannemelijk geworden (artikel 3:201 van het BW). De partijen bij de akte hebben daarin juist met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat het niet hun bedoeling is om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik op de grond te vestigen en/of eiseres enig risico te laten lopen voor waardeveranderingen van de grond.

Standpunten inspecteur 5.1.1. De inspecteur heeft in hoger beroep aangevoerd dat de in de akte vastgelegde overeenkomst heeft geleid tot een belaste verkrijging door belanghebbende in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Weliswaar is met het onder 2.9 vermelde arrest van de Hoge Raad komen vast te staan dat bij de akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd en dat belanghebbende daarom jegens de huurder en de opstalgerechtigde geen recht heeft op rechtstreekse betaling van de huurpenningen respectievelijk de opstalretributies, maar dit betekent niet dat de door belanghebbende met de eigenaar gemaakte afspraken ook verbintenisrechtelijk ongeldig zijn; deze afspraken werken enkel niet jegens derden, maar wel tussen partijen onderling. 5.1.2. De tussen belanghebbende en de eigenaar bij de akte gemaakte afspraken bewerkstelligen volgens de inspecteur dat belanghebbende materieel de positie van vruchtgebruiker van de onroerende zaak (de antenne-opstalpunten) heeft verkregen, met de daaraan inherente risico’s wat betreft niet of slechts gedeeltelijk nagekomen huur- of retributieverplichtingen. De inspecteur heeft daarbij onder meer gewezen op het recht dat belanghebbende heeft op de vruchten van de verhuurde respectievelijk met het opstalrecht bezwaarde grond – belanghebbende kan immers van de eigenaar doorbetaling vorderen van de door deze van de huurder en de opstalgerechtigde ontvangen huurtermijnen en retributies – en het recht van belanghebbende om nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan, in eigen naam of in naam van de eigenaar. Deze bevoegdheden zijn in de akte versterkt met boetebedingen, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen die een ‘echte’ vruchtgebruiker, wiens recht goederenrechtelijk is gevestigd op een verhuurde of een met opstalrecht bezwaarde zaak, reeds krachtens de wet heeft. De inspecteur heeft daarbij in het bijzonder verwezen naar artikel 5, 7 en 9 alsmede (wat betreft kettingbedingen en boetebepalingen) artikel 6, 8 en 12 tot en met 14 van de akte. Een ander typisch vruchtgebruikelement is volgens de inspecteur de duur waarvoor de overeenkomst is aangegaan, te weten dertig jaar, hetgeen overeenkomt met de maximale duur van een vruchtgebruik voor rechtspersonen (zie artikel 3:203, derde lid, BW). 5.1.3. De in de overeenkomst vastgelegde afspraken dienen volgens de inspecteur te worden aangemerkt als een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang vertegenwoordigt als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV bij een recht waaraan de onroerende zaak kan worden ontworpen, te weten het recht van vruchtgebruik. Ingevolge de antimisbruikbepaling van artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV is niet vereist dat het recht van vruchtgebruik daadwerkelijk is gevestigd. Aan de voorwaarde dat belanghebbende ten minste enig risico van waardeverandering moet lopen, wordt eveneens voldaan; het risico dat de waarde van het recht daalt of stijgt berust volledig bij belanghebbende. Op grond van de tekst alsmede doel en strekking van de bepaling van artikel 2, tweede lid, Wet BRV dient daarom overdrachtsbelasting te worden geheven over de onderhavige verkrijging van economische eigendom, aldus de inspecteur. 5.1.4. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte (in rechtsoverweging 12) geoordeeld dat de vierde volzin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV niet van toepassing is omdat het bestaan van enig gebruiksrecht dat ziet op de grond niet aannemelijk is geworden. Een dergelijk gebruiksrecht is in een situatie als de onderhavige niet vereist. Indien daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik zou worden gevestigd op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak, zou de vruchtgebruiker namelijk eveneens het gebruik van de onroerende zaak derven, omdat dit gebruiksrecht reeds toekomt aan de huurder respectievelijk de opstalgerechtigde; de vruchtgebruiker geniet dan slechts de vruchten (de huurpenningen c.q. de retributies). Bovendien is in de akte bepaald dat de vruchtgebruiker na afloop van de huurovereenkomst of het opstalrecht een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak mag sluiten of een nieuw opstalrecht mag vestigen. In die zin heeft de vruchtgebruiker ook het gebruik van de onroerende zaak verkregen, zo stelt de inspecteur. 5.1.5.

5.1.6. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep. Standpunten belanghebbende 5.2.1. Naar de mening van belanghebbende is met het onder 2.9 vermelde arrest komen vast te staan dat bij de akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, omdat de wijze waarop het vruchtgebruik in de onderhavige transactie is vormgegeven, niet binnen het wettelijk stelsel past. Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende weliswaar niet goederenrechtelijk, maar wel verbintenisrechtelijk een vruchtgebruik heeft verkregen, vindt volgens belanghebbende geen steun in het recht; in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, bevattende het algemeen deel van het verbintenissenrecht, komt de term ‘vruchtgebruik’ niet voor. De inspecteur beroept zich op dit punt dan ook op een niet-bestaande rechtsfiguur, aldus belanghebbende. 5.2.2. Ook het standpunt van de inspecteur dat de in de akte vastgelegde afspraken bewerkstelligen dat belanghebbende in materieel-economische zin is aan te merken als vruchtgebruiker van de antenne-opstelpunten in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV is naar de mening van belanghebbende onjuist. In de wetsgeschiedenis heeft de regering op verzoek van de Tweede Kamer aan de hand van een aantal voorbeelden aangegeven welke reikwijdte het gewijzigde begrip ‘economische eigendom’ voor de heffing van overdrachtsbelasting heeft. Geen van deze voorbeelden betreft ook maar bij benadering de situatie waarin sprake is van een vruchtgebruik op een vorderingsrecht ter zake van huurpenningen, laat staan van een verbintenisrechtelijk vruchtgebruik. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan het ingevolge artikel 2, tweede lid, Wet BRV vereiste rechtstreekse belang bij waardeverandering van de grond en evenmin dat belanghebbende een ‘recht’ heeft verkregen in de zin van deze bepaling. Het standpunt van de inspecteur dat er geen belang bij de waardeontwikkeling van de onroerende zaak is vereist om te kunnen concluderen tot een verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, berust volgens belanghebbende op een onjuiste rechtsopvatting. 5.2.3. Belanghebbende betwist de stelling van de inspecteur dat zij voor de juridische vormgeving van de in de akte vastgelegde afspraken heeft gekozen om de heffing van overdrachtsbelasting te ontlopen. Belanghebbende stelt de mogelijke gevolgen van een faillietverklaring van de vruchtgebruikgever (de eigenaar van de onroerende zaak) te hebben willen voorkomen, omdat ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Faillissementswet een goed na faillietverklaring ook in geval van levering bij voorbaat in de boedel valt, terwijl dit gevolg kan worden vermeden door middel van het vestigen van een recht van vruchtgebruik. Nu uit het onder 2.9 vermelde arrest van 30 september 2022 is gebleken dat de gekozen juridische vormgeving civielrechtelijk niet de gewenste bescherming oplevert in geval van faillissement, vestigt zij inmiddels geen vruchtgebruiken meer, maar vestigt zij een opstalrecht of verwerft zij locaties in eigendom, waarbij heffing van overdrachtsbelasting aan de orde is, aldus belanghebbende. 5.2.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspaak van de rechtbank. Oordeel Hof 5.3.1. Met het onder 2.9 vermelde arrest van 30 september 2022 is komen vast te staan dat met de in de rechtbankuitspraak onder 4 vermelde akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik ten behoeve van belanghebbende is gevestigd op de vorderingsrechten van de eigenaar op de huurder en de opstalgerechtigde ingevolge de overeenkomst tot verhuur respectievelijk het opstalrecht. Wel hebben de in de akte vastgelegde afspraken tussen belanghebbende en de eigenaar van de in de akte vermelde onroerende zaak verbintenisrechtelijke werking tussen deze partijen; dit is in de onderhavige procedure overigens niet in geschil. Bij de beoordeling van de vraag of de in de akte opgenomen afspraken een samenstel van rechten en verplichtingen vormen dat dient te worden aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van een recht als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, acht het Hof – in aanvulling op de door de rechtbank reeds vermelde vindplaatsen – de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van belang. 5.3.2. Bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659 is – met terugwerkende kracht tot 31 maart 1995, 18.00 uur – de verkrijging van de economische eigendom van een onroerende zaak of een (zakelijk) recht waaraan deze onroerende zaak is onderworpen, gelijkgesteld aan de verkrijging van de juridische eigendom van de desbetreffende onroerende zaak of het desbetreffende recht. De tekst van artikel 2, tweede lid, Wet BRV luidde tot 1 januari 2000: “Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en tenietgaan en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde.” 5.3.3. In de wetsgeschiedenis van de onder 5.3.2 vermelde wet is het in artikel 2, tweede lid, Wet BRV geïntroduceerde begrip ‘economische eigendom’ onder meer als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 24-25 en 35): “De omschrijving van het begrip economische eigendom in jurisprudentie en literatuur is geen constante. (…) Een eensluidende definitie is daarom moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur over dit onderwerp wordt aangegeven, maar er bestaat een algemene overeenstemming over het volgende. Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economisch eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet. (…) In het voorliggende wetsvoorstel wordt het verkrijgingsbegrip van de WBR – tot nu toe beperkt tot de verkrijging van de juridische eigendom – uitgebreid met de economische eigendom. Er wordt een ruime definitie gegeven van de economische eigendom, teneinde te voorkomen dat – bij een te beperkte definitie – de kans wordt aangegrepen met een kleine afwijking daarvan alsnog aan de heffing van overdrachtsbelasting te ontkomen. Anderzijds is de definitie niet zo ruim dat elke overeenkomst met betrekking tot onroerende zaken eronder valt. Met het oog daarop zijn in de definitie de elementen «risico van waardeverandering en tenietgaan» opgenomen. Deze beide elementen vormen de essentie van de definitie. Indien aan een van beide criteria niet is voldaan, kan niet worden gesproken van economische eigendom. Daarom valt bij voorbeeld de rechtsfiguur van huur niet eronder. De huurder loopt immers niet het risico van waardeverandering. (…) Met betrekking tot de beperkte rechten op onroerende zaken (waaronder vruchtgebruik en opstal) merk ik het volgende op. De verkrijging daarvan in juridische zin – derhalve evenals die van de eigendom door inschrijving van de notariële leveringsakte in het kadaster – is reeds afzonderlijk in het eerste lid van artikel 2 genoemd als belastbaar feit. Deze rechten kunnen overigens zelf weer onderwerp zijn van economische eigendom.

5.4. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat het sluiten van de in de akte opgenomen overeenkomst heeft geleid tot een belaste verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Bij die stand van zaken is het bedrag van de door belanghebbende verschuldigde (en reeds op aangifte voldane) overdrachtsbelasting niet in geschil. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het beroep dient ongegrond te worden verklaard. 6Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de (proces)kosten.

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 26 september 2023 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 19/00305 26 september 2023 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 15 februari 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/1306 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X B.V.] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: mr. B. Emmerig (Holla advocaten) en de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft een bedrag van € 270 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. 1.2. De inspecteur heeft bij uitspraak van 1 februari 2017 het bezwaar van belanghebbende tegen de voldoening afgewezen. 1.3. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 15 februari 2019 als volgt beslist (belanghebbende is in deze uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - bepaalt dat aan eiseres een teruggaaf wordt verleend van € 270 ter zake van de op aangifte voldane overdrachtsbelasting; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.280; en - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.” 1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 29 maart 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Bij brief van 2 juni 2021 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof ambtshalve heeft kennisgenomen van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 december 2020, nr. 200.259.696 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274) in een civiele procedure tussen belanghebbende en [telecomprovider A] en dat het Hof heeft besloten om de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden totdat de Hoge Raad op het in die procedure ingestelde cassatieberoep van belanghebbende arrest heeft gewezen. De inspecteur heeft op dit bericht van het Hof gereageerd bij brief van 22 juni 2021. 1.6. Bij brief van 17 november 2022 heeft het Hof partijen bericht dat het Hof ambtshalve heeft kennisgenomen van het inmiddels door de Hoge Raad (civiele kamer) gewezen arrest van 30 september 2022, nr. 21/01195 (ECLI:NL:HR:2022:1331) en beide partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op dit arrest. De inspecteur heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 30 november 2022. 1.7. Na ontvangst van de schriftelijke reactie van de inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 3 januari 2023 verzocht om behandeling van de zaak ter zitting en aangekondigd op een later moment op het arrest te zullen reageren (hetgeen is geschied tijdens de onder 1.8 vermelde zitting). 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2023. Aan het slot van de zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om de mogelijkheid te onderzoeken van een beëindiging van het geschil door middel van een compromis. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.9. Belanghebbende heeft het Hof op 3 mei 2023 schriftelijk bericht dat zij met de inspecteur geen overeenstemming heeft kunnen bereiken over een compromis. Hierna heeft het Hof het onderzoek gesloten en aan partijen bericht dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld. “1. Eiseres is een dochtervennootschap van [X LLC] , een in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap die wereldwijd investeert in kasstromen in verband met locaties voor mobiele telefoniemasten. 2. [B] heeft bij notariële akte, verleden op 8 juni 2000, als eigenaar ten behoeve van [telecomprovider C] voor een periode van 15 jaar onder meer een opstalrecht gevestigd op een gedeelte van een tuin gelegen aan [ adres 1] . Blijkens deze akte zal [telecomprovider C] het opstalrecht uitsluitend gebruiken voor het oprichten, hebben, onderhouden en zo nodig vervangen van apparatuur, zulks ten behoeve van een zend- en ontvangstinstallatie voor telecommunicatiedoeleinden. Bij notariële akte van 26 maart 2015 heeft [B] het opstalrecht ten behoeve van [telecomprovider C] met 15 jaar verlengd, nadien stilzwijgend te verlengen met perioden van 5 jaar. 3. [B] heeft in januari 2016 als verhuurder met [telecomprovider D] als huurder een overeenkomst gesloten voor een periode van 15 jaar voor de verhuur van 25 vierkante meter aan de verhuurder in eigendom toebehorende grond gelegen aan [ adres 1] . De verhuurder heeft de huurder bij deze overeenkomst tevens toestemming gegeven voor de plaatsing van onderdelen van een zend- en ontvangstinstallatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op voormelde grond. 4. Op 12 april 2016 zijn eiseres en [B] verschenen voor mr. [notaris] , notaris te Eindhoven en is een ‘Akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen en retributie/andere geldelijke verplichtingen [ adres 1] ’ (hierna: de akte) verleden. De akte luidt, voor zover van belang: “Considerans a. Eigenaar is (bloot) eigenaar van een perceel grond met de zich daarop bevindende opstallen, plaatselijk bekend te ( [ adres 1] (…) (‘Registergoed’), dat gedeeltelijk belast is met het Recht van Opstal ten behoeve van [telecomprovider C] (…) c. Eigenaar is terzake van het Registergoed de hierna gedefinieerde Huurovereenkomst aangegaan met [telecomprovider D] d. [Eiseres] wenst de huurpenningen, de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen te verkrijgen die voortvloeien uit de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, met ingang van vandaag voor een duur van dertig (30) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan. Ter verkrijging van de huurpenningen en de vergoedingen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de huurpenningen, de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen zal vestigen ten behoeve van [eiseres]. Het is niet de bedoeling van Partijen om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik op het Registergoed te vestigen en/of [eiseres] enig risico te laten lopen voor waardeveranderingen van het Registergoed. e. partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] voor het vruchtgebruik en het vestigen van een kwalitatieve verplichting aan Eigenaar een vergoeding zal betalen van vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--), over welke vergoeding geen omzetbelasting is verschuldigd. (…) Vestiging vruchtgebruik Artikel 2 Eigenaar verklaart door middel van deze akte, (…), te vestigen ten behoeve van [eiseres], (…), het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van vandaag voor een duur van dertig (30) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst en het Recht van Opstal alsmede eventuele verlengingen daarvan. Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust Artikel 3 Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, de retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal. Partijen verstaan dat met deze akte geen vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het Registergoed wordt gevestigd zodat Eigenaar zijn recht om dat in de toekomst te doen ten volle kan blijven uitoefenen, zulks met inachtneming en respectering van het in deze akte bepaalde. Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik Artikel 4 Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen: a. [Eiseres] heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan vruchten te genieten. [Eiseres] komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen, de periodieke retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten respectievelijk het Recht van Opstal. b. [Eiseres] heeft het recht tot gehele of gedeeltelijke vervreemding en vertering van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. c. [Eiseres] is bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. d. Eigenaar zal eventueel aan hem betaalde huurpenningen, retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen die betrekking hebben op de periode vanaf ondertekening van deze akte, direct en zonder toepassing van enige verrekening betalen aan [eiseres]. e. Eigenaar zal zich onthouden van activiteiten die leiden tot opzegging of ontbinding van de Huurovereenkomst en het Recht van Opstal waaruit de vorderingsrechten belast met het vruchtgebruik voortvloeien, tenzij Eigenaar daartoe schriftelijk toestemming van [eiseres] of een machtiging van de kantonrechter heeft gekregen. f. [Eiseres] is vrij in de belegging en de wederbelegging of andere besteding van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en/of vermogensrechten. Beheershandelingen Artikel 5 [Eiseres] is ingevolge artikel 3:207 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Daartoe kan [eiseres] met inachtneming van de zorg van een goed vruchtgebruiker de volgende beheershandelingen verrichten: a. het voeren van het financieel en administratief beheer met betrekking tot de Huurovereenkomst en de huurpenningen respectievelijk het Recht van Opstal en de retributies, met dien verstande dat Eigenaar voor eigen rekening en risico verantwoordelijk blijft voor (de uitvoering van) verplichtingen die samenhangen met het operationeel en (bouw)technisch beheer van de relatie met de Telecom Operator; b. aan Eigenaar of diens Rechtsopvolger geadresseerde brieven, al dan niet aangetekend, met of zonder aangegeven waarde, in ontvangst te nemen en de daarvoor gevorderde bewijzen te ondertekenen; c. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van de Huurovereenkomst, zoals het (her)onderhandelen van de huurprijs en het opzeggen van de Huurovereenkomst op de wijze als daarin bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van de Huurovereenkomst voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); d.

Evenals bij de rechtbank is in geschil of zich in het onderhavige geval een belaste verkrijging heeft voorgedaan in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV). Meer specifiek is in geschil of belanghebbende bij de in onderdeel 4 van de rechtbankuitspraak vermelde akte een samenstel van rechten en verplichtingen heeft verkregen dat een belang vertegenwoordigt bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen als bedoeld in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist: “9. Artikel 2 van de Wbr luidt, voor zover van belang: “1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. 2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. (…)” 10. De wetsgeschiedenis van artikel 2 van de Wbr luidt, voor zover van belang: “Zoals in het algemeen deel van deze memorie is aangegeven, beoogt de wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009 [voetnoot: Hoge Raad 11 december 2009, nr. 08/05312, LJN: BK1045] te repareren. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verkrijging in economische eigendom van een bestanddeel (opstal) van een onroerende zaak, waarvoor geen beperkt recht (recht van opstal) is gevestigd, niet belast is met overdrachtsbelasting. De tekst en het systeem van de wet laten volgens de Hoge Raad niet toe dat een verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak wordt aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van dat bestanddeel. Dat kan volgens de Hoge Raad alleen dan anders zijn «indien dat bestanddeel zakenrechtelijk ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een beperkt recht – in het bijzonder een recht van opstal – of een appartementsrecht.» De nu voorgestelde wijziging van artikel 2, tweede lid, van de wet beoogt de gevolgen van het arrest te repareren. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een ruime definitie ter zake van de economische eigendomsverkrijging van beperkte rechten werd beoogd. Onder economische eigendomsverkrijging dient aldus eveneens te worden verstaan de situatie dat partijen de vestiging van een beperkt recht overeenkomen en aldus handelen, zonder dat deze vestiging juridisch is of wordt geformaliseerd.[voetnoot: Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3.] Het oordeel van de Hoge Raad is dus niet conform de bedoeling van de wet. Met name in situaties van gelieerde partijen – zoals ook het geval was in de casus waarover de Hoge Raad heeft beslist – zou overdrachtsbelasting kunnen worden ontgaan. De voorgestelde wijziging beoogt de gevolgen van het arrest te repareren. Uit de huidige tekst en het systeem van de wet blijkt niet voldoende te kunnen worden afgeleid dat bedoeld is om een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot een bestanddeel van een onroerende zaak in de heffing te betrekken zonder dat dit bestanddeel ten opzichte van (de eigendom van) de hoofdzaak is verzelfstandigd door een recht. Om die reden wenst het kabinet uitdrukkelijk op te nemen dat onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen, eveneens wordt verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat het belang vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen. (…)” (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 401, nr. 3, p. 29); en: “Met de wijziging van artikel 2, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer wordt beoogd geen eventuele onduidelijkheid te laten bestaan over het feit dat onder de verkrijging van economische eigendom ook de situatie wordt verstaan dat er in economische zin een beperkt recht op een onroerende zaak wordt verkregen, terwijl dat beperkte recht nog niet juridisch is gevestigd. Bij een dergelijke verkrijging wordt geheven over de waarde van het beperkte recht vermeerderd met de canon, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.” (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 401, nr. 5, p. 23). 11. De regeling van het vruchtgebruik is vastgelegd in Boek 3, Titel 8 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De wetsbepalingen luiden, voor zover van belang: “Artikel 201 Vruchtgebruik geeft het recht om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Artikel 207 1. Een vruchtgebruiker mag de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen gebruiken of verbruiken overeenkomstig de bij de vestiging van het vruchtgebruik gestelde regels of, bij gebreke van zodanige regels, met inachtneming van de aard van de goederen en de ten aanzien van het gebruik of verbruik bestaande plaatselijke gewoonten. 2. Een vruchtgebruiker is voorts bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen ten aanzien van die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. (…) Artikel 210 1. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is de vruchtgebruiker bevoegd in en buiten rechte nakoming te eisen van aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. 2. Tenzij bij de vestiging anders is bepaald, is hij tot ontbinding en opzegging van overeenkomsten slechts bevoegd, wanneer dit tot een goed beheer dienstig kan zijn. (…) Artikel 217 1. De vruchtgebruiker is bevoegd de aan het vruchtgebruik onderworpen zaken te verhuren of te verpachten, voor zover bij de vestiging van het vruchtgebruik niet anders is bepaald. (…)” 12. Aan verweerder kan worden toegegeven dat de bevoegdheden van eiseres verder strekken dan het verrichten van incassohandelingen, aangezien zij tevens bevoegd is te (her)onderhandelen over de bestaande huur- en opstalrechten, waaronder het opzeggen en aangaan van overeenkomsten. De rechtbank volgt verweerder echter niet in zijn betoog dat de situatie daarom gelijkgesteld moet worden met die waarin het vruchtgebruik op de verhuurde of met het opstalrecht bezwaarde grond zelf is gevestigd. De onderhavige bevoegdheid tot onderhandelen sluit weliswaar aan bij een situatie waarin het vruchtgebruik op een onroerende zaak zelf is gevestigd (artikel 3:217, eerste lid, van het BW), maar sluit ook goed aan bij een situatie waarin het vruchtgebruik op vorderingen is gevestigd (artikel 3:210, tweede lid, van het BW). Blijkens de akte is het recht van vruchtgebruik in juridische zin gevestigd op de vorderingsrechten tot betaling van huurpenningen, retributies en andere geldelijke verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst respectievelijk het recht van opstal betreffende grond aan [ adres 1] . Het bestaan van enig gebruiksrecht dat ziet op de grond zelf is niet aannemelijk geworden (artikel 3:201 van het BW). De partijen bij de akte hebben daarin juist met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat het niet hun bedoeling is om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik op de grond te vestigen en/of eiseres enig risico te laten lopen voor waardeveranderingen van de grond.

Standpunten inspecteur 5.1.1. De inspecteur heeft in hoger beroep aangevoerd dat de in de akte vastgelegde overeenkomst heeft geleid tot een belaste verkrijging door belanghebbende in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Weliswaar is met het onder 2.9 vermelde arrest van de Hoge Raad komen vast te staan dat bij de akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd en dat belanghebbende daarom jegens de huurder en de opstalgerechtigde geen recht heeft op rechtstreekse betaling van de huurpenningen respectievelijk de opstalretributies, maar dit betekent niet dat de door belanghebbende met de eigenaar gemaakte afspraken ook verbintenisrechtelijk ongeldig zijn; deze afspraken werken enkel niet jegens derden, maar wel tussen partijen onderling. 5.1.2. De tussen belanghebbende en de eigenaar bij de akte gemaakte afspraken bewerkstelligen volgens de inspecteur dat belanghebbende materieel de positie van vruchtgebruiker van de onroerende zaak (de antenne-opstalpunten) heeft verkregen, met de daaraan inherente risico’s wat betreft niet of slechts gedeeltelijk nagekomen huur- of retributieverplichtingen. De inspecteur heeft daarbij onder meer gewezen op het recht dat belanghebbende heeft op de vruchten van de verhuurde respectievelijk met het opstalrecht bezwaarde grond – belanghebbende kan immers van de eigenaar doorbetaling vorderen van de door deze van de huurder en de opstalgerechtigde ontvangen huurtermijnen en retributies – en het recht van belanghebbende om nieuwe huurovereenkomsten aan te gaan, in eigen naam of in naam van de eigenaar. Deze bevoegdheden zijn in de akte versterkt met boetebedingen, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen die een ‘echte’ vruchtgebruiker, wiens recht goederenrechtelijk is gevestigd op een verhuurde of een met opstalrecht bezwaarde zaak, reeds krachtens de wet heeft. De inspecteur heeft daarbij in het bijzonder verwezen naar artikel 5, 7 en 9 alsmede (wat betreft kettingbedingen en boetebepalingen) artikel 6, 8 en 12 tot en met 14 van de akte. Een ander typisch vruchtgebruikelement is volgens de inspecteur de duur waarvoor de overeenkomst is aangegaan, te weten dertig jaar, hetgeen overeenkomt met de maximale duur van een vruchtgebruik voor rechtspersonen (zie artikel 3:203, derde lid, BW). 5.1.3. De in de overeenkomst vastgelegde afspraken dienen volgens de inspecteur te worden aangemerkt als een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang vertegenwoordigt als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV bij een recht waaraan de onroerende zaak kan worden ontworpen, te weten het recht van vruchtgebruik. Ingevolge de antimisbruikbepaling van artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV is niet vereist dat het recht van vruchtgebruik daadwerkelijk is gevestigd. Aan de voorwaarde dat belanghebbende ten minste enig risico van waardeverandering moet lopen, wordt eveneens voldaan; het risico dat de waarde van het recht daalt of stijgt berust volledig bij belanghebbende. Op grond van de tekst alsmede doel en strekking van de bepaling van artikel 2, tweede lid, Wet BRV dient daarom overdrachtsbelasting te worden geheven over de onderhavige verkrijging van economische eigendom, aldus de inspecteur. 5.1.4. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte (in rechtsoverweging 12) geoordeeld dat de vierde volzin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV niet van toepassing is omdat het bestaan van enig gebruiksrecht dat ziet op de grond niet aannemelijk is geworden. Een dergelijk gebruiksrecht is in een situatie als de onderhavige niet vereist. Indien daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik zou worden gevestigd op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak, zou de vruchtgebruiker namelijk eveneens het gebruik van de onroerende zaak derven, omdat dit gebruiksrecht reeds toekomt aan de huurder respectievelijk de opstalgerechtigde; de vruchtgebruiker geniet dan slechts de vruchten (de huurpenningen c.q. de retributies). Bovendien is in de akte bepaald dat de vruchtgebruiker na afloop van de huurovereenkomst of het opstalrecht een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak mag sluiten of een nieuw opstalrecht mag vestigen. In die zin heeft de vruchtgebruiker ook het gebruik van de onroerende zaak verkregen, zo stelt de inspecteur. 5.1.5.

5.1.6. De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep. Standpunten belanghebbende 5.2.1. Naar de mening van belanghebbende is met het onder 2.9 vermelde arrest komen vast te staan dat bij de akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, omdat de wijze waarop het vruchtgebruik in de onderhavige transactie is vormgegeven, niet binnen het wettelijk stelsel past. Het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende weliswaar niet goederenrechtelijk, maar wel verbintenisrechtelijk een vruchtgebruik heeft verkregen, vindt volgens belanghebbende geen steun in het recht; in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, bevattende het algemeen deel van het verbintenissenrecht, komt de term ‘vruchtgebruik’ niet voor. De inspecteur beroept zich op dit punt dan ook op een niet-bestaande rechtsfiguur, aldus belanghebbende. 5.2.2. Ook het standpunt van de inspecteur dat de in de akte vastgelegde afspraken bewerkstelligen dat belanghebbende in materieel-economische zin is aan te merken als vruchtgebruiker van de antenne-opstelpunten in de zin van artikel 2, tweede lid, Wet BRV is naar de mening van belanghebbende onjuist. In de wetsgeschiedenis heeft de regering op verzoek van de Tweede Kamer aan de hand van een aantal voorbeelden aangegeven welke reikwijdte het gewijzigde begrip ‘economische eigendom’ voor de heffing van overdrachtsbelasting heeft. Geen van deze voorbeelden betreft ook maar bij benadering de situatie waarin sprake is van een vruchtgebruik op een vorderingsrecht ter zake van huurpenningen, laat staan van een verbintenisrechtelijk vruchtgebruik. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan het ingevolge artikel 2, tweede lid, Wet BRV vereiste rechtstreekse belang bij waardeverandering van de grond en evenmin dat belanghebbende een ‘recht’ heeft verkregen in de zin van deze bepaling. Het standpunt van de inspecteur dat er geen belang bij de waardeontwikkeling van de onroerende zaak is vereist om te kunnen concluderen tot een verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, berust volgens belanghebbende op een onjuiste rechtsopvatting. 5.2.3. Belanghebbende betwist de stelling van de inspecteur dat zij voor de juridische vormgeving van de in de akte vastgelegde afspraken heeft gekozen om de heffing van overdrachtsbelasting te ontlopen. Belanghebbende stelt de mogelijke gevolgen van een faillietverklaring van de vruchtgebruikgever (de eigenaar van de onroerende zaak) te hebben willen voorkomen, omdat ingevolge artikel 37, tweede lid, van de Faillissementswet een goed na faillietverklaring ook in geval van levering bij voorbaat in de boedel valt, terwijl dit gevolg kan worden vermeden door middel van het vestigen van een recht van vruchtgebruik. Nu uit het onder 2.9 vermelde arrest van 30 september 2022 is gebleken dat de gekozen juridische vormgeving civielrechtelijk niet de gewenste bescherming oplevert in geval van faillissement, vestigt zij inmiddels geen vruchtgebruiken meer, maar vestigt zij een opstalrecht of verwerft zij locaties in eigendom, waarbij heffing van overdrachtsbelasting aan de orde is, aldus belanghebbende. 5.2.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspaak van de rechtbank. Oordeel Hof 5.3.1. Met het onder 2.9 vermelde arrest van 30 september 2022 is komen vast te staan dat met de in de rechtbankuitspraak onder 4 vermelde akte geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik ten behoeve van belanghebbende is gevestigd op de vorderingsrechten van de eigenaar op de huurder en de opstalgerechtigde ingevolge de overeenkomst tot verhuur respectievelijk het opstalrecht. Wel hebben de in de akte vastgelegde afspraken tussen belanghebbende en de eigenaar van de in de akte vermelde onroerende zaak verbintenisrechtelijke werking tussen deze partijen; dit is in de onderhavige procedure overigens niet in geschil. Bij de beoordeling van de vraag of de in de akte opgenomen afspraken een samenstel van rechten en verplichtingen vormen dat dient te worden aangemerkt als de verkrijging van de economische eigendom van een recht als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV, acht het Hof – in aanvulling op de door de rechtbank reeds vermelde vindplaatsen – de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van belang. 5.3.2. Bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659 is – met terugwerkende kracht tot 31 maart 1995, 18.00 uur – de verkrijging van de economische eigendom van een onroerende zaak of een (zakelijk) recht waaraan deze onroerende zaak is onderworpen, gelijkgesteld aan de verkrijging van de juridische eigendom van de desbetreffende onroerende zaak of het desbetreffende recht. De tekst van artikel 2, tweede lid, Wet BRV luidde tot 1 januari 2000: “Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en tenietgaan en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde.” 5.3.3. In de wetsgeschiedenis van de onder 5.3.2 vermelde wet is het in artikel 2, tweede lid, Wet BRV geïntroduceerde begrip ‘economische eigendom’ onder meer als volgt toegelicht (Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 24-25 en 35): “De omschrijving van het begrip economische eigendom in jurisprudentie en literatuur is geen constante. (…) Een eensluidende definitie is daarom moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur over dit onderwerp wordt aangegeven, maar er bestaat een algemene overeenstemming over het volgende. Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economisch eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet. (…) In het voorliggende wetsvoorstel wordt het verkrijgingsbegrip van de WBR – tot nu toe beperkt tot de verkrijging van de juridische eigendom – uitgebreid met de economische eigendom. Er wordt een ruime definitie gegeven van de economische eigendom, teneinde te voorkomen dat – bij een te beperkte definitie – de kans wordt aangegrepen met een kleine afwijking daarvan alsnog aan de heffing van overdrachtsbelasting te ontkomen. Anderzijds is de definitie niet zo ruim dat elke overeenkomst met betrekking tot onroerende zaken eronder valt. Met het oog daarop zijn in de definitie de elementen «risico van waardeverandering en tenietgaan» opgenomen. Deze beide elementen vormen de essentie van de definitie. Indien aan een van beide criteria niet is voldaan, kan niet worden gesproken van economische eigendom. Daarom valt bij voorbeeld de rechtsfiguur van huur niet eronder. De huurder loopt immers niet het risico van waardeverandering. (…) Met betrekking tot de beperkte rechten op onroerende zaken (waaronder vruchtgebruik en opstal) merk ik het volgende op. De verkrijging daarvan in juridische zin – derhalve evenals die van de eigendom door inschrijving van de notariële leveringsakte in het kadaster – is reeds afzonderlijk in het eerste lid van artikel 2 genoemd als belastbaar feit. Deze rechten kunnen overigens zelf weer onderwerp zijn van economische eigendom.

5.4. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat het sluiten van de in de akte opgenomen overeenkomst heeft geleid tot een belaste verkrijging als bedoeld in artikel 2, tweede lid, Wet BRV. Bij die stand van zaken is het bedrag van de door belanghebbende verschuldigde (en reeds op aangifte voldane) overdrachtsbelasting niet in geschil. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het beroep dient ongegrond te worden verklaard. 6Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de (proces)kosten.

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier. De beslissing is op 26 september 2023 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van het Recht van Opstal, zoals het (her)onderhandelen van de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen en het beëindigen van het Recht van Opstal zoals is voorgeschreven alsmede het verlengen of wijzigen van het Recht van Opstal voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); e. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een Telecom Operator aangegane huurovereenkomst, zoals het (her)onderhandelen van de huurprijs en het opzeggen van die huurovereenkomst op een wijze als daarin bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van die huurovereenkomst voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); f. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens rechtsopvolgers uit hoofde van een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van Telecom Operator gevestigd recht van opstal, zoals het (her)onderhandelen van de retributie en het opzeggen/afstand doen van bedoeld recht van opstal op de wijze als in de akte van vestiging van het opstalrecht is bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van dit recht van opstal voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); g. als procespartij namens Eigenaar in rechte op te treden, al dan niet in kort geding of bij wijze van prorogatie, in ingestelde rechtsvorderingen en gewezen rechterlijke uitspraken te berusten, rechtsmiddelen aan te wenden en ter zake verweer te voeren, vonnissen en arresten, beschikkingen en bevelschriften te verkrijgen en grossen daarvan aan te vragen, voor zover zulks nodig of wenselijk is voor het veiligstellen van de belangen van [eiseres] als vruchtgebruiker; h. alle mogelijke beslagen onder de schuldenaren en derden te doen leggen die jegens Eigenaar en/of [eiseres] iets verschuldigd zijn in relatie tot de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, een krachtens artikel 7 sub b aangegane huurovereenkomst, of een krachtens artikel 7 sub b gevestigd recht van opstal, boetes in dat verband te incasseren en meer in het algemeen in dat verband alle mogelijke en wenselijk geachte conservatoire en executoriale maatregelen voor Eigenaar en/of [eiseres] te nemen; i. het verschaffen van afschriften van nieuwe huurovereenkomsten en opstalovereenkomsten die [eiseres] op eigen naam of namens Eigenaar met Telecom Operator is aangegaan met betrekking tot het Perceel en het op de hoogte stellen van de Eigenaar van de onderhouds- en beheersverplichtingen die daaruit voor Eigenaar voortvloeien; en verder al datgene te doen wat [eiseres] in het belang van Eigenaar of dienst Rechtsopvolger, gewenst, nuttig of noodzakelijk zal achten en Eigenaar of diens Rechtsopvolger, zelf tegenwoordig zijnde, zou kunnen, mogen of moeten doen, alles met de macht van substitutie en alles in de naam van Eigenaar of diens Rechtsopvolger, evenals waar nodig op eigen naam. Indien en voor zover zulks nodig of noodzakelijk is zal Eigenaar of diens Rechtsopvolger meewerken aan de verlening van een volmacht aan [eiseres] om, in naam van Eigenaar of diens Rechtsopvolger, met betrekking tot de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en/of vermogensrechten de in dit artikel genoemde beheershandelingen te verrichten. (…) Inhoud Verplichting Artikel 7 Eigenaar verplicht zich jegens [eiseres] voorts als volgt: a. Eigenaar zal datgene doen dat nodig is om de onderhouds-, beheers- en toegangsverplichtingen jegens de Telecom Operator na te komen, welke voortvloeien uit bestaande, toekomstige huurovereenkomsten, het Recht van opstal of toekomstige rechten van opstal, ongeacht of dergelijke huurovereenkomsten en rechten van opstal op naam van [eiseres] of namens Eigenaar zijn aangegaan, als ware zulke verplichtingen de eigen verplichtingen van Eigenaar, zoals het verschaffen van toegang tot het Perceel aan [eiseres] en/of de Telecom Operator of door hen aan te wijzen derden voor het verrichten van onderhoud of vernieuwingen aan de opstelpunten en/of antennesystemen, het plaatsen van nieuwe installaties, een en ander volledig conform de nadere bepalingen die dienaangaande zijn opgenomen in de huurovereenkomst(en) en opstalovereenkomsten die ter zake zijn aangegaan en het zorgen voor een adequaat operationeel beheer van de relatie met Telecom Operator; b. Eigenaar zal dulden dat uitsluitend [eiseres] met Telecom Operator onderhandelingen voert en op eigen naam en/of op naam van Eigenaar nieuwe huurovereenkomsten aangaat en/of nieuwe opstalovereenkomsten vestigt met betrekking tot het Perceel, met inachtneming van de looptijd van de rechten van [eiseres] zoals voortvloeiend uit deze akte; c. Eigenaar zal op eerste verzoek van [eiseres] zonder vergoeding meewerken aan de vestiging van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [eiseres] op de periodieke huurpenningen en/of retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een Telecom Operator aangegane huurovereenkomst en/of opstalovereenkomst; d. voor zover in deze akte niet anders is bepaald, zal Eigenaar zich onthouden van het aanbieden van huurovereenkomsten aan Telecom Operator of van het vestigen van rechten van opstal ten behoeve van Telecom Operator met betrekking tot opstelpunten voor (nieuwe) antennesystemen op het Registergoed. een en ander met inachtneming van de bestaande rechten van derden (waaronder Telecom Operator). (…) Kwalitatieve verplichting /kettingbeding Artikel 9 1. Partijen zijn overeengekomen dat de Verplichting als een kwalitatieve verplichting en, voor zover nodig om werking te hebben, als een kettingbeding in deze akte zal worden opgenomen. 2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart Eigenaar hierbij de Verplichting voor zover mogelijk als kwalitatieve verplichting te vestigen ten behoeve van [eiseres]. 3. De Verplichting zal overgaan op degenen die het Registergoed of een deel daarvan zullen verkrijgen onder bijzondere titel, als kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek. Mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het Registergoed zullen verkrijgen. (…) Tegenprestatie Artikel 11 1. De tegenprestatie voor de Verplichting, de vestiging van het recht van vruchtgebruik en het vestigen van een kwalitatieve verplichting zoals nader omschreven in deze akte bedraagt vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--) (…) 4.

Van dit laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan door middel van een notariële akte alsmede inschrijving in de openbare registers achterwege blijft, en partijen voor het overige handelen alsof de formaliteiten zijn verricht.” 5.3.4. Bij de Wet van 22 december 1999, Stb. 579, is de in artikel 2, tweede lid, Wet BRV opgenomen definitie van economische eigendom aangescherpt (met terugwerkende kracht tot 12 november 1999, 18.00 uur) naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2920. Sindsdien is overgang van het risico van tenietgaan geen constitutief element meer van de definitie. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1045 is bij de Fiscale verzamelwet 2010 (Wet van 23 december 2010, Stb. 871) de bepaling van artikel 2, tweede lid, Wet BRV met ingang van 1 januari 2011 verder aangescherpt door toevoeging van de huidige vierde volzin. Naast de door de rechtbank reeds aangehaalde vindplaatsen is de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van deze wijziging van belang (Kamerstukken II 2010/11, 32 401, nr. 7, blz. 15-16): “De omschrijving van de economische eigendom is door de wetgever zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening is het element «enig risico van waardeverandering» doorslaggevend. De voorgestelde reparatie brengt daar geen wijziging in en is slechts corrigerend.” 5.3.5. In een brief van de staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 november 2010, waarin de staatssecretaris tijdens een wetgevingsoverleg op 1 november 2010 gestelde vragen heeft beantwoord, is – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld (Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 19, blz. 28 en 33): “Nader NOB-commentaar Fiscale verzamelwet 2010 Naar aanleiding van een vraag van de heer Omtzigt wordt hierna een reactie gegeven op de tweede brief van de NOB over de Fiscale verzamelwet 2010, voor zover dit hiervoor nog niet aan de orde is geweest. Hierbij wordt de indeling in deze brief aangehouden. (…) Overdrachtsbelasting De NOB betoogt om de voorgestelde aanpassing van het begrip «economische eigendom» in de overdrachtsbelasting ter reparatie van het arrest HR 11 december 2009, nr. 08/05312, BNB 2010/67 [te heroverwegen]. (…) Daarnaast wordt in dit kader om een reactie verzocht met betrekking tot het standpunt van de NOB dat de voorgestelde wijziging geen gevolgen heeft voor de verkrijging van een recht op een aantal huurtermijnen. (…) Met betrekking tot de verkrijging van een recht op een aantal huurtermijnen beoogt de reparatie geen wijziging. In het algemeen kan gesteld worden dat de omschrijving van de economische eigendom zodanig ruim is gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. Met andere woorden, de voorgestelde reparatie is slechts corrigerend.” 5.3.6. Uit de tekst van artikel 2, tweede lid, Wet BRV alsmede de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis leidt het Hof af dat op grond van artikel 2, tweede lid (juncto artikel 2, eerste lid, Wet BRV) is belast de verkrijging van economische eigendom van (i) een onroerende zaak; (ii) een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen of kan worden onderworpen. De laatstgenoemde categorie kan zich blijkens de onder 5.3.3 vermelde memorie van toelichting bijvoorbeeld voordoen indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan achterwege blijft, terwijl partijen voor het overige handelen alsof de juridische formaliteiten voor de vestiging van het recht zijn verricht. Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis volgt verder dat de wetgever heeft gekozen voor een ruime definitie van het begrip ‘economische eigendom’, teneinde ontwijking van overdrachtsbelasting tegen te gaan. In het voor de toepassing van artikel 2, tweede lid, Wet BRV geldende begrip ‘economische eigendom’ is het element ‘enig risico van waardeverandering’ doorslaggevend; in de wetsgeschiedenis van de aanpassing van de bepaling met ingang van 1 januari 2011 is aangegeven dat met deze aanpassing geen wijziging is beoogd in deze afbakening van het begrip ‘economische eigendom’ (zie 5.3.4). 5.3.7. Voorts leidt het Hof uit de tekst van de bepaling en de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis af dat de in de wetsgeschiedenis gestelde voorwaarde van het lopen van tenminste enig risico van waardeverandering voor het kunnen aannemen van economische eigendom van (‘een belang bij’) de twee onder 5.3.6 genoemde categorieën (onroerende zaken respectievelijk rechten waaraan een onroerende zaak is onderworpen of kan worden onderworpen) als volgt moet worden getoetst. Voor het kunnen aannemen van economische eigendom van onroerende zaken dient het lopen van ‘enig risico van waardeverandering’ betrekking te hebben op de onroerende zaak zelve. Bij economische eigendom van een recht heeft het vereiste van ‘enig risico van waardeverandering’ betrekking op het recht zelve; dat volgt ook uit de tekst van de wet, die op dit punt na 1995 ongewijzigd is gebleven (cursiveringen Hof): “een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt.” Of een overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een dergelijk samenstel van rechten en verplichtingen, dient te worden beoordeeld op grond van alle feiten en omstandigheden van het geval. 5.3.8. Voor het kunnen aannemen van de economische eigendom van een recht waaraan (in dit geval) het in de akte vermelde registergoed kan worden onderworpen, is dus niet vereist dat belanghebbende met het als een dergelijk ‘recht’ gekwalificeerde samenstel van rechten en verplichtingen enig risico loopt op waardeverandering van de onroerende zaak zelve, laat staan het volgens belanghebbende vereiste rechtstreekse belang bij waardeverandering van de onroerende zaak (‘de grond’). Dit nog daargelaten de vraag of, indien daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik op de onroerende zaak zou worden gevestigd, de vruchtgebruiker een dergelijk rechtstreeks belang bij waardeverandering van de onroerende zaak zou lopen. 5.3.9. In de onderhavige zaak acht het Hof met name de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. belanghebbende heeft op grond van de artikelen 2, 3 en 10 van de in de akte opgenomen overeenkomst voor een periode van dertig jaar het recht verkregen op (door)betaling door de eigenaar van de periodieke huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen welke voortvloeien uit het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de antennelocaties op de onroerende zaak gevestigde recht van opstal en uit de van kracht zijnde huurovereenkomst; b. op grond van artikel 5, onderdeel c en d van de overeenkomst komen aan belanghebbende voor een periode van (maximaal) dertig jaar de rechten van eigenaar (of diens rechtsopvolgers) toe tot het (her)onderhandelen van de huurprijs en de retributies dan wel tot beëindiging van de bestaande huurovereenkomst of het recht van opstal. Ook is aan belanghebbende op grond van artikel 7, onderdeel b en c, gedurende dertig jaar de uitsluitende bevoegdheid verleend tot het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten en/of nieuwe opstalovereenkomsten en is de eigenaar verplicht daaraan (zonder additionele vergoeding) mee te werken.

het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van het Recht van Opstal, zoals het (her)onderhandelen van de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen en het beëindigen van het Recht van Opstal zoals is voorgeschreven alsmede het verlengen of wijzigen van het Recht van Opstal voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); e. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een Telecom Operator aangegane huurovereenkomst, zoals het (her)onderhandelen van de huurprijs en het opzeggen van die huurovereenkomst op een wijze als daarin bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van die huurovereenkomst voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); f. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens rechtsopvolgers uit hoofde van een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van Telecom Operator gevestigd recht van opstal, zoals het (her)onderhandelen van de retributie en het opzeggen/afstand doen van bedoeld recht van opstal op de wijze als in de akte van vestiging van het opstalrecht is bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van dit recht van opstal voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); g. als procespartij namens Eigenaar in rechte op te treden, al dan niet in kort geding of bij wijze van prorogatie, in ingestelde rechtsvorderingen en gewezen rechterlijke uitspraken te berusten, rechtsmiddelen aan te wenden en ter zake verweer te voeren, vonnissen en arresten, beschikkingen en bevelschriften te verkrijgen en grossen daarvan aan te vragen, voor zover zulks nodig of wenselijk is voor het veiligstellen van de belangen van [eiseres] als vruchtgebruiker; h. alle mogelijke beslagen onder de schuldenaren en derden te doen leggen die jegens Eigenaar en/of [eiseres] iets verschuldigd zijn in relatie tot de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, een krachtens artikel 7 sub b aangegane huurovereenkomst, of een krachtens artikel 7 sub b gevestigd recht van opstal, boetes in dat verband te incasseren en meer in het algemeen in dat verband alle mogelijke en wenselijk geachte conservatoire en executoriale maatregelen voor Eigenaar en/of [eiseres] te nemen; i. het verschaffen van afschriften van nieuwe huurovereenkomsten en opstalovereenkomsten die [eiseres] op eigen naam of namens Eigenaar met Telecom Operator is aangegaan met betrekking tot het Perceel en het op de hoogte stellen van de Eigenaar van de onderhouds- en beheersverplichtingen die daaruit voor Eigenaar voortvloeien; en verder al datgene te doen wat [eiseres] in het belang van Eigenaar of dienst Rechtsopvolger, gewenst, nuttig of noodzakelijk zal achten en Eigenaar of diens Rechtsopvolger, zelf tegenwoordig zijnde, zou kunnen, mogen of moeten doen, alles met de macht van substitutie en alles in de naam van Eigenaar of diens Rechtsopvolger, evenals waar nodig op eigen naam. Indien en voor zover zulks nodig of noodzakelijk is zal Eigenaar of diens Rechtsopvolger meewerken aan de verlening van een volmacht aan [eiseres] om, in naam van Eigenaar of diens Rechtsopvolger, met betrekking tot de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en/of vermogensrechten de in dit artikel genoemde beheershandelingen te verrichten. (…) Inhoud Verplichting Artikel 7 Eigenaar verplicht zich jegens [eiseres] voorts als volgt: a. Eigenaar zal datgene doen dat nodig is om de onderhouds-, beheers- en toegangsverplichtingen jegens de Telecom Operator na te komen, welke voortvloeien uit bestaande, toekomstige huurovereenkomsten, het Recht van opstal of toekomstige rechten van opstal, ongeacht of dergelijke huurovereenkomsten en rechten van opstal op naam van [eiseres] of namens Eigenaar zijn aangegaan, als ware zulke verplichtingen de eigen verplichtingen van Eigenaar, zoals het verschaffen van toegang tot het Perceel aan [eiseres] en/of de Telecom Operator of door hen aan te wijzen derden voor het verrichten van onderhoud of vernieuwingen aan de opstelpunten en/of antennesystemen, het plaatsen van nieuwe installaties, een en ander volledig conform de nadere bepalingen die dienaangaande zijn opgenomen in de huurovereenkomst(en) en opstalovereenkomsten die ter zake zijn aangegaan en het zorgen voor een adequaat operationeel beheer van de relatie met Telecom Operator; b. Eigenaar zal dulden dat uitsluitend [eiseres] met Telecom Operator onderhandelingen voert en op eigen naam en/of op naam van Eigenaar nieuwe huurovereenkomsten aangaat en/of nieuwe opstalovereenkomsten vestigt met betrekking tot het Perceel, met inachtneming van de looptijd van de rechten van [eiseres] zoals voortvloeiend uit deze akte; c. Eigenaar zal op eerste verzoek van [eiseres] zonder vergoeding meewerken aan de vestiging van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [eiseres] op de periodieke huurpenningen en/of retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een Telecom Operator aangegane huurovereenkomst en/of opstalovereenkomst; d. voor zover in deze akte niet anders is bepaald, zal Eigenaar zich onthouden van het aanbieden van huurovereenkomsten aan Telecom Operator of van het vestigen van rechten van opstal ten behoeve van Telecom Operator met betrekking tot opstelpunten voor (nieuwe) antennesystemen op het Registergoed. een en ander met inachtneming van de bestaande rechten van derden (waaronder Telecom Operator). (…) Kwalitatieve verplichting /kettingbeding Artikel 9 1. Partijen zijn overeengekomen dat de Verplichting als een kwalitatieve verplichting en, voor zover nodig om werking te hebben, als een kettingbeding in deze akte zal worden opgenomen. 2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart Eigenaar hierbij de Verplichting voor zover mogelijk als kwalitatieve verplichting te vestigen ten behoeve van [eiseres]. 3. De Verplichting zal overgaan op degenen die het Registergoed of een deel daarvan zullen verkrijgen onder bijzondere titel, als kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek. Mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het Registergoed zullen verkrijgen. (…) Tegenprestatie Artikel 11 1. De tegenprestatie voor de Verplichting, de vestiging van het recht van vruchtgebruik en het vestigen van een kwalitatieve verplichting zoals nader omschreven in deze akte bedraagt vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--) (…) 4.

Van dit laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan door middel van een notariële akte alsmede inschrijving in de openbare registers achterwege blijft, en partijen voor het overige handelen alsof de formaliteiten zijn verricht.” 5.3.4. Bij de Wet van 22 december 1999, Stb. 579, is de in artikel 2, tweede lid, Wet BRV opgenomen definitie van economische eigendom aangescherpt (met terugwerkende kracht tot 12 november 1999, 18.00 uur) naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2920. Sindsdien is overgang van het risico van tenietgaan geen constitutief element meer van de definitie. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1045 is bij de Fiscale verzamelwet 2010 (Wet van 23 december 2010, Stb. 871) de bepaling van artikel 2, tweede lid, Wet BRV met ingang van 1 januari 2011 verder aangescherpt door toevoeging van de huidige vierde volzin. Naast de door de rechtbank reeds aangehaalde vindplaatsen is de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van deze wijziging van belang (Kamerstukken II 2010/11, 32 401, nr. 7, blz. 15-16): “De omschrijving van de economische eigendom is door de wetgever zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening is het element «enig risico van waardeverandering» doorslaggevend. De voorgestelde reparatie brengt daar geen wijziging in en is slechts corrigerend.” 5.3.5. In een brief van de staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 november 2010, waarin de staatssecretaris tijdens een wetgevingsoverleg op 1 november 2010 gestelde vragen heeft beantwoord, is – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld (Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 19, blz. 28 en 33): “Nader NOB-commentaar Fiscale verzamelwet 2010 Naar aanleiding van een vraag van de heer Omtzigt wordt hierna een reactie gegeven op de tweede brief van de NOB over de Fiscale verzamelwet 2010, voor zover dit hiervoor nog niet aan de orde is geweest. Hierbij wordt de indeling in deze brief aangehouden. (…) Overdrachtsbelasting De NOB betoogt om de voorgestelde aanpassing van het begrip «economische eigendom» in de overdrachtsbelasting ter reparatie van het arrest HR 11 december 2009, nr. 08/05312, BNB 2010/67 [te heroverwegen]. (…) Daarnaast wordt in dit kader om een reactie verzocht met betrekking tot het standpunt van de NOB dat de voorgestelde wijziging geen gevolgen heeft voor de verkrijging van een recht op een aantal huurtermijnen. (…) Met betrekking tot de verkrijging van een recht op een aantal huurtermijnen beoogt de reparatie geen wijziging. In het algemeen kan gesteld worden dat de omschrijving van de economische eigendom zodanig ruim is gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. Met andere woorden, de voorgestelde reparatie is slechts corrigerend.” 5.3.6. Uit de tekst van artikel 2, tweede lid, Wet BRV alsmede de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis leidt het Hof af dat op grond van artikel 2, tweede lid (juncto artikel 2, eerste lid, Wet BRV) is belast de verkrijging van economische eigendom van (i) een onroerende zaak; (ii) een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen of kan worden onderworpen. De laatstgenoemde categorie kan zich blijkens de onder 5.3.3 vermelde memorie van toelichting bijvoorbeeld voordoen indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan achterwege blijft, terwijl partijen voor het overige handelen alsof de juridische formaliteiten voor de vestiging van het recht zijn verricht. Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis volgt verder dat de wetgever heeft gekozen voor een ruime definitie van het begrip ‘economische eigendom’, teneinde ontwijking van overdrachtsbelasting tegen te gaan. In het voor de toepassing van artikel 2, tweede lid, Wet BRV geldende begrip ‘economische eigendom’ is het element ‘enig risico van waardeverandering’ doorslaggevend; in de wetsgeschiedenis van de aanpassing van de bepaling met ingang van 1 januari 2011 is aangegeven dat met deze aanpassing geen wijziging is beoogd in deze afbakening van het begrip ‘economische eigendom’ (zie 5.3.4). 5.3.7. Voorts leidt het Hof uit de tekst van de bepaling en de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis af dat de in de wetsgeschiedenis gestelde voorwaarde van het lopen van tenminste enig risico van waardeverandering voor het kunnen aannemen van economische eigendom van (‘een belang bij’) de twee onder 5.3.6 genoemde categorieën (onroerende zaken respectievelijk rechten waaraan een onroerende zaak is onderworpen of kan worden onderworpen) als volgt moet worden getoetst. Voor het kunnen aannemen van economische eigendom van onroerende zaken dient het lopen van ‘enig risico van waardeverandering’ betrekking te hebben op de onroerende zaak zelve. Bij economische eigendom van een recht heeft het vereiste van ‘enig risico van waardeverandering’ betrekking op het recht zelve; dat volgt ook uit de tekst van de wet, die op dit punt na 1995 ongewijzigd is gebleven (cursiveringen Hof): “een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt.” Of een overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een dergelijk samenstel van rechten en verplichtingen, dient te worden beoordeeld op grond van alle feiten en omstandigheden van het geval. 5.3.8. Voor het kunnen aannemen van de economische eigendom van een recht waaraan (in dit geval) het in de akte vermelde registergoed kan worden onderworpen, is dus niet vereist dat belanghebbende met het als een dergelijk ‘recht’ gekwalificeerde samenstel van rechten en verplichtingen enig risico loopt op waardeverandering van de onroerende zaak zelve, laat staan het volgens belanghebbende vereiste rechtstreekse belang bij waardeverandering van de onroerende zaak (‘de grond’). Dit nog daargelaten de vraag of, indien daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik op de onroerende zaak zou worden gevestigd, de vruchtgebruiker een dergelijk rechtstreeks belang bij waardeverandering van de onroerende zaak zou lopen. 5.3.9. In de onderhavige zaak acht het Hof met name de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. belanghebbende heeft op grond van de artikelen 2, 3 en 10 van de in de akte opgenomen overeenkomst voor een periode van dertig jaar het recht verkregen op (door)betaling door de eigenaar van de periodieke huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen welke voortvloeien uit het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de antennelocaties op de onroerende zaak gevestigde recht van opstal en uit de van kracht zijnde huurovereenkomst; b. op grond van artikel 5, onderdeel c en d van de overeenkomst komen aan belanghebbende voor een periode van (maximaal) dertig jaar de rechten van eigenaar (of diens rechtsopvolgers) toe tot het (her)onderhandelen van de huurprijs en de retributies dan wel tot beëindiging van de bestaande huurovereenkomst of het recht van opstal. Ook is aan belanghebbende op grond van artikel 7, onderdeel b en c, gedurende dertig jaar de uitsluitende bevoegdheid verleend tot het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten en/of nieuwe opstalovereenkomsten en is de eigenaar verplicht daaraan (zonder additionele vergoeding) mee te werken.

het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van het Recht van Opstal, zoals het (her)onderhandelen van de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen en het beëindigen van het Recht van Opstal zoals is voorgeschreven alsmede het verlengen of wijzigen van het Recht van Opstal voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); e. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens Rechtsopvolger uit hoofde van een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een Telecom Operator aangegane huurovereenkomst, zoals het (her)onderhandelen van de huurprijs en het opzeggen van die huurovereenkomst op een wijze als daarin bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van die huurovereenkomst voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); f. het uitoefenen van rechten van Eigenaar of diens rechtsopvolgers uit hoofde van een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van Telecom Operator gevestigd recht van opstal, zoals het (her)onderhandelen van de retributie en het opzeggen/afstand doen van bedoeld recht van opstal op de wijze als in de akte van vestiging van het opstalrecht is bepaald alsmede het verlengen of wijzigen van dit recht van opstal voor een maximale duur die niet langer is dan de duur van het recht van vruchtgebruik casu quo de duur van onderstaande kwalitatieve verplichting (waarbij de langste duur van die twee bepalend is); g. als procespartij namens Eigenaar in rechte op te treden, al dan niet in kort geding of bij wijze van prorogatie, in ingestelde rechtsvorderingen en gewezen rechterlijke uitspraken te berusten, rechtsmiddelen aan te wenden en ter zake verweer te voeren, vonnissen en arresten, beschikkingen en bevelschriften te verkrijgen en grossen daarvan aan te vragen, voor zover zulks nodig of wenselijk is voor het veiligstellen van de belangen van [eiseres] als vruchtgebruiker; h. alle mogelijke beslagen onder de schuldenaren en derden te doen leggen die jegens Eigenaar en/of [eiseres] iets verschuldigd zijn in relatie tot de Huurovereenkomst respectievelijk het Recht van Opstal, een krachtens artikel 7 sub b aangegane huurovereenkomst, of een krachtens artikel 7 sub b gevestigd recht van opstal, boetes in dat verband te incasseren en meer in het algemeen in dat verband alle mogelijke en wenselijk geachte conservatoire en executoriale maatregelen voor Eigenaar en/of [eiseres] te nemen; i. het verschaffen van afschriften van nieuwe huurovereenkomsten en opstalovereenkomsten die [eiseres] op eigen naam of namens Eigenaar met Telecom Operator is aangegaan met betrekking tot het Perceel en het op de hoogte stellen van de Eigenaar van de onderhouds- en beheersverplichtingen die daaruit voor Eigenaar voortvloeien; en verder al datgene te doen wat [eiseres] in het belang van Eigenaar of dienst Rechtsopvolger, gewenst, nuttig of noodzakelijk zal achten en Eigenaar of diens Rechtsopvolger, zelf tegenwoordig zijnde, zou kunnen, mogen of moeten doen, alles met de macht van substitutie en alles in de naam van Eigenaar of diens Rechtsopvolger, evenals waar nodig op eigen naam. Indien en voor zover zulks nodig of noodzakelijk is zal Eigenaar of diens Rechtsopvolger meewerken aan de verlening van een volmacht aan [eiseres] om, in naam van Eigenaar of diens Rechtsopvolger, met betrekking tot de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en/of vermogensrechten de in dit artikel genoemde beheershandelingen te verrichten. (…) Inhoud Verplichting Artikel 7 Eigenaar verplicht zich jegens [eiseres] voorts als volgt: a. Eigenaar zal datgene doen dat nodig is om de onderhouds-, beheers- en toegangsverplichtingen jegens de Telecom Operator na te komen, welke voortvloeien uit bestaande, toekomstige huurovereenkomsten, het Recht van opstal of toekomstige rechten van opstal, ongeacht of dergelijke huurovereenkomsten en rechten van opstal op naam van [eiseres] of namens Eigenaar zijn aangegaan, als ware zulke verplichtingen de eigen verplichtingen van Eigenaar, zoals het verschaffen van toegang tot het Perceel aan [eiseres] en/of de Telecom Operator of door hen aan te wijzen derden voor het verrichten van onderhoud of vernieuwingen aan de opstelpunten en/of antennesystemen, het plaatsen van nieuwe installaties, een en ander volledig conform de nadere bepalingen die dienaangaande zijn opgenomen in de huurovereenkomst(en) en opstalovereenkomsten die ter zake zijn aangegaan en het zorgen voor een adequaat operationeel beheer van de relatie met Telecom Operator; b. Eigenaar zal dulden dat uitsluitend [eiseres] met Telecom Operator onderhandelingen voert en op eigen naam en/of op naam van Eigenaar nieuwe huurovereenkomsten aangaat en/of nieuwe opstalovereenkomsten vestigt met betrekking tot het Perceel, met inachtneming van de looptijd van de rechten van [eiseres] zoals voortvloeiend uit deze akte; c. Eigenaar zal op eerste verzoek van [eiseres] zonder vergoeding meewerken aan de vestiging van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [eiseres] op de periodieke huurpenningen en/of retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit een te zijner tijd op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een Telecom Operator aangegane huurovereenkomst en/of opstalovereenkomst; d. voor zover in deze akte niet anders is bepaald, zal Eigenaar zich onthouden van het aanbieden van huurovereenkomsten aan Telecom Operator of van het vestigen van rechten van opstal ten behoeve van Telecom Operator met betrekking tot opstelpunten voor (nieuwe) antennesystemen op het Registergoed. een en ander met inachtneming van de bestaande rechten van derden (waaronder Telecom Operator). (…) Kwalitatieve verplichting /kettingbeding Artikel 9 1. Partijen zijn overeengekomen dat de Verplichting als een kwalitatieve verplichting en, voor zover nodig om werking te hebben, als een kettingbeding in deze akte zal worden opgenomen. 2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart Eigenaar hierbij de Verplichting voor zover mogelijk als kwalitatieve verplichting te vestigen ten behoeve van [eiseres]. 3. De Verplichting zal overgaan op degenen die het Registergoed of een deel daarvan zullen verkrijgen onder bijzondere titel, als kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek. Mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het Registergoed zullen verkrijgen. (…) Tegenprestatie Artikel 11 1. De tegenprestatie voor de Verplichting, de vestiging van het recht van vruchtgebruik en het vestigen van een kwalitatieve verplichting zoals nader omschreven in deze akte bedraagt vierduizend vijfhonderd euro (EUR 4.500,--) (…) 4.

Van dit laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan door middel van een notariële akte alsmede inschrijving in de openbare registers achterwege blijft, en partijen voor het overige handelen alsof de formaliteiten zijn verricht.” 5.3.4. Bij de Wet van 22 december 1999, Stb. 579, is de in artikel 2, tweede lid, Wet BRV opgenomen definitie van economische eigendom aangescherpt (met terugwerkende kracht tot 12 november 1999, 18.00 uur) naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2920. Sindsdien is overgang van het risico van tenietgaan geen constitutief element meer van de definitie. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1045 is bij de Fiscale verzamelwet 2010 (Wet van 23 december 2010, Stb. 871) de bepaling van artikel 2, tweede lid, Wet BRV met ingang van 1 januari 2011 verder aangescherpt door toevoeging van de huidige vierde volzin. Naast de door de rechtbank reeds aangehaalde vindplaatsen is de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van deze wijziging van belang (Kamerstukken II 2010/11, 32 401, nr. 7, blz. 15-16): “De omschrijving van de economische eigendom is door de wetgever zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening is het element «enig risico van waardeverandering» doorslaggevend. De voorgestelde reparatie brengt daar geen wijziging in en is slechts corrigerend.” 5.3.5. In een brief van de staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 november 2010, waarin de staatssecretaris tijdens een wetgevingsoverleg op 1 november 2010 gestelde vragen heeft beantwoord, is – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld (Kamerstukken II 2010/11, 32 504, nr. 19, blz. 28 en 33): “Nader NOB-commentaar Fiscale verzamelwet 2010 Naar aanleiding van een vraag van de heer Omtzigt wordt hierna een reactie gegeven op de tweede brief van de NOB over de Fiscale verzamelwet 2010, voor zover dit hiervoor nog niet aan de orde is geweest. Hierbij wordt de indeling in deze brief aangehouden. (…) Overdrachtsbelasting De NOB betoogt om de voorgestelde aanpassing van het begrip «economische eigendom» in de overdrachtsbelasting ter reparatie van het arrest HR 11 december 2009, nr. 08/05312, BNB 2010/67 [te heroverwegen]. (…) Daarnaast wordt in dit kader om een reactie verzocht met betrekking tot het standpunt van de NOB dat de voorgestelde wijziging geen gevolgen heeft voor de verkrijging van een recht op een aantal huurtermijnen. (…) Met betrekking tot de verkrijging van een recht op een aantal huurtermijnen beoogt de reparatie geen wijziging. In het algemeen kan gesteld worden dat de omschrijving van de economische eigendom zodanig ruim is gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. Met andere woorden, de voorgestelde reparatie is slechts corrigerend.” 5.3.6. Uit de tekst van artikel 2, tweede lid, Wet BRV alsmede de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis leidt het Hof af dat op grond van artikel 2, tweede lid (juncto artikel 2, eerste lid, Wet BRV) is belast de verkrijging van economische eigendom van (i) een onroerende zaak; (ii) een recht waaraan een onroerende zaak is onderworpen of kan worden onderworpen. De laatstgenoemde categorie kan zich blijkens de onder 5.3.3 vermelde memorie van toelichting bijvoorbeeld voordoen indien een beperkt recht wordt overeengekomen doch de juridische levering of vestiging daarvan achterwege blijft, terwijl partijen voor het overige handelen alsof de juridische formaliteiten voor de vestiging van het recht zijn verricht. Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis volgt verder dat de wetgever heeft gekozen voor een ruime definitie van het begrip ‘economische eigendom’, teneinde ontwijking van overdrachtsbelasting tegen te gaan. In het voor de toepassing van artikel 2, tweede lid, Wet BRV geldende begrip ‘economische eigendom’ is het element ‘enig risico van waardeverandering’ doorslaggevend; in de wetsgeschiedenis van de aanpassing van de bepaling met ingang van 1 januari 2011 is aangegeven dat met deze aanpassing geen wijziging is beoogd in deze afbakening van het begrip ‘economische eigendom’ (zie 5.3.4). 5.3.7. Voorts leidt het Hof uit de tekst van de bepaling en de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis af dat de in de wetsgeschiedenis gestelde voorwaarde van het lopen van tenminste enig risico van waardeverandering voor het kunnen aannemen van economische eigendom van (‘een belang bij’) de twee onder 5.3.6 genoemde categorieën (onroerende zaken respectievelijk rechten waaraan een onroerende zaak is onderworpen of kan worden onderworpen) als volgt moet worden getoetst. Voor het kunnen aannemen van economische eigendom van onroerende zaken dient het lopen van ‘enig risico van waardeverandering’ betrekking te hebben op de onroerende zaak zelve. Bij economische eigendom van een recht heeft het vereiste van ‘enig risico van waardeverandering’ betrekking op het recht zelve; dat volgt ook uit de tekst van de wet, die op dit punt na 1995 ongewijzigd is gebleven (cursiveringen Hof): “een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt.” Of een overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een dergelijk samenstel van rechten en verplichtingen, dient te worden beoordeeld op grond van alle feiten en omstandigheden van het geval. 5.3.8. Voor het kunnen aannemen van de economische eigendom van een recht waaraan (in dit geval) het in de akte vermelde registergoed kan worden onderworpen, is dus niet vereist dat belanghebbende met het als een dergelijk ‘recht’ gekwalificeerde samenstel van rechten en verplichtingen enig risico loopt op waardeverandering van de onroerende zaak zelve, laat staan het volgens belanghebbende vereiste rechtstreekse belang bij waardeverandering van de onroerende zaak (‘de grond’). Dit nog daargelaten de vraag of, indien daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik op de onroerende zaak zou worden gevestigd, de vruchtgebruiker een dergelijk rechtstreeks belang bij waardeverandering van de onroerende zaak zou lopen. 5.3.9. In de onderhavige zaak acht het Hof met name de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. belanghebbende heeft op grond van de artikelen 2, 3 en 10 van de in de akte opgenomen overeenkomst voor een periode van dertig jaar het recht verkregen op (door)betaling door de eigenaar van de periodieke huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen welke voortvloeien uit het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de antennelocaties op de onroerende zaak gevestigde recht van opstal en uit de van kracht zijnde huurovereenkomst; b. op grond van artikel 5, onderdeel c en d van de overeenkomst komen aan belanghebbende voor een periode van (maximaal) dertig jaar de rechten van eigenaar (of diens rechtsopvolgers) toe tot het (her)onderhandelen van de huurprijs en de retributies dan wel tot beëindiging van de bestaande huurovereenkomst of het recht van opstal. Ook is aan belanghebbende op grond van artikel 7, onderdeel b en c, gedurende dertig jaar de uitsluitende bevoegdheid verleend tot het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten en/of nieuwe opstalovereenkomsten en is de eigenaar verplicht daaraan (zonder additionele vergoeding) mee te werken.

Indien en voorzover (i) op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b een nieuwe huurovereenkomst en/of nieuwe opstalovereenkomst wordt aangegaan met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een andere dan [telecomprovider D] en [telecomprovider C] , (ii) op grond van het bepaalde in artikel 7 sub c een nieuw recht van vruchtgebruik is gevestigd ten behoeve van [eiseres] op de uit die nieuwe huurovereenkomst en/of opstalovereenkomst voortvloeiende periodieke huurpenningen/retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit die huurovereenkomst/opstalovereenkomst, en (iii) de Huurovereenkomst met [telecomprovider D] of het Recht van Opstal van [telecomprovider C] nog van kracht zijn, zal Eigenaar gerechtigd zijn tot de helft van dat deel van de huurprijs/retributie verschuldigd in verband met de nieuwe huurovereenkomst/opstalovereenkomst die op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b wordt aangegaan, dat hoger is dan de desbetreffende huidig verschuldigde huurprijs/retributie. [eiseres] verplicht zich hierbij nu voor alsdan om voornoemd deel van de huurprijs/retributie jaarlijks aan Eigenaar of haar Rechtsopvolgers te voldoen. (…) Medewerking contractsoverneming 1. Eigenaar verleent hierbij nu voor alsdan zijn medewerking aan de overdracht door [eiseres] (of diens rechtsopvolger) van haar rechtsverhouding, voortvloeiende uit deze akte, tot de Eigenaar aan een derde. 2. Iedere rechtsopvolger van Eigenaar is verplicht om, indien en zodra [eiseres] (of diens rechtsopvolger) dat wenst, zijn medewerking te verlenen aan de overdracht door [eiseres] van haar alsdan bestaande rechtsverhouding tot die rechtsopvolger van Eigenaar. (…) 3. Op gelijke wijze als hierboven bepaald, verbindt of verbinden de rechtsopvolger(s) zich ten opzichte van [eiseres] dan wel haar rechtsopvolger(s) tot het bedingen bij wijze van derdenbeding van de nieuwe eigenaar of de hiervoor bedoelde beperkt gerechtigde dat ook deze zowel het hiervoor bepaalde als de verplichting om dit door te geven zal opleggen aan diens rechtsopvolger(s). Iedere opvolgende vervreemder verplicht zich daarbij namens en ten behoeve van [eiseres] dan wel haar rechtsopvolger(s) het beding aan te nemen.” 5. De overdrachtsbelasting is op 2 mei 2016 op aangifte voldaan. Op dezelfde dag heeft verweerder het bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte ontvangen. Verweerder heeft op 1 februari 2017 uitspraak op bezwaar gedaan.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe. 2.3.1. In de door de rechtbank in overweging 2 vermelde notariële akte van 8 juni 2000 waarbij ten behoeve van [telecomprovider C] een opstalrecht is gevestigd, is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “OPZEGGING 15. Indien door bebouwing, propagatie beïnvloedende factoren of herrangschikking van opstelpunten de exploitatie van de installatie binnen het netwerk ernstig wordt belemmerd of beperkt, heeft [telecomprovider C] het recht deze overeenkomst op te zeggen, met een opzegtermijn van twee maanden. (…) Indien [telecomprovider C] op deze grond opzegt, dient zij de eigenaar binnen twee maanden na bekendwording hiervan uitsluitend de eenmalige vergoeding van tweehonderd vijftig gulden (f 250,--) te betalen (…)” 2.3.2. In de door de rechtbank in overweging 2 vermelde notariële akte van 26 maart 2015, waarbij het hiervoor genoemde opstalrecht ten behoeve van [telecomprovider C] met 15 jaar is verlengd, is een aantal bepalingen opgenomen, in aanvulling op en deels in afwijking van de in de akte van vestiging opgenomen afspraken. In artikel 1 van deze aanvullende bepalingen is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: “1. DUUR (VERLENGING) In aanvulling op en in afwijking van het bepaalde in de artikelen 2 en 4 van de voormelde akte van vestiging, wordt het opstalrecht met ingang van negen juni twee duizend vijftien verlengd met vijftien (15) jaar, derhalve tot en met negen juni twee duizend dertig. Na het verstrijken van deze termijn wordt het recht van opstal telkens stilzwijgend verlengd voor een aaneengesloten periode van telkens vijf (5) jaar, op dezelfde voorwaarden, behoudens opzegging door een van partijen middels een aangetekende brief en met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf (12) maanden. (…).” 2.4. In de door de rechtbank in overweging 3 vermelde huurovereenkomst met [telecomprovider D] is in artikel 3 van de ‘Bijzondere bepalingen’ het volgende opgenomen: “3 Deze Overeenkomst heeft, behoudens tussentijdse beëindiging conform het bepaalde in artikel 10 en 11 van de Algemene bepalingen, een initiële looptijd van 15 jaar en treedt in werking op de datum van ondertekening. De Huurovereenkomst zal, behoudens tussentijdse beëindiging conform artikel 10 en 11 van de Algemene Bepalingen, aan het einde van de genoemde looptijd van 15 jaar onder dezelfde voorwaarden stilzwijgend worden verlengd voor een periode van telkens 5 jaar.” Artikel 10 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 10. Beëindiging van de overeenkomst 10.1 Aan het einde van de in artikel 4 van de Huurovereenkomst genoemde initiële looptijd of verlengde termijn is Verhuurder gerechtigd de Overeenkomst ingeval van zwaarwichtige redenen met een opzegtermijn van 12 maanden per aangetekende post te beëindigen. (…) 10.3 De Overeenkomst kan steeds, met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden, schriftelijk door Huurder worden opgezegd indien Huurder van mening is dat door een verandering in bebouwing in de omgeving van het Gehuurde, of door een verandering in de netwerkplanning het Gehuurde geen waarde meer heeft voor Huurder. Alleen Huurder zal kunnen beoordelen of een dergelijk geval zich voordoet. In geval van opzegging onder dit lid zal Huurder een eenmalige betaling van twee maanden huur verschuldigd zijn. (…)” 2.5.1. Het registergoed waarop de in overweging 4 van de rechtbankuitspraak vermelde akte betrekking heeft, is omschreven in onderdeel a van de Considerans van de akte als een perceel grond (kadastraal bekend als [***] ) groot 44.90 are.

Deze bevoegdheden (van belanghebbende) en verplichtingen (van de eigenaar) hebben betrekking op ‘het Perceel’; uit de aan de akte als bijlage 1 gehechte kadastrale kaart leidt het Hof af dat met ‘het Perceel’ die gedeelten van de onroerende zaak zijn aangeduid waarop zich de antennelocaties van [telecomprovider D] en [telecomprovider C] bevinden; c. op grond van artikel 7, onderdeel d, in verbinding met de definitie van ‘Telecom Operator’ (zie onder 2.5.1), is de eigenaar verplicht zich te onthouden van het aanbieden van huurovereenkomsten aan of het vestigen van rechten van opstal met betrekking tot antenne-opstelpunten ten behoeve van de huidige of toekomstige telecomoperators waarmee belanghebbende (nieuwe) huurovereenkomsten of opstalrechten is overeengekomen ter zake van het perceel. Deze verplichting heeft niet alleen betrekking op de antennelocaties, maar op de gehele onroerende zaak (‘het Registergoed’); d. de in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen van de eigenaar zijn ingevolge artikel 9 gevestigd als een kwalitatieve verplichting en (voor zover nodig) als een kettingbeding, waarmee beoogd wordt dat de verplichtingen van de huidige eigenaar zullen overgaan op degenen die gedurende de genoemde periode van dertig jaar de onroerende zaak (‘het Registergoed of een deel daarvan’) in eigendom zullen verkrijgen dan wel een recht van gebruik daarvan zullen verkrijgen; e. als tegenprestatie voor de in de overeenkomst opgenomen verplichtingen voor de eigenaar alsmede de vestiging van het vruchtgebruik en de kwalitatieve verplichtingen is belanghebbende op grond van artikel 11, eerste lid, van de overeenkomst een bedrag van € 4.500 aan de eigenaar verschuldigd (te betalen in twee termijnen van € 2.250, waarvan de tweede termijn uiterlijk op 20 januari 2017 moet zijn voldaan). Indien en voor zover na het sluiten van de overeenkomst wordt voldaan aan de in artikel 11, vierde lid, omschreven voorwaarden, is de eigenaar gerechtigd tot de helft van dat deel van de ingevolge de nieuwe huurovereenkomst dan wel nieuwe opstalovereenkomst verschuldigde huurprijs of retributie dat hoger is dan de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door de zittende huurder respectievelijk opstaller verschuldigde huurprijs respectievelijk retributie. Belanghebbende is in dat geval verplicht om het desbetreffende bedrag jaarlijks aan de eigenaar of zijn rechtsopvolger(s) te voldoen. 5.3.10. Op grond van de onder 5.3.9 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende met de eigenaar van de onroerende zaak een samenstel van rechten en verplichtingen is overeengekomen dat een belang vertegenwoordigt bij een recht waaraan de onroerende zaak (het registergoed of een deel daarvan) kan worden onderworpen, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV. Met de onder 5.3.9.a weergegeven afspraken heeft belanghebbende immers voor een periode van (maximaal) dertig jaar het onvoorwaardelijke recht verkregen op (door)betaling van de periodieke huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen die voortvloeien uit de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende huurovereenkomst met [telecomprovider D] en het ten behoeve van [telecomprovider C] gevestigde opstalrecht. Weliswaar kan belanghebbende van de huurder of de opstalgerechtigde geen rechtstreekse betaling van de huurtermijnen respectievelijk de retributies vorderen (hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de met het opstalrecht bezwaarde en verhuurde onroerende zaak; zie artikel 3:201 lid 1 BW), maar op grond van artikel 4 onderdeel d van de overeenkomst, is de eigenaar verplicht de aan hem betaalde huurpenningen en retributies direct en zonder toepassing van enige verrekening door te betalen aan belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee materieel dezelfde rechten op de opbrengst (vruchten) van de onroerende zaak verkregen als wanneer de gemaakte afspraken zouden zijn vormgegeven door middel van de vestiging van een recht van vruchtgebruik op de ten tijde van de vestiging van het vruchtgebruik reeds verhuurde respectievelijk met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak. Ingevolge artikel 3:216, tweede volzin, BW kan immers bij de vestiging van het vruchtgebruik nader worden bepaald wat met betrekking tot het vruchtgebruik als vrucht moet worden beschouwd. In geval van vestiging van een vruchtgebruik op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak is voor een rechtsgeldige vestiging – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet vereist dat de vruchtgebruiker het recht heeft op het gebruik van de grond. 5.3.11. Daarnaast heeft belanghebbende gedurende een periode van dertig jaar met betrekking tot het perceel de exclusieve bevoegdheid verkregen (zoals vermeld onder 5.3.9.b) tot het heronderhandelen van de lopende huurprijs en retributie, alsmede de uitsluitende bevoegdheid tot het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten en/of nieuwe opstalovereenkomsten, waarbij de eigenaar verplicht is daaraan zijn medewerking te verlenen. De in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen zijn bovendien voor de genoemde periode van dertig jaar gevestigd als een kwalitatieve verplichting dan wel (voor zover noodzakelijk) als een kettingbeding (zie onder 5.3.9.d). Ook in dit opzicht heeft belanghebbende materieel dezelfde rechten verkregen als in de situatie waarin een recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de verhuurde en met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak (het perceel). Ingevolge artikel 3:217, eerste lid, BW is de vruchtgebruiker, indien het vruchtgebruik wordt gevestigd op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde zaak, zelfstandig bevoegd om (als een daad van goed beheer en voor zover bij de vestiging van het vruchtgebruik niet anders is bepaald) gedurende de periode waarvoor het vruchtgebruik geldt, (opnieuw) tot verhuur of verpachting over te gaan en daartoe nieuwe overeenkomsten te sluiten. De omstandigheid dat belanghebbende op grond van artikel 11, vierde lid, van de overeenkomst verplicht is, indien en voor zover aan de in die bepaling omschreven voorwaarden wordt voldaan, om bij een nieuwe huurovereenkomst of opstalovereenkomst de helft van de eventueel te realiseren meeropbrengst boven de huidige opbrengst aan huurpenningen en retributies (hierna: de meeropbrengst) te voldoen aan de eigenaar, heeft niet tot gevolg dat het samenstel van rechten en verplichtingen materieel niet meer overeenkomt met een recht van vruchtgebruik op het verhuurde en met een opstalrecht bezwaarde perceel. Bij een dergelijk recht van vruchtgebruik is het eveneens mogelijk (gelet op artikel 3:216, tweede volzin, BW) om dergelijke afspraken te maken. 5.3.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hierdoor, mede gelet op de onder 5.3.9.c en 5.3.9.d beschreven rechten en verplichtingen, materieel voor een periode van dertig jaar het exclusieve recht verkregen tot het verhuren (of met een opstalrecht bezwaren) van het perceel ten behoeve van antenne-opstelpunten; in die zin heeft belanghebbende dan ook het exclusieve recht tot gebruik van het perceel verkregen (door partijen op de aan de akte gehechte kadastrale kaart aangeduid als “exploitatierecht [belanghebbende]”), zij het wel met de verplichting om bij een nieuwe huur- of opstalovereenkomst in bepaalde (in artikel 11, vierde lid omschreven) gevallen de meeropbrengst met de eigenaar te delen. Belanghebbende heeft daarmee een recht verkregen dat voldoet aan de in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV opgenomen definitie, te weten een samenstel van rechten en verplichtingen dat materieel zozeer overeenkomt met een recht van vruchtgebruik dat kan worden gevestigd op de onroerende zaak (het perceel), dat het voor de toepassing van de vierde volzin daaraan moet worden gelijkgesteld.

Indien en voorzover (i) op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b een nieuwe huurovereenkomst en/of nieuwe opstalovereenkomst wordt aangegaan met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een andere dan [telecomprovider D] en [telecomprovider C] , (ii) op grond van het bepaalde in artikel 7 sub c een nieuw recht van vruchtgebruik is gevestigd ten behoeve van [eiseres] op de uit die nieuwe huurovereenkomst en/of opstalovereenkomst voortvloeiende periodieke huurpenningen/retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit die huurovereenkomst/opstalovereenkomst, en (iii) de Huurovereenkomst met [telecomprovider D] of het Recht van Opstal van [telecomprovider C] nog van kracht zijn, zal Eigenaar gerechtigd zijn tot de helft van dat deel van de huurprijs/retributie verschuldigd in verband met de nieuwe huurovereenkomst/opstalovereenkomst die op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b wordt aangegaan, dat hoger is dan de desbetreffende huidig verschuldigde huurprijs/retributie. [eiseres] verplicht zich hierbij nu voor alsdan om voornoemd deel van de huurprijs/retributie jaarlijks aan Eigenaar of haar Rechtsopvolgers te voldoen. (…) Medewerking contractsoverneming 1. Eigenaar verleent hierbij nu voor alsdan zijn medewerking aan de overdracht door [eiseres] (of diens rechtsopvolger) van haar rechtsverhouding, voortvloeiende uit deze akte, tot de Eigenaar aan een derde. 2. Iedere rechtsopvolger van Eigenaar is verplicht om, indien en zodra [eiseres] (of diens rechtsopvolger) dat wenst, zijn medewerking te verlenen aan de overdracht door [eiseres] van haar alsdan bestaande rechtsverhouding tot die rechtsopvolger van Eigenaar. (…) 3. Op gelijke wijze als hierboven bepaald, verbindt of verbinden de rechtsopvolger(s) zich ten opzichte van [eiseres] dan wel haar rechtsopvolger(s) tot het bedingen bij wijze van derdenbeding van de nieuwe eigenaar of de hiervoor bedoelde beperkt gerechtigde dat ook deze zowel het hiervoor bepaalde als de verplichting om dit door te geven zal opleggen aan diens rechtsopvolger(s). Iedere opvolgende vervreemder verplicht zich daarbij namens en ten behoeve van [eiseres] dan wel haar rechtsopvolger(s) het beding aan te nemen.” 5. De overdrachtsbelasting is op 2 mei 2016 op aangifte voldaan. Op dezelfde dag heeft verweerder het bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte ontvangen. Verweerder heeft op 1 februari 2017 uitspraak op bezwaar gedaan.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe. 2.3.1. In de door de rechtbank in overweging 2 vermelde notariële akte van 8 juni 2000 waarbij ten behoeve van [telecomprovider C] een opstalrecht is gevestigd, is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “OPZEGGING 15. Indien door bebouwing, propagatie beïnvloedende factoren of herrangschikking van opstelpunten de exploitatie van de installatie binnen het netwerk ernstig wordt belemmerd of beperkt, heeft [telecomprovider C] het recht deze overeenkomst op te zeggen, met een opzegtermijn van twee maanden. (…) Indien [telecomprovider C] op deze grond opzegt, dient zij de eigenaar binnen twee maanden na bekendwording hiervan uitsluitend de eenmalige vergoeding van tweehonderd vijftig gulden (f 250,--) te betalen (…)” 2.3.2. In de door de rechtbank in overweging 2 vermelde notariële akte van 26 maart 2015, waarbij het hiervoor genoemde opstalrecht ten behoeve van [telecomprovider C] met 15 jaar is verlengd, is een aantal bepalingen opgenomen, in aanvulling op en deels in afwijking van de in de akte van vestiging opgenomen afspraken. In artikel 1 van deze aanvullende bepalingen is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: “1. DUUR (VERLENGING) In aanvulling op en in afwijking van het bepaalde in de artikelen 2 en 4 van de voormelde akte van vestiging, wordt het opstalrecht met ingang van negen juni twee duizend vijftien verlengd met vijftien (15) jaar, derhalve tot en met negen juni twee duizend dertig. Na het verstrijken van deze termijn wordt het recht van opstal telkens stilzwijgend verlengd voor een aaneengesloten periode van telkens vijf (5) jaar, op dezelfde voorwaarden, behoudens opzegging door een van partijen middels een aangetekende brief en met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf (12) maanden. (…).” 2.4. In de door de rechtbank in overweging 3 vermelde huurovereenkomst met [telecomprovider D] is in artikel 3 van de ‘Bijzondere bepalingen’ het volgende opgenomen: “3 Deze Overeenkomst heeft, behoudens tussentijdse beëindiging conform het bepaalde in artikel 10 en 11 van de Algemene bepalingen, een initiële looptijd van 15 jaar en treedt in werking op de datum van ondertekening. De Huurovereenkomst zal, behoudens tussentijdse beëindiging conform artikel 10 en 11 van de Algemene Bepalingen, aan het einde van de genoemde looptijd van 15 jaar onder dezelfde voorwaarden stilzwijgend worden verlengd voor een periode van telkens 5 jaar.” Artikel 10 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 10. Beëindiging van de overeenkomst 10.1 Aan het einde van de in artikel 4 van de Huurovereenkomst genoemde initiële looptijd of verlengde termijn is Verhuurder gerechtigd de Overeenkomst ingeval van zwaarwichtige redenen met een opzegtermijn van 12 maanden per aangetekende post te beëindigen. (…) 10.3 De Overeenkomst kan steeds, met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden, schriftelijk door Huurder worden opgezegd indien Huurder van mening is dat door een verandering in bebouwing in de omgeving van het Gehuurde, of door een verandering in de netwerkplanning het Gehuurde geen waarde meer heeft voor Huurder. Alleen Huurder zal kunnen beoordelen of een dergelijk geval zich voordoet. In geval van opzegging onder dit lid zal Huurder een eenmalige betaling van twee maanden huur verschuldigd zijn. (…)” 2.5.1. Het registergoed waarop de in overweging 4 van de rechtbankuitspraak vermelde akte betrekking heeft, is omschreven in onderdeel a van de Considerans van de akte als een perceel grond (kadastraal bekend als [***] ) groot 44.90 are.

Deze bevoegdheden (van belanghebbende) en verplichtingen (van de eigenaar) hebben betrekking op ‘het Perceel’; uit de aan de akte als bijlage 1 gehechte kadastrale kaart leidt het Hof af dat met ‘het Perceel’ die gedeelten van de onroerende zaak zijn aangeduid waarop zich de antennelocaties van [telecomprovider D] en [telecomprovider C] bevinden; c. op grond van artikel 7, onderdeel d, in verbinding met de definitie van ‘Telecom Operator’ (zie onder 2.5.1), is de eigenaar verplicht zich te onthouden van het aanbieden van huurovereenkomsten aan of het vestigen van rechten van opstal met betrekking tot antenne-opstelpunten ten behoeve van de huidige of toekomstige telecomoperators waarmee belanghebbende (nieuwe) huurovereenkomsten of opstalrechten is overeengekomen ter zake van het perceel. Deze verplichting heeft niet alleen betrekking op de antennelocaties, maar op de gehele onroerende zaak (‘het Registergoed’); d. de in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen van de eigenaar zijn ingevolge artikel 9 gevestigd als een kwalitatieve verplichting en (voor zover nodig) als een kettingbeding, waarmee beoogd wordt dat de verplichtingen van de huidige eigenaar zullen overgaan op degenen die gedurende de genoemde periode van dertig jaar de onroerende zaak (‘het Registergoed of een deel daarvan’) in eigendom zullen verkrijgen dan wel een recht van gebruik daarvan zullen verkrijgen; e. als tegenprestatie voor de in de overeenkomst opgenomen verplichtingen voor de eigenaar alsmede de vestiging van het vruchtgebruik en de kwalitatieve verplichtingen is belanghebbende op grond van artikel 11, eerste lid, van de overeenkomst een bedrag van € 4.500 aan de eigenaar verschuldigd (te betalen in twee termijnen van € 2.250, waarvan de tweede termijn uiterlijk op 20 januari 2017 moet zijn voldaan). Indien en voor zover na het sluiten van de overeenkomst wordt voldaan aan de in artikel 11, vierde lid, omschreven voorwaarden, is de eigenaar gerechtigd tot de helft van dat deel van de ingevolge de nieuwe huurovereenkomst dan wel nieuwe opstalovereenkomst verschuldigde huurprijs of retributie dat hoger is dan de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door de zittende huurder respectievelijk opstaller verschuldigde huurprijs respectievelijk retributie. Belanghebbende is in dat geval verplicht om het desbetreffende bedrag jaarlijks aan de eigenaar of zijn rechtsopvolger(s) te voldoen. 5.3.10. Op grond van de onder 5.3.9 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende met de eigenaar van de onroerende zaak een samenstel van rechten en verplichtingen is overeengekomen dat een belang vertegenwoordigt bij een recht waaraan de onroerende zaak (het registergoed of een deel daarvan) kan worden onderworpen, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV. Met de onder 5.3.9.a weergegeven afspraken heeft belanghebbende immers voor een periode van (maximaal) dertig jaar het onvoorwaardelijke recht verkregen op (door)betaling van de periodieke huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen die voortvloeien uit de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende huurovereenkomst met [telecomprovider D] en het ten behoeve van [telecomprovider C] gevestigde opstalrecht. Weliswaar kan belanghebbende van de huurder of de opstalgerechtigde geen rechtstreekse betaling van de huurtermijnen respectievelijk de retributies vorderen (hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de met het opstalrecht bezwaarde en verhuurde onroerende zaak; zie artikel 3:201 lid 1 BW), maar op grond van artikel 4 onderdeel d van de overeenkomst, is de eigenaar verplicht de aan hem betaalde huurpenningen en retributies direct en zonder toepassing van enige verrekening door te betalen aan belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee materieel dezelfde rechten op de opbrengst (vruchten) van de onroerende zaak verkregen als wanneer de gemaakte afspraken zouden zijn vormgegeven door middel van de vestiging van een recht van vruchtgebruik op de ten tijde van de vestiging van het vruchtgebruik reeds verhuurde respectievelijk met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak. Ingevolge artikel 3:216, tweede volzin, BW kan immers bij de vestiging van het vruchtgebruik nader worden bepaald wat met betrekking tot het vruchtgebruik als vrucht moet worden beschouwd. In geval van vestiging van een vruchtgebruik op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak is voor een rechtsgeldige vestiging – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet vereist dat de vruchtgebruiker het recht heeft op het gebruik van de grond. 5.3.11. Daarnaast heeft belanghebbende gedurende een periode van dertig jaar met betrekking tot het perceel de exclusieve bevoegdheid verkregen (zoals vermeld onder 5.3.9.b) tot het heronderhandelen van de lopende huurprijs en retributie, alsmede de uitsluitende bevoegdheid tot het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten en/of nieuwe opstalovereenkomsten, waarbij de eigenaar verplicht is daaraan zijn medewerking te verlenen. De in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen zijn bovendien voor de genoemde periode van dertig jaar gevestigd als een kwalitatieve verplichting dan wel (voor zover noodzakelijk) als een kettingbeding (zie onder 5.3.9.d). Ook in dit opzicht heeft belanghebbende materieel dezelfde rechten verkregen als in de situatie waarin een recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de verhuurde en met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak (het perceel). Ingevolge artikel 3:217, eerste lid, BW is de vruchtgebruiker, indien het vruchtgebruik wordt gevestigd op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde zaak, zelfstandig bevoegd om (als een daad van goed beheer en voor zover bij de vestiging van het vruchtgebruik niet anders is bepaald) gedurende de periode waarvoor het vruchtgebruik geldt, (opnieuw) tot verhuur of verpachting over te gaan en daartoe nieuwe overeenkomsten te sluiten. De omstandigheid dat belanghebbende op grond van artikel 11, vierde lid, van de overeenkomst verplicht is, indien en voor zover aan de in die bepaling omschreven voorwaarden wordt voldaan, om bij een nieuwe huurovereenkomst of opstalovereenkomst de helft van de eventueel te realiseren meeropbrengst boven de huidige opbrengst aan huurpenningen en retributies (hierna: de meeropbrengst) te voldoen aan de eigenaar, heeft niet tot gevolg dat het samenstel van rechten en verplichtingen materieel niet meer overeenkomt met een recht van vruchtgebruik op het verhuurde en met een opstalrecht bezwaarde perceel. Bij een dergelijk recht van vruchtgebruik is het eveneens mogelijk (gelet op artikel 3:216, tweede volzin, BW) om dergelijke afspraken te maken. 5.3.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hierdoor, mede gelet op de onder 5.3.9.c en 5.3.9.d beschreven rechten en verplichtingen, materieel voor een periode van dertig jaar het exclusieve recht verkregen tot het verhuren (of met een opstalrecht bezwaren) van het perceel ten behoeve van antenne-opstelpunten; in die zin heeft belanghebbende dan ook het exclusieve recht tot gebruik van het perceel verkregen (door partijen op de aan de akte gehechte kadastrale kaart aangeduid als “exploitatierecht [belanghebbende]”), zij het wel met de verplichting om bij een nieuwe huur- of opstalovereenkomst in bepaalde (in artikel 11, vierde lid omschreven) gevallen de meeropbrengst met de eigenaar te delen. Belanghebbende heeft daarmee een recht verkregen dat voldoet aan de in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV opgenomen definitie, te weten een samenstel van rechten en verplichtingen dat materieel zozeer overeenkomt met een recht van vruchtgebruik dat kan worden gevestigd op de onroerende zaak (het perceel), dat het voor de toepassing van de vierde volzin daaraan moet worden gelijkgesteld.

Indien en voorzover (i) op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b een nieuwe huurovereenkomst en/of nieuwe opstalovereenkomst wordt aangegaan met betrekking tot het Perceel ten behoeve van een andere dan [telecomprovider D] en [telecomprovider C] , (ii) op grond van het bepaalde in artikel 7 sub c een nieuw recht van vruchtgebruik is gevestigd ten behoeve van [eiseres] op de uit die nieuwe huurovereenkomst en/of opstalovereenkomst voortvloeiende periodieke huurpenningen/retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit die huurovereenkomst/opstalovereenkomst, en (iii) de Huurovereenkomst met [telecomprovider D] of het Recht van Opstal van [telecomprovider C] nog van kracht zijn, zal Eigenaar gerechtigd zijn tot de helft van dat deel van de huurprijs/retributie verschuldigd in verband met de nieuwe huurovereenkomst/opstalovereenkomst die op grond van het bepaalde in artikel 7 sub b wordt aangegaan, dat hoger is dan de desbetreffende huidig verschuldigde huurprijs/retributie. [eiseres] verplicht zich hierbij nu voor alsdan om voornoemd deel van de huurprijs/retributie jaarlijks aan Eigenaar of haar Rechtsopvolgers te voldoen. (…) Medewerking contractsoverneming 1. Eigenaar verleent hierbij nu voor alsdan zijn medewerking aan de overdracht door [eiseres] (of diens rechtsopvolger) van haar rechtsverhouding, voortvloeiende uit deze akte, tot de Eigenaar aan een derde. 2. Iedere rechtsopvolger van Eigenaar is verplicht om, indien en zodra [eiseres] (of diens rechtsopvolger) dat wenst, zijn medewerking te verlenen aan de overdracht door [eiseres] van haar alsdan bestaande rechtsverhouding tot die rechtsopvolger van Eigenaar. (…) 3. Op gelijke wijze als hierboven bepaald, verbindt of verbinden de rechtsopvolger(s) zich ten opzichte van [eiseres] dan wel haar rechtsopvolger(s) tot het bedingen bij wijze van derdenbeding van de nieuwe eigenaar of de hiervoor bedoelde beperkt gerechtigde dat ook deze zowel het hiervoor bepaalde als de verplichting om dit door te geven zal opleggen aan diens rechtsopvolger(s). Iedere opvolgende vervreemder verplicht zich daarbij namens en ten behoeve van [eiseres] dan wel haar rechtsopvolger(s) het beding aan te nemen.” 5. De overdrachtsbelasting is op 2 mei 2016 op aangifte voldaan. Op dezelfde dag heeft verweerder het bezwaarschrift tegen de voldoening op aangifte ontvangen. Verweerder heeft op 1 februari 2017 uitspraak op bezwaar gedaan.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe. 2.3.1. In de door de rechtbank in overweging 2 vermelde notariële akte van 8 juni 2000 waarbij ten behoeve van [telecomprovider C] een opstalrecht is gevestigd, is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “OPZEGGING 15. Indien door bebouwing, propagatie beïnvloedende factoren of herrangschikking van opstelpunten de exploitatie van de installatie binnen het netwerk ernstig wordt belemmerd of beperkt, heeft [telecomprovider C] het recht deze overeenkomst op te zeggen, met een opzegtermijn van twee maanden. (…) Indien [telecomprovider C] op deze grond opzegt, dient zij de eigenaar binnen twee maanden na bekendwording hiervan uitsluitend de eenmalige vergoeding van tweehonderd vijftig gulden (f 250,--) te betalen (…)” 2.3.2. In de door de rechtbank in overweging 2 vermelde notariële akte van 26 maart 2015, waarbij het hiervoor genoemde opstalrecht ten behoeve van [telecomprovider C] met 15 jaar is verlengd, is een aantal bepalingen opgenomen, in aanvulling op en deels in afwijking van de in de akte van vestiging opgenomen afspraken. In artikel 1 van deze aanvullende bepalingen is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: “1. DUUR (VERLENGING) In aanvulling op en in afwijking van het bepaalde in de artikelen 2 en 4 van de voormelde akte van vestiging, wordt het opstalrecht met ingang van negen juni twee duizend vijftien verlengd met vijftien (15) jaar, derhalve tot en met negen juni twee duizend dertig. Na het verstrijken van deze termijn wordt het recht van opstal telkens stilzwijgend verlengd voor een aaneengesloten periode van telkens vijf (5) jaar, op dezelfde voorwaarden, behoudens opzegging door een van partijen middels een aangetekende brief en met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf (12) maanden. (…).” 2.4. In de door de rechtbank in overweging 3 vermelde huurovereenkomst met [telecomprovider D] is in artikel 3 van de ‘Bijzondere bepalingen’ het volgende opgenomen: “3 Deze Overeenkomst heeft, behoudens tussentijdse beëindiging conform het bepaalde in artikel 10 en 11 van de Algemene bepalingen, een initiële looptijd van 15 jaar en treedt in werking op de datum van ondertekening. De Huurovereenkomst zal, behoudens tussentijdse beëindiging conform artikel 10 en 11 van de Algemene Bepalingen, aan het einde van de genoemde looptijd van 15 jaar onder dezelfde voorwaarden stilzwijgend worden verlengd voor een periode van telkens 5 jaar.” Artikel 10 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “Artikel 10. Beëindiging van de overeenkomst 10.1 Aan het einde van de in artikel 4 van de Huurovereenkomst genoemde initiële looptijd of verlengde termijn is Verhuurder gerechtigd de Overeenkomst ingeval van zwaarwichtige redenen met een opzegtermijn van 12 maanden per aangetekende post te beëindigen. (…) 10.3 De Overeenkomst kan steeds, met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden, schriftelijk door Huurder worden opgezegd indien Huurder van mening is dat door een verandering in bebouwing in de omgeving van het Gehuurde, of door een verandering in de netwerkplanning het Gehuurde geen waarde meer heeft voor Huurder. Alleen Huurder zal kunnen beoordelen of een dergelijk geval zich voordoet. In geval van opzegging onder dit lid zal Huurder een eenmalige betaling van twee maanden huur verschuldigd zijn. (…)” 2.5.1. Het registergoed waarop de in overweging 4 van de rechtbankuitspraak vermelde akte betrekking heeft, is omschreven in onderdeel a van de Considerans van de akte als een perceel grond (kadastraal bekend als [***] ) groot 44.90 are.

Deze bevoegdheden (van belanghebbende) en verplichtingen (van de eigenaar) hebben betrekking op ‘het Perceel’; uit de aan de akte als bijlage 1 gehechte kadastrale kaart leidt het Hof af dat met ‘het Perceel’ die gedeelten van de onroerende zaak zijn aangeduid waarop zich de antennelocaties van [telecomprovider D] en [telecomprovider C] bevinden; c. op grond van artikel 7, onderdeel d, in verbinding met de definitie van ‘Telecom Operator’ (zie onder 2.5.1), is de eigenaar verplicht zich te onthouden van het aanbieden van huurovereenkomsten aan of het vestigen van rechten van opstal met betrekking tot antenne-opstelpunten ten behoeve van de huidige of toekomstige telecomoperators waarmee belanghebbende (nieuwe) huurovereenkomsten of opstalrechten is overeengekomen ter zake van het perceel. Deze verplichting heeft niet alleen betrekking op de antennelocaties, maar op de gehele onroerende zaak (‘het Registergoed’); d. de in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen van de eigenaar zijn ingevolge artikel 9 gevestigd als een kwalitatieve verplichting en (voor zover nodig) als een kettingbeding, waarmee beoogd wordt dat de verplichtingen van de huidige eigenaar zullen overgaan op degenen die gedurende de genoemde periode van dertig jaar de onroerende zaak (‘het Registergoed of een deel daarvan’) in eigendom zullen verkrijgen dan wel een recht van gebruik daarvan zullen verkrijgen; e. als tegenprestatie voor de in de overeenkomst opgenomen verplichtingen voor de eigenaar alsmede de vestiging van het vruchtgebruik en de kwalitatieve verplichtingen is belanghebbende op grond van artikel 11, eerste lid, van de overeenkomst een bedrag van € 4.500 aan de eigenaar verschuldigd (te betalen in twee termijnen van € 2.250, waarvan de tweede termijn uiterlijk op 20 januari 2017 moet zijn voldaan). Indien en voor zover na het sluiten van de overeenkomst wordt voldaan aan de in artikel 11, vierde lid, omschreven voorwaarden, is de eigenaar gerechtigd tot de helft van dat deel van de ingevolge de nieuwe huurovereenkomst dan wel nieuwe opstalovereenkomst verschuldigde huurprijs of retributie dat hoger is dan de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door de zittende huurder respectievelijk opstaller verschuldigde huurprijs respectievelijk retributie. Belanghebbende is in dat geval verplicht om het desbetreffende bedrag jaarlijks aan de eigenaar of zijn rechtsopvolger(s) te voldoen. 5.3.10. Op grond van de onder 5.3.9 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het Hof van oordeel dat belanghebbende met de eigenaar van de onroerende zaak een samenstel van rechten en verplichtingen is overeengekomen dat een belang vertegenwoordigt bij een recht waaraan de onroerende zaak (het registergoed of een deel daarvan) kan worden onderworpen, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV. Met de onder 5.3.9.a weergegeven afspraken heeft belanghebbende immers voor een periode van (maximaal) dertig jaar het onvoorwaardelijke recht verkregen op (door)betaling van de periodieke huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen die voortvloeien uit de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende huurovereenkomst met [telecomprovider D] en het ten behoeve van [telecomprovider C] gevestigde opstalrecht. Weliswaar kan belanghebbende van de huurder of de opstalgerechtigde geen rechtstreekse betaling van de huurtermijnen respectievelijk de retributies vorderen (hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de met het opstalrecht bezwaarde en verhuurde onroerende zaak; zie artikel 3:201 lid 1 BW), maar op grond van artikel 4 onderdeel d van de overeenkomst, is de eigenaar verplicht de aan hem betaalde huurpenningen en retributies direct en zonder toepassing van enige verrekening door te betalen aan belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee materieel dezelfde rechten op de opbrengst (vruchten) van de onroerende zaak verkregen als wanneer de gemaakte afspraken zouden zijn vormgegeven door middel van de vestiging van een recht van vruchtgebruik op de ten tijde van de vestiging van het vruchtgebruik reeds verhuurde respectievelijk met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak. Ingevolge artikel 3:216, tweede volzin, BW kan immers bij de vestiging van het vruchtgebruik nader worden bepaald wat met betrekking tot het vruchtgebruik als vrucht moet worden beschouwd. In geval van vestiging van een vruchtgebruik op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak is voor een rechtsgeldige vestiging – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet vereist dat de vruchtgebruiker het recht heeft op het gebruik van de grond. 5.3.11. Daarnaast heeft belanghebbende gedurende een periode van dertig jaar met betrekking tot het perceel de exclusieve bevoegdheid verkregen (zoals vermeld onder 5.3.9.b) tot het heronderhandelen van de lopende huurprijs en retributie, alsmede de uitsluitende bevoegdheid tot het aangaan van nieuwe huurovereenkomsten en/of nieuwe opstalovereenkomsten, waarbij de eigenaar verplicht is daaraan zijn medewerking te verlenen. De in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen verplichtingen zijn bovendien voor de genoemde periode van dertig jaar gevestigd als een kwalitatieve verplichting dan wel (voor zover noodzakelijk) als een kettingbeding (zie onder 5.3.9.d). Ook in dit opzicht heeft belanghebbende materieel dezelfde rechten verkregen als in de situatie waarin een recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de verhuurde en met een opstalrecht bezwaarde onroerende zaak (het perceel). Ingevolge artikel 3:217, eerste lid, BW is de vruchtgebruiker, indien het vruchtgebruik wordt gevestigd op een verhuurde of met een opstalrecht bezwaarde zaak, zelfstandig bevoegd om (als een daad van goed beheer en voor zover bij de vestiging van het vruchtgebruik niet anders is bepaald) gedurende de periode waarvoor het vruchtgebruik geldt, (opnieuw) tot verhuur of verpachting over te gaan en daartoe nieuwe overeenkomsten te sluiten. De omstandigheid dat belanghebbende op grond van artikel 11, vierde lid, van de overeenkomst verplicht is, indien en voor zover aan de in die bepaling omschreven voorwaarden wordt voldaan, om bij een nieuwe huurovereenkomst of opstalovereenkomst de helft van de eventueel te realiseren meeropbrengst boven de huidige opbrengst aan huurpenningen en retributies (hierna: de meeropbrengst) te voldoen aan de eigenaar, heeft niet tot gevolg dat het samenstel van rechten en verplichtingen materieel niet meer overeenkomt met een recht van vruchtgebruik op het verhuurde en met een opstalrecht bezwaarde perceel. Bij een dergelijk recht van vruchtgebruik is het eveneens mogelijk (gelet op artikel 3:216, tweede volzin, BW) om dergelijke afspraken te maken. 5.3.12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hierdoor, mede gelet op de onder 5.3.9.c en 5.3.9.d beschreven rechten en verplichtingen, materieel voor een periode van dertig jaar het exclusieve recht verkregen tot het verhuren (of met een opstalrecht bezwaren) van het perceel ten behoeve van antenne-opstelpunten; in die zin heeft belanghebbende dan ook het exclusieve recht tot gebruik van het perceel verkregen (door partijen op de aan de akte gehechte kadastrale kaart aangeduid als “exploitatierecht [belanghebbende]”), zij het wel met de verplichting om bij een nieuwe huur- of opstalovereenkomst in bepaalde (in artikel 11, vierde lid omschreven) gevallen de meeropbrengst met de eigenaar te delen. Belanghebbende heeft daarmee een recht verkregen dat voldoet aan de in artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV opgenomen definitie, te weten een samenstel van rechten en verplichtingen dat materieel zozeer overeenkomt met een recht van vruchtgebruik dat kan worden gevestigd op de onroerende zaak (het perceel), dat het voor de toepassing van de vierde volzin daaraan moet worden gelijkgesteld.

In de akte is voorts – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “Definities Artikel 1 Tenzij anders blijkt, wordt in deze akte, alsmede in de considerans, verstaan onder ‘Perceel’: dat gedeelte van het Registergoed, dat met een streeparcering is aangegeven op de tekening die als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht; (…) ‘Telecom Operator’: [telecomprovider C] en [telecomprovider D] , voornoemd, alsmede diens rechtsopvolgers, en voorts omvattende iedere telecom operator met wie door [belanghebbende] op grond van de rechten uit hoofde van het vruchtgebruik en/of de kwalitatieve verplichting als gevestigd bij deze akte (…) nieuwe huurovereenkomsten, nieuwe rechten van opstal en/of andersoortige gebruiksrechten ten aanzien van het Perceel worden aangegaan; ‘Verplichting’: de hierna in artikel 7 genoemde verplichtingen, zowel tezamen als elk afzonderlijk; (…) Artikel 10 De overeenkomst tot vestiging van de Verplichting wordt aangegaan voor een periode die aanvangt op de datum van ondertekening van deze akte en eindigt na dertig (30) jaren.” 2.5.2. Uit een bij de akte gevoegde bijlage blijkt dat de in deze akte vermelde verhuurovereenkomst tussen [B] (hierna ook: de eigenaar) en [telecomprovider D] betrekking heeft op een gedeelte van het hiervoor genoemde grondperceel met een oppervlakte van circa 25 m². Uit de eveneens bij de akte gevoegde vestigingsakte respectievelijk wijzigingsakte ter zake van een ten behoeve van [telecomprovider C] verleend recht van opstal blijkt dat dit opstalrecht betrekking heeft op een gedeelte van het grondperceel met een oppervlakte van maximaal 40 m². Bijlage 1 bij de akte bevat een door de grondeigenaar en namens belanghebbende ondertekend uittreksel van de kadastrale kaart van het registergoed, waarop door middel van streeparcering is aangegeven welk gedeelte van het registergoed door partijen is aangemerkt als ‘Perceel’ als bedoeld in de akte. Als toelichting bij deze arcering is handgeschreven vermeld: “Exploitatie Recht [belanghebbende].” 2.6. Tot de gedingstukken in eerste aanleg behoort een door een deskundige ( [deskundige] ) aan belanghebbende uitgebracht advies over een aantal rechtsvragen met betrekking tot de in de akte opgenomen overeenkomst tot vestiging van een vruchtgebruik. In dit advies is onder meer het volgende opgemerkt: “Telecombedrijven hebben een groot aantal mobiele-telefoniemasten en dus ook Mastlocaties nodig om landelijke dekking te kunnen bieden aan hun klanten. (…) Vaak hebben telecombedrijven Mastlocaties niet zelf in eigendom, maar hebben zij gebruiksrechten op Mastlocaties van anderen. De mobiele-telefoniemasten zijn daarentegen voor zover mogelijk wel steeds (economisch) eigendom van de telecombedrijven. De telecombedrijven dragen alle verantwoordelijkheid voor de installatie, het onderhoud en de verwijdering van de mobiele-telefoonmasten (inclusief de bijbehorende apparatuur en bekabeling) en de daarmee gepaard gaande kosten. In Nederland ontlenen de telecombedrijven hun gebruiksrechten meestal aan huurovereenkomsten of op grond van ten behoeve van de telecombedrijven gevestigde rechten van opstal. [Hof: De moedermaatschappij van belanghebbende, hierna: de moedermaatschappij] investeert in kasstromen in verband met Mastlocaties door in een typisch geval, met een eigenaar van een Mastlocatie (verder te noemen: Landlord) af te spreken dat [de moedermaatschappij] gedurende een bepaalde periode gerechtigd zal zijn tot alle kasstromen in verband met zijn Mastlocaties in ruil voor een door [de moedermaatschappij] te betalen afkoopsom. (…)[De moedermaatschappij] maakt winst indien er een positief verschil ontstaat tussen enerzijds de kasstromen die zij ontvangen in de loop der jaren en de afkoopsommen die zij per direct betalen. Gezien de positie van [de moedermaatschappij] (geld verdienen voor de eigen investeerders) wil [de moedermaatschappij] dat grote, kapitaalkrachtige bedrijven, zoals beursgenoteerde telecombedrijven en derhalve geen particulieren of kleine bedrijven, zoals de meeste Landlords, haar investeringen terugbetalen. Daarom wil [de moedermaatschappij] een investeringsstructuur die ertoe leidt dat zij de kasstromen waarin zij heeft geïnvesteerd, rechtstreeks ontvangt van de telecombedrijven en niet van de individuele Landlords. In elk land wordt daarvoor een juridische structuur gekozen op basis van het locatie/nationaal geldend recht. In Nederland werkt [belanghebbende] met een vruchtgebruik-structuur. De Landlord is daarbij als eigenaar van de grond de hoofdgerechtigde. De Landlord vestigt een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [belanghebbende], die dus de vruchtgebruiker is. Het vruchtgebruik is gevestigd op de vorderingen die de Landlord heeft op [het telecombedrijf] in verband met zijn Mastlocatie. Het gaat daarbij om huurvorderingen van de Landlord indien hij zijn Mastlocatie verhuurt. Het kan ook om vorderingen tot betaling van retributies gaan, indien de Landlord een recht van opstal heeft gevestigd op de Mastlocatie. De bovenomschreven constructie wordt verder aangemerkt als de “Structuur”. (…) In het onderstaande zal ik bestaande Structuur juridisch kwalificeren en de in dit kader door u gestelde vragen beantwoorden. 1. Is krachtens bijgevoegde notariële akten een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik gevestigd op de huurpenningen casu quo retributies? (…) Er is (…) mijns inziens een rechtsgeldig vruchtgebruik overeengekomen, namelijk het vruchtgebruik van de vorderingen, bestaande uit het innen van de vruchten en de daarbij horende bevoegdheden die een vruchtgebruiker toekomen op grond van de wet en hetgeen in de vruchtgebruikakte is overeengekomen. (…) Mocht men echter van mening zijn (…) dat een kwalificatie als vrucht geen goederenrechtelijke werking heeft (…) dan ontstaat er een verbintenisrechtelijke vordering van de vruchtgebruiker op de hoofdgerechtigde. Dus als de conclusie zou zijn dat de huurpenningen c.q. de retributies volgens de verkeersopvattingen geen vrucht zijn, dan zouden in die visie de huurpenningen c.q. de retributies aan de hoofdgerechtigden toekomen. In dat geval zijn de hoofdgerechtigden echter gezien de in de akte van vruchtgebruik opgenomen overeenkomst (verbintenisrechtelijk) verplicht de huurpenningen c.q. de retributies te vergoeden aan [belanghebbende].” 2.7. Belanghebbende heeft met andere grondeigenaren inhoudelijk vergelijkbare overeenkomsten gesloten en bij akte verleden als de in de rechtbankuitspraak onder 4 vermelde akte. Onder verwijzing naar een aantal van deze akten heeft belanghebbende van de desbetreffende telecomprovider ( [telecomprovider A] ) rechtstreekse betaling aan haar gevorderd van de door [telecomprovider A] op grond van de huurovereenkomsten met de desbetreffende grondeigenaren verschuldigde huurpenningen, respectievelijk (in geval van opstalrechten) retributies. [telecomprovider A] heeft dit geweigerd en heeft de huurpenningen en retributies voldaan aan de grondeigenaren. 2.8. In de hierover gevoerde civiele procedure heeft, nadat belanghebbende door de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:1065) in het gelijk was gesteld, het gerechtshof Den Haag (civiele kamer) bij arrest van 15 december 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274) beslist – kort samengevat – dat geen sprake is van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik, aangezien in de akten is bepaald dat het vruchtgebruik op de huurpenningen wordt gevestigd, terwijl tevens is bepaald dat deze huurpenningen ook de vruchten zijn.

Voor de toepassing van de vierde volzin is niet vereist dat het perceel waarop – in het onderhavige geval – het samenstel van rechten en verplichtingen betrekking heeft, goederenrechtelijk volledig ten opzichte van de hoofdzaak is verzelfstandigd door middel van een beperkt recht (zie de door de rechtbank in rechtsoverweging 10 vermelde wetsgeschiedenis). Aan de toepassing van de vierde volzin staat (gelet op de daarin opgenomen ruime definitie) evenmin in de weg dat de in de overeenkomst opgenomen rechten en verplichtingen niet volledig overeenkomen met – met name – de verplichtingen (waaronder verhuurdersverplichtingen) die voor belanghebbende zouden gelden indien een recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de onroerende zaak en ook niet – zoals hiervoor overwogen – dat de eigenaar in bepaalde gevallen recht heeft op de helft van de eventueel bij een nieuwe huur- of opstalovereenkomst te realiseren meeropbrengst. 5.3.13. Met de in de akte opgenomen overeenkomst heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof de economische eigendom (‘een belang bij’) verkregen van het hiervoor in 5.3.12 vermelde recht, aangezien zij het daarvoor vereiste ‘enig risico van waardeverandering’ van het recht loopt. Als tegenprestatie voor het overeengekomen samenstel van rechten en verplichtingen is belanghebbende eenmalig een bedrag van € 4.500 verschuldigd; daarnaast heeft zij de verplichting om in bepaalde gevallen (zoals omschreven in artikel 11, vierde lid) de helft van de eventueel te realiseren meeropbrengst te voldoen aan de eigenaar of zijn rechtsopvolgers. Naar het oordeel van het Hof loopt belanghebbende daardoor gedurende de looptijd van de gemaakte afspraken van dertig jaar zowel enig risico van een negatieve waardeverandering als enig risico van (de kans op) een positieve waardeverandering van het verkregen recht. Het risico van een negatieve waardeverandering kan zich bijvoorbeeld (nog afgezien van enig debiteurenrisico) manifesteren indien de zittende huurder besluit de lopende huurovereenkomst met een beroep op artikel 10.3 van de algemene bepalingen en met een opzegtermijn van twee maanden (zie onder 2.4) te beëindigen, waarbij de huurder eenzijdig kan bepalen of aan de in artikel 10.3 vermelde voorwaarden is voldaan. Het financiële risico dat in een dergelijk geval niet (aansluitend) een nieuwe huurovereenkomst met een andere telecomprovider kan worden gesloten, ligt geheel bij belanghebbende. Dezelfde conclusie heeft te gelden indien de huidige opstaller besluit de lopende opstalovereenkomst te beëindigen, met een opzegtermijn van twee dan wel twaalf maanden (zie onder 2.3.1 en 2.3.2). De kans op een positieve waardeverandering van het recht kan zich bijvoorbeeld manifesteren indien belanghebbende gedurende de periode van dertig jaar nieuwe huur- of opstalovereenkomsten ter zake van het perceel afsluit en de marktprijzen inmiddels hoger liggen dan de in de lopende huur- respectievelijk opstalovereenkomst overeengekomen vergoedingen. Belanghebbende heeft in dat geval immers recht op de helft van de aldus te realiseren meeropbrengst. 5.3.14. Al hetgeen belanghebbende in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, brengt in het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof geen wijziging. De omstandigheid dat het door belanghebbende beoogde vruchtgebruik van de vorderingsrechten niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, staat niet aan de toepassing van artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV in de weg. Aan de in deze bepaling opgenomen definitie is namelijk reeds voldaan, zoals hiervoor is overwogen, indien het samenstel van rechten en plichten een recht vormt waaraan de onroerende zaak kan worden onderworpen. De juridische mogelijkheid tot het vestigen van een recht van vruchtgebruik is dus reeds voldoende. Ook de in de akte (in de considerans onder d en in artikel 3) opgenomen bepalingen dat partijen niet hebben beoogd om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het registergoed te vestigen en/of belanghebbende enig risico te laten lopen voor de waardeveranderingen van het registergoed, hebben niet tot gevolg dat de vierde volzin toepassing mist. Met deze bepaling en de in artikel 2, tweede lid, Wet BRV opgenomen ruime definitie van het begrip ‘economische eigendom’ heeft de wetgever immers beoogd de ontwijking van overdrachtsbelasting tegen te gaan; daarom zijn niet de door partijen gebruikte bewoordingen beslissend, maar gaat het om een materiële boordeling van hetgeen partijen werkelijk zijn overeengekomen, zoals hiervoor (onder 5.3.10 tot en met 5.3.13) is geschied; een (rechtstreeks dan wel indirect) risico op waardeverandering van het registergoed zelve is geen toepassingsvoorwaarde (zie 5.3.8). Ook de door belanghebbende ingenomen en door de inspecteur betwiste stelling dat met de overeenkomst geen ontwijking van overdrachtsbelasting is beoogd, brengt – wat daar verder ook van zij – evenmin wijziging in het oordeel van het Hof. Gelet op de door de wetgever beoogde ruime reikwijdte van artikel 2, tweede lid, Wet BRV, als antiontgaansbepaling, is dit voorschrift van toepassing als aan de materiële vereisten daarvoor is voldaan.

In de akte is voorts – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “Definities Artikel 1 Tenzij anders blijkt, wordt in deze akte, alsmede in de considerans, verstaan onder ‘Perceel’: dat gedeelte van het Registergoed, dat met een streeparcering is aangegeven op de tekening die als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht; (…) ‘Telecom Operator’: [telecomprovider C] en [telecomprovider D] , voornoemd, alsmede diens rechtsopvolgers, en voorts omvattende iedere telecom operator met wie door [belanghebbende] op grond van de rechten uit hoofde van het vruchtgebruik en/of de kwalitatieve verplichting als gevestigd bij deze akte (…) nieuwe huurovereenkomsten, nieuwe rechten van opstal en/of andersoortige gebruiksrechten ten aanzien van het Perceel worden aangegaan; ‘Verplichting’: de hierna in artikel 7 genoemde verplichtingen, zowel tezamen als elk afzonderlijk; (…) Artikel 10 De overeenkomst tot vestiging van de Verplichting wordt aangegaan voor een periode die aanvangt op de datum van ondertekening van deze akte en eindigt na dertig (30) jaren.” 2.5.2. Uit een bij de akte gevoegde bijlage blijkt dat de in deze akte vermelde verhuurovereenkomst tussen [B] (hierna ook: de eigenaar) en [telecomprovider D] betrekking heeft op een gedeelte van het hiervoor genoemde grondperceel met een oppervlakte van circa 25 m². Uit de eveneens bij de akte gevoegde vestigingsakte respectievelijk wijzigingsakte ter zake van een ten behoeve van [telecomprovider C] verleend recht van opstal blijkt dat dit opstalrecht betrekking heeft op een gedeelte van het grondperceel met een oppervlakte van maximaal 40 m². Bijlage 1 bij de akte bevat een door de grondeigenaar en namens belanghebbende ondertekend uittreksel van de kadastrale kaart van het registergoed, waarop door middel van streeparcering is aangegeven welk gedeelte van het registergoed door partijen is aangemerkt als ‘Perceel’ als bedoeld in de akte. Als toelichting bij deze arcering is handgeschreven vermeld: “Exploitatie Recht [belanghebbende].” 2.6. Tot de gedingstukken in eerste aanleg behoort een door een deskundige ( [deskundige] ) aan belanghebbende uitgebracht advies over een aantal rechtsvragen met betrekking tot de in de akte opgenomen overeenkomst tot vestiging van een vruchtgebruik. In dit advies is onder meer het volgende opgemerkt: “Telecombedrijven hebben een groot aantal mobiele-telefoniemasten en dus ook Mastlocaties nodig om landelijke dekking te kunnen bieden aan hun klanten. (…) Vaak hebben telecombedrijven Mastlocaties niet zelf in eigendom, maar hebben zij gebruiksrechten op Mastlocaties van anderen. De mobiele-telefoniemasten zijn daarentegen voor zover mogelijk wel steeds (economisch) eigendom van de telecombedrijven. De telecombedrijven dragen alle verantwoordelijkheid voor de installatie, het onderhoud en de verwijdering van de mobiele-telefoonmasten (inclusief de bijbehorende apparatuur en bekabeling) en de daarmee gepaard gaande kosten. In Nederland ontlenen de telecombedrijven hun gebruiksrechten meestal aan huurovereenkomsten of op grond van ten behoeve van de telecombedrijven gevestigde rechten van opstal. [Hof: De moedermaatschappij van belanghebbende, hierna: de moedermaatschappij] investeert in kasstromen in verband met Mastlocaties door in een typisch geval, met een eigenaar van een Mastlocatie (verder te noemen: Landlord) af te spreken dat [de moedermaatschappij] gedurende een bepaalde periode gerechtigd zal zijn tot alle kasstromen in verband met zijn Mastlocaties in ruil voor een door [de moedermaatschappij] te betalen afkoopsom. (…)[De moedermaatschappij] maakt winst indien er een positief verschil ontstaat tussen enerzijds de kasstromen die zij ontvangen in de loop der jaren en de afkoopsommen die zij per direct betalen. Gezien de positie van [de moedermaatschappij] (geld verdienen voor de eigen investeerders) wil [de moedermaatschappij] dat grote, kapitaalkrachtige bedrijven, zoals beursgenoteerde telecombedrijven en derhalve geen particulieren of kleine bedrijven, zoals de meeste Landlords, haar investeringen terugbetalen. Daarom wil [de moedermaatschappij] een investeringsstructuur die ertoe leidt dat zij de kasstromen waarin zij heeft geïnvesteerd, rechtstreeks ontvangt van de telecombedrijven en niet van de individuele Landlords. In elk land wordt daarvoor een juridische structuur gekozen op basis van het locatie/nationaal geldend recht. In Nederland werkt [belanghebbende] met een vruchtgebruik-structuur. De Landlord is daarbij als eigenaar van de grond de hoofdgerechtigde. De Landlord vestigt een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [belanghebbende], die dus de vruchtgebruiker is. Het vruchtgebruik is gevestigd op de vorderingen die de Landlord heeft op [het telecombedrijf] in verband met zijn Mastlocatie. Het gaat daarbij om huurvorderingen van de Landlord indien hij zijn Mastlocatie verhuurt. Het kan ook om vorderingen tot betaling van retributies gaan, indien de Landlord een recht van opstal heeft gevestigd op de Mastlocatie. De bovenomschreven constructie wordt verder aangemerkt als de “Structuur”. (…) In het onderstaande zal ik bestaande Structuur juridisch kwalificeren en de in dit kader door u gestelde vragen beantwoorden. 1. Is krachtens bijgevoegde notariële akten een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik gevestigd op de huurpenningen casu quo retributies? (…) Er is (…) mijns inziens een rechtsgeldig vruchtgebruik overeengekomen, namelijk het vruchtgebruik van de vorderingen, bestaande uit het innen van de vruchten en de daarbij horende bevoegdheden die een vruchtgebruiker toekomen op grond van de wet en hetgeen in de vruchtgebruikakte is overeengekomen. (…) Mocht men echter van mening zijn (…) dat een kwalificatie als vrucht geen goederenrechtelijke werking heeft (…) dan ontstaat er een verbintenisrechtelijke vordering van de vruchtgebruiker op de hoofdgerechtigde. Dus als de conclusie zou zijn dat de huurpenningen c.q. de retributies volgens de verkeersopvattingen geen vrucht zijn, dan zouden in die visie de huurpenningen c.q. de retributies aan de hoofdgerechtigden toekomen. In dat geval zijn de hoofdgerechtigden echter gezien de in de akte van vruchtgebruik opgenomen overeenkomst (verbintenisrechtelijk) verplicht de huurpenningen c.q. de retributies te vergoeden aan [belanghebbende].” 2.7. Belanghebbende heeft met andere grondeigenaren inhoudelijk vergelijkbare overeenkomsten gesloten en bij akte verleden als de in de rechtbankuitspraak onder 4 vermelde akte. Onder verwijzing naar een aantal van deze akten heeft belanghebbende van de desbetreffende telecomprovider ( [telecomprovider A] ) rechtstreekse betaling aan haar gevorderd van de door [telecomprovider A] op grond van de huurovereenkomsten met de desbetreffende grondeigenaren verschuldigde huurpenningen, respectievelijk (in geval van opstalrechten) retributies. [telecomprovider A] heeft dit geweigerd en heeft de huurpenningen en retributies voldaan aan de grondeigenaren. 2.8. In de hierover gevoerde civiele procedure heeft, nadat belanghebbende door de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:1065) in het gelijk was gesteld, het gerechtshof Den Haag (civiele kamer) bij arrest van 15 december 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274) beslist – kort samengevat – dat geen sprake is van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik, aangezien in de akten is bepaald dat het vruchtgebruik op de huurpenningen wordt gevestigd, terwijl tevens is bepaald dat deze huurpenningen ook de vruchten zijn.

Voor de toepassing van de vierde volzin is niet vereist dat het perceel waarop – in het onderhavige geval – het samenstel van rechten en verplichtingen betrekking heeft, goederenrechtelijk volledig ten opzichte van de hoofdzaak is verzelfstandigd door middel van een beperkt recht (zie de door de rechtbank in rechtsoverweging 10 vermelde wetsgeschiedenis). Aan de toepassing van de vierde volzin staat (gelet op de daarin opgenomen ruime definitie) evenmin in de weg dat de in de overeenkomst opgenomen rechten en verplichtingen niet volledig overeenkomen met – met name – de verplichtingen (waaronder verhuurdersverplichtingen) die voor belanghebbende zouden gelden indien een recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de onroerende zaak en ook niet – zoals hiervoor overwogen – dat de eigenaar in bepaalde gevallen recht heeft op de helft van de eventueel bij een nieuwe huur- of opstalovereenkomst te realiseren meeropbrengst. 5.3.13. Met de in de akte opgenomen overeenkomst heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof de economische eigendom (‘een belang bij’) verkregen van het hiervoor in 5.3.12 vermelde recht, aangezien zij het daarvoor vereiste ‘enig risico van waardeverandering’ van het recht loopt. Als tegenprestatie voor het overeengekomen samenstel van rechten en verplichtingen is belanghebbende eenmalig een bedrag van € 4.500 verschuldigd; daarnaast heeft zij de verplichting om in bepaalde gevallen (zoals omschreven in artikel 11, vierde lid) de helft van de eventueel te realiseren meeropbrengst te voldoen aan de eigenaar of zijn rechtsopvolgers. Naar het oordeel van het Hof loopt belanghebbende daardoor gedurende de looptijd van de gemaakte afspraken van dertig jaar zowel enig risico van een negatieve waardeverandering als enig risico van (de kans op) een positieve waardeverandering van het verkregen recht. Het risico van een negatieve waardeverandering kan zich bijvoorbeeld (nog afgezien van enig debiteurenrisico) manifesteren indien de zittende huurder besluit de lopende huurovereenkomst met een beroep op artikel 10.3 van de algemene bepalingen en met een opzegtermijn van twee maanden (zie onder 2.4) te beëindigen, waarbij de huurder eenzijdig kan bepalen of aan de in artikel 10.3 vermelde voorwaarden is voldaan. Het financiële risico dat in een dergelijk geval niet (aansluitend) een nieuwe huurovereenkomst met een andere telecomprovider kan worden gesloten, ligt geheel bij belanghebbende. Dezelfde conclusie heeft te gelden indien de huidige opstaller besluit de lopende opstalovereenkomst te beëindigen, met een opzegtermijn van twee dan wel twaalf maanden (zie onder 2.3.1 en 2.3.2). De kans op een positieve waardeverandering van het recht kan zich bijvoorbeeld manifesteren indien belanghebbende gedurende de periode van dertig jaar nieuwe huur- of opstalovereenkomsten ter zake van het perceel afsluit en de marktprijzen inmiddels hoger liggen dan de in de lopende huur- respectievelijk opstalovereenkomst overeengekomen vergoedingen. Belanghebbende heeft in dat geval immers recht op de helft van de aldus te realiseren meeropbrengst. 5.3.14. Al hetgeen belanghebbende in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, brengt in het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof geen wijziging. De omstandigheid dat het door belanghebbende beoogde vruchtgebruik van de vorderingsrechten niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, staat niet aan de toepassing van artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV in de weg. Aan de in deze bepaling opgenomen definitie is namelijk reeds voldaan, zoals hiervoor is overwogen, indien het samenstel van rechten en plichten een recht vormt waaraan de onroerende zaak kan worden onderworpen. De juridische mogelijkheid tot het vestigen van een recht van vruchtgebruik is dus reeds voldoende. Ook de in de akte (in de considerans onder d en in artikel 3) opgenomen bepalingen dat partijen niet hebben beoogd om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het registergoed te vestigen en/of belanghebbende enig risico te laten lopen voor de waardeveranderingen van het registergoed, hebben niet tot gevolg dat de vierde volzin toepassing mist. Met deze bepaling en de in artikel 2, tweede lid, Wet BRV opgenomen ruime definitie van het begrip ‘economische eigendom’ heeft de wetgever immers beoogd de ontwijking van overdrachtsbelasting tegen te gaan; daarom zijn niet de door partijen gebruikte bewoordingen beslissend, maar gaat het om een materiële boordeling van hetgeen partijen werkelijk zijn overeengekomen, zoals hiervoor (onder 5.3.10 tot en met 5.3.13) is geschied; een (rechtstreeks dan wel indirect) risico op waardeverandering van het registergoed zelve is geen toepassingsvoorwaarde (zie 5.3.8). Ook de door belanghebbende ingenomen en door de inspecteur betwiste stelling dat met de overeenkomst geen ontwijking van overdrachtsbelasting is beoogd, brengt – wat daar verder ook van zij – evenmin wijziging in het oordeel van het Hof. Gelet op de door de wetgever beoogde ruime reikwijdte van artikel 2, tweede lid, Wet BRV, als antiontgaansbepaling, is dit voorschrift van toepassing als aan de materiële vereisten daarvoor is voldaan.

In de akte is voorts – voor zover hier van belang – het volgende bepaald: “Definities Artikel 1 Tenzij anders blijkt, wordt in deze akte, alsmede in de considerans, verstaan onder ‘Perceel’: dat gedeelte van het Registergoed, dat met een streeparcering is aangegeven op de tekening die als Bijlage 1 aan deze akte wordt gehecht; (…) ‘Telecom Operator’: [telecomprovider C] en [telecomprovider D] , voornoemd, alsmede diens rechtsopvolgers, en voorts omvattende iedere telecom operator met wie door [belanghebbende] op grond van de rechten uit hoofde van het vruchtgebruik en/of de kwalitatieve verplichting als gevestigd bij deze akte (…) nieuwe huurovereenkomsten, nieuwe rechten van opstal en/of andersoortige gebruiksrechten ten aanzien van het Perceel worden aangegaan; ‘Verplichting’: de hierna in artikel 7 genoemde verplichtingen, zowel tezamen als elk afzonderlijk; (…) Artikel 10 De overeenkomst tot vestiging van de Verplichting wordt aangegaan voor een periode die aanvangt op de datum van ondertekening van deze akte en eindigt na dertig (30) jaren.” 2.5.2. Uit een bij de akte gevoegde bijlage blijkt dat de in deze akte vermelde verhuurovereenkomst tussen [B] (hierna ook: de eigenaar) en [telecomprovider D] betrekking heeft op een gedeelte van het hiervoor genoemde grondperceel met een oppervlakte van circa 25 m². Uit de eveneens bij de akte gevoegde vestigingsakte respectievelijk wijzigingsakte ter zake van een ten behoeve van [telecomprovider C] verleend recht van opstal blijkt dat dit opstalrecht betrekking heeft op een gedeelte van het grondperceel met een oppervlakte van maximaal 40 m². Bijlage 1 bij de akte bevat een door de grondeigenaar en namens belanghebbende ondertekend uittreksel van de kadastrale kaart van het registergoed, waarop door middel van streeparcering is aangegeven welk gedeelte van het registergoed door partijen is aangemerkt als ‘Perceel’ als bedoeld in de akte. Als toelichting bij deze arcering is handgeschreven vermeld: “Exploitatie Recht [belanghebbende].” 2.6. Tot de gedingstukken in eerste aanleg behoort een door een deskundige ( [deskundige] ) aan belanghebbende uitgebracht advies over een aantal rechtsvragen met betrekking tot de in de akte opgenomen overeenkomst tot vestiging van een vruchtgebruik. In dit advies is onder meer het volgende opgemerkt: “Telecombedrijven hebben een groot aantal mobiele-telefoniemasten en dus ook Mastlocaties nodig om landelijke dekking te kunnen bieden aan hun klanten. (…) Vaak hebben telecombedrijven Mastlocaties niet zelf in eigendom, maar hebben zij gebruiksrechten op Mastlocaties van anderen. De mobiele-telefoniemasten zijn daarentegen voor zover mogelijk wel steeds (economisch) eigendom van de telecombedrijven. De telecombedrijven dragen alle verantwoordelijkheid voor de installatie, het onderhoud en de verwijdering van de mobiele-telefoonmasten (inclusief de bijbehorende apparatuur en bekabeling) en de daarmee gepaard gaande kosten. In Nederland ontlenen de telecombedrijven hun gebruiksrechten meestal aan huurovereenkomsten of op grond van ten behoeve van de telecombedrijven gevestigde rechten van opstal. [Hof: De moedermaatschappij van belanghebbende, hierna: de moedermaatschappij] investeert in kasstromen in verband met Mastlocaties door in een typisch geval, met een eigenaar van een Mastlocatie (verder te noemen: Landlord) af te spreken dat [de moedermaatschappij] gedurende een bepaalde periode gerechtigd zal zijn tot alle kasstromen in verband met zijn Mastlocaties in ruil voor een door [de moedermaatschappij] te betalen afkoopsom. (…)[De moedermaatschappij] maakt winst indien er een positief verschil ontstaat tussen enerzijds de kasstromen die zij ontvangen in de loop der jaren en de afkoopsommen die zij per direct betalen. Gezien de positie van [de moedermaatschappij] (geld verdienen voor de eigen investeerders) wil [de moedermaatschappij] dat grote, kapitaalkrachtige bedrijven, zoals beursgenoteerde telecombedrijven en derhalve geen particulieren of kleine bedrijven, zoals de meeste Landlords, haar investeringen terugbetalen. Daarom wil [de moedermaatschappij] een investeringsstructuur die ertoe leidt dat zij de kasstromen waarin zij heeft geïnvesteerd, rechtstreeks ontvangt van de telecombedrijven en niet van de individuele Landlords. In elk land wordt daarvoor een juridische structuur gekozen op basis van het locatie/nationaal geldend recht. In Nederland werkt [belanghebbende] met een vruchtgebruik-structuur. De Landlord is daarbij als eigenaar van de grond de hoofdgerechtigde. De Landlord vestigt een recht van vruchtgebruik ten behoeve van [belanghebbende], die dus de vruchtgebruiker is. Het vruchtgebruik is gevestigd op de vorderingen die de Landlord heeft op [het telecombedrijf] in verband met zijn Mastlocatie. Het gaat daarbij om huurvorderingen van de Landlord indien hij zijn Mastlocatie verhuurt. Het kan ook om vorderingen tot betaling van retributies gaan, indien de Landlord een recht van opstal heeft gevestigd op de Mastlocatie. De bovenomschreven constructie wordt verder aangemerkt als de “Structuur”. (…) In het onderstaande zal ik bestaande Structuur juridisch kwalificeren en de in dit kader door u gestelde vragen beantwoorden. 1. Is krachtens bijgevoegde notariële akten een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik gevestigd op de huurpenningen casu quo retributies? (…) Er is (…) mijns inziens een rechtsgeldig vruchtgebruik overeengekomen, namelijk het vruchtgebruik van de vorderingen, bestaande uit het innen van de vruchten en de daarbij horende bevoegdheden die een vruchtgebruiker toekomen op grond van de wet en hetgeen in de vruchtgebruikakte is overeengekomen. (…) Mocht men echter van mening zijn (…) dat een kwalificatie als vrucht geen goederenrechtelijke werking heeft (…) dan ontstaat er een verbintenisrechtelijke vordering van de vruchtgebruiker op de hoofdgerechtigde. Dus als de conclusie zou zijn dat de huurpenningen c.q. de retributies volgens de verkeersopvattingen geen vrucht zijn, dan zouden in die visie de huurpenningen c.q. de retributies aan de hoofdgerechtigden toekomen. In dat geval zijn de hoofdgerechtigden echter gezien de in de akte van vruchtgebruik opgenomen overeenkomst (verbintenisrechtelijk) verplicht de huurpenningen c.q. de retributies te vergoeden aan [belanghebbende].” 2.7. Belanghebbende heeft met andere grondeigenaren inhoudelijk vergelijkbare overeenkomsten gesloten en bij akte verleden als de in de rechtbankuitspraak onder 4 vermelde akte. Onder verwijzing naar een aantal van deze akten heeft belanghebbende van de desbetreffende telecomprovider ( [telecomprovider A] ) rechtstreekse betaling aan haar gevorderd van de door [telecomprovider A] op grond van de huurovereenkomsten met de desbetreffende grondeigenaren verschuldigde huurpenningen, respectievelijk (in geval van opstalrechten) retributies. [telecomprovider A] heeft dit geweigerd en heeft de huurpenningen en retributies voldaan aan de grondeigenaren. 2.8. In de hierover gevoerde civiele procedure heeft, nadat belanghebbende door de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:1065) in het gelijk was gesteld, het gerechtshof Den Haag (civiele kamer) bij arrest van 15 december 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2274) beslist – kort samengevat – dat geen sprake is van een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik, aangezien in de akten is bepaald dat het vruchtgebruik op de huurpenningen wordt gevestigd, terwijl tevens is bepaald dat deze huurpenningen ook de vruchten zijn.

Voor de toepassing van de vierde volzin is niet vereist dat het perceel waarop – in het onderhavige geval – het samenstel van rechten en verplichtingen betrekking heeft, goederenrechtelijk volledig ten opzichte van de hoofdzaak is verzelfstandigd door middel van een beperkt recht (zie de door de rechtbank in rechtsoverweging 10 vermelde wetsgeschiedenis). Aan de toepassing van de vierde volzin staat (gelet op de daarin opgenomen ruime definitie) evenmin in de weg dat de in de overeenkomst opgenomen rechten en verplichtingen niet volledig overeenkomen met – met name – de verplichtingen (waaronder verhuurdersverplichtingen) die voor belanghebbende zouden gelden indien een recht van vruchtgebruik zou zijn gevestigd op de onroerende zaak en ook niet – zoals hiervoor overwogen – dat de eigenaar in bepaalde gevallen recht heeft op de helft van de eventueel bij een nieuwe huur- of opstalovereenkomst te realiseren meeropbrengst. 5.3.13. Met de in de akte opgenomen overeenkomst heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof de economische eigendom (‘een belang bij’) verkregen van het hiervoor in 5.3.12 vermelde recht, aangezien zij het daarvoor vereiste ‘enig risico van waardeverandering’ van het recht loopt. Als tegenprestatie voor het overeengekomen samenstel van rechten en verplichtingen is belanghebbende eenmalig een bedrag van € 4.500 verschuldigd; daarnaast heeft zij de verplichting om in bepaalde gevallen (zoals omschreven in artikel 11, vierde lid) de helft van de eventueel te realiseren meeropbrengst te voldoen aan de eigenaar of zijn rechtsopvolgers. Naar het oordeel van het Hof loopt belanghebbende daardoor gedurende de looptijd van de gemaakte afspraken van dertig jaar zowel enig risico van een negatieve waardeverandering als enig risico van (de kans op) een positieve waardeverandering van het verkregen recht. Het risico van een negatieve waardeverandering kan zich bijvoorbeeld (nog afgezien van enig debiteurenrisico) manifesteren indien de zittende huurder besluit de lopende huurovereenkomst met een beroep op artikel 10.3 van de algemene bepalingen en met een opzegtermijn van twee maanden (zie onder 2.4) te beëindigen, waarbij de huurder eenzijdig kan bepalen of aan de in artikel 10.3 vermelde voorwaarden is voldaan. Het financiële risico dat in een dergelijk geval niet (aansluitend) een nieuwe huurovereenkomst met een andere telecomprovider kan worden gesloten, ligt geheel bij belanghebbende. Dezelfde conclusie heeft te gelden indien de huidige opstaller besluit de lopende opstalovereenkomst te beëindigen, met een opzegtermijn van twee dan wel twaalf maanden (zie onder 2.3.1 en 2.3.2). De kans op een positieve waardeverandering van het recht kan zich bijvoorbeeld manifesteren indien belanghebbende gedurende de periode van dertig jaar nieuwe huur- of opstalovereenkomsten ter zake van het perceel afsluit en de marktprijzen inmiddels hoger liggen dan de in de lopende huur- respectievelijk opstalovereenkomst overeengekomen vergoedingen. Belanghebbende heeft in dat geval immers recht op de helft van de aldus te realiseren meeropbrengst. 5.3.14. Al hetgeen belanghebbende in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, brengt in het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof geen wijziging. De omstandigheid dat het door belanghebbende beoogde vruchtgebruik van de vorderingsrechten niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, staat niet aan de toepassing van artikel 2, tweede lid, vierde volzin, Wet BRV in de weg. Aan de in deze bepaling opgenomen definitie is namelijk reeds voldaan, zoals hiervoor is overwogen, indien het samenstel van rechten en plichten een recht vormt waaraan de onroerende zaak kan worden onderworpen. De juridische mogelijkheid tot het vestigen van een recht van vruchtgebruik is dus reeds voldoende. Ook de in de akte (in de considerans onder d en in artikel 3) opgenomen bepalingen dat partijen niet hebben beoogd om in juridisch en/of economisch opzicht een vruchtgebruik of enig ander zakelijk recht op het registergoed te vestigen en/of belanghebbende enig risico te laten lopen voor de waardeveranderingen van het registergoed, hebben niet tot gevolg dat de vierde volzin toepassing mist. Met deze bepaling en de in artikel 2, tweede lid, Wet BRV opgenomen ruime definitie van het begrip ‘economische eigendom’ heeft de wetgever immers beoogd de ontwijking van overdrachtsbelasting tegen te gaan; daarom zijn niet de door partijen gebruikte bewoordingen beslissend, maar gaat het om een materiële boordeling van hetgeen partijen werkelijk zijn overeengekomen, zoals hiervoor (onder 5.3.10 tot en met 5.3.13) is geschied; een (rechtstreeks dan wel indirect) risico op waardeverandering van het registergoed zelve is geen toepassingsvoorwaarde (zie 5.3.8). Ook de door belanghebbende ingenomen en door de inspecteur betwiste stelling dat met de overeenkomst geen ontwijking van overdrachtsbelasting is beoogd, brengt – wat daar verder ook van zij – evenmin wijziging in het oordeel van het Hof. Gelet op de door de wetgever beoogde ruime reikwijdte van artikel 2, tweede lid, Wet BRV, als antiontgaansbepaling, is dit voorschrift van toepassing als aan de materiële vereisten daarvoor is voldaan.

Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich volgens het gerechtshof tegen een vruchtgebruik zoals in de akten weergegeven. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende niet met een beroep op artikel 3:210 BW betaling van de huurpenningen kan vorderen van [telecomprovider A] en dat belanghebbende zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de grondeigenaren (de Landlords) zal moeten wenden. Maar ook als het recht van vruchtgebruik wel rechtsgeldig zou zijn gevestigd, zouden de vorderingen van belanghebbende naar het oordeel van het gerechtshof Den Haag niet toewijsbaar zijn, omdat [telecomprovider A] zich terecht heeft beroepen op onrechtmatig handelen en/of misbruik van bevoegdheid door belanghebbende. Het gerechtshof heeft hieromtrent onder meer het volgende overwogen: “4.2 Het hof stelt voorop dat hoewel vruchtgebruik meestal voorkomt in de erfrechtelijke sfeer, andere toepassingen niet zijn uitgesloten. In de praktijk komt vruchtgebruik voor in financieringsconstructies en wordt vruchtgebruik ook toegepast uit fiscale motieven. De enkele omstandigheid dat [X B.V.] – naar eigen zeggen – laatstgenoemde motieven had voor het sluiten van de Akten, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik. Bijkomende omstandigheden kunnen echter maken dat toch niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. (…) 4.8 Verder heeft [telecomprovider A] er terecht op gewezen dat opvallend is dat de meeste Overeenkomsten zijn aangegaan voor een kortere termijn dan de periode waarvoor het recht van vruchtgebruik is verleend. Op het moment dat de Overeenkomst eindigt, is er immers geen vorderingsrecht meer waarover het vruchtgebruik zich uitstrekt en ontstaan geen “nieuwe vruchten”. (… ) Aan de essentialia om van een vruchtgebruik te kunnen spreken is dan immers (ook om die reden) niet (meer) voldaan. [X B.V.] probeert echter door middel van in de Akten opgenomen verplichtingen een voortgezet vruchtgebruik af te dwingen. In de Akten is immers (zakelijk weergegeven) bepaald, dat i. de Landlord verplicht is te dulden dat [X B.V.] (op eigen naam, dan wel op naam van de Landlord) met betrekking tot de antennelocatie een nieuwe huurovereenkomst aangaat met [telecomprovider A] ; ii. de Landlord op eerste verzoek van [X B.V.] zonder vergoeding zal meewerken aan de vestiging van een (nieuw) recht van vruchtgebruik op de huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrecht voortvloeien uit de onder i bedoelde overeenkomst. Deze verplichtingen zouden bij een recht van vruchtgebruik op de antennelocatie niet nodig zijn geweest. 4.9 Dit een en ander betekent dat [telecomprovider A] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik in de Akten geen sprake is. Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven. (…) Daarmee is de rechtsgrond aan de vorderingen van [X B.V.] jegens [telecomprovider A] komen te ontvallen. De vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen. [X B.V.] zal zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de Landlords moeten wenden.” 2.9. Op het door belanghebbende tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2022, nr. 21/01195 (ECLI:NL:HR:2022:1331), onder meer het volgende overwogen en beslist: “3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen zich als vruchtgebruik laat kwalificeren en of aan de vestigingseisen is voldaan. De contractsvrijheid brengt mee dat een vruchtgebruik mag worden ingericht zoals partijen dat wensen, zolang dit niet in strijd komt met het wezen van het vruchtgebruik. Hetgeen het hof in zijn arrest heeft vastgesteld, kan niet de conclusie dragen dat geen sprake is van een geldig vruchtgebruik, aldus het onderdeel. 3.2 Art. 3:201 BW bepaalt dat vruchtgebruik het recht geeft om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Hetgeen door inning van aan vruchtgebruik onderworpen vorderingen wordt ontvangen, behoort aan de hoofdgerechtigde toe en is eveneens aan het vruchtgebruik onderworpen (art. 3:213 lid 1 BW). Uit deze bepalingen vloeit voort dat het recht van vruchtgebruik op vorderingen niet kan dienen om zich hetgeen door inning van die vorderingen wordt ontvangen, toe te eigenen. Dat zou immers erop neerkomen dat het geïnde tegelijkertijd het goed is waarop het vruchtgebruik rust en de vrucht. Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten brengt mee dat geen recht van vruchtgebruik kan worden gevestigd dat niet aan de wettelijke omschrijving voldoet. 3.3 Het hof heeft niet miskend dat beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen zich als vruchtgebruik laat kwalificeren. Het hof heeft die vraag onder ogen gezien en ontkennend beantwoord. Gelet op wat hiervoor in 3.2 is overwogen, is juist het oordeel van het hof dat in de Akten geen rechtsgeldig vruchtgebruik is gevestigd omdat daarin is bepaald dat hetgeen wordt geïnd op de aan [belanghebbende] in vruchtgebruik gegeven vorderingen, als vrucht aan [belanghebbende] toekomt. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten falen derhalve. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).”

Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich volgens het gerechtshof tegen een vruchtgebruik zoals in de akten weergegeven. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende niet met een beroep op artikel 3:210 BW betaling van de huurpenningen kan vorderen van [telecomprovider A] en dat belanghebbende zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de grondeigenaren (de Landlords) zal moeten wenden. Maar ook als het recht van vruchtgebruik wel rechtsgeldig zou zijn gevestigd, zouden de vorderingen van belanghebbende naar het oordeel van het gerechtshof Den Haag niet toewijsbaar zijn, omdat [telecomprovider A] zich terecht heeft beroepen op onrechtmatig handelen en/of misbruik van bevoegdheid door belanghebbende. Het gerechtshof heeft hieromtrent onder meer het volgende overwogen: “4.2 Het hof stelt voorop dat hoewel vruchtgebruik meestal voorkomt in de erfrechtelijke sfeer, andere toepassingen niet zijn uitgesloten. In de praktijk komt vruchtgebruik voor in financieringsconstructies en wordt vruchtgebruik ook toegepast uit fiscale motieven. De enkele omstandigheid dat [X B.V.] – naar eigen zeggen – laatstgenoemde motieven had voor het sluiten van de Akten, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik. Bijkomende omstandigheden kunnen echter maken dat toch niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. (…) 4.8 Verder heeft [telecomprovider A] er terecht op gewezen dat opvallend is dat de meeste Overeenkomsten zijn aangegaan voor een kortere termijn dan de periode waarvoor het recht van vruchtgebruik is verleend. Op het moment dat de Overeenkomst eindigt, is er immers geen vorderingsrecht meer waarover het vruchtgebruik zich uitstrekt en ontstaan geen “nieuwe vruchten”. (… ) Aan de essentialia om van een vruchtgebruik te kunnen spreken is dan immers (ook om die reden) niet (meer) voldaan. [X B.V.] probeert echter door middel van in de Akten opgenomen verplichtingen een voortgezet vruchtgebruik af te dwingen. In de Akten is immers (zakelijk weergegeven) bepaald, dat i. de Landlord verplicht is te dulden dat [X B.V.] (op eigen naam, dan wel op naam van de Landlord) met betrekking tot de antennelocatie een nieuwe huurovereenkomst aangaat met [telecomprovider A] ; ii. de Landlord op eerste verzoek van [X B.V.] zonder vergoeding zal meewerken aan de vestiging van een (nieuw) recht van vruchtgebruik op de huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrecht voortvloeien uit de onder i bedoelde overeenkomst. Deze verplichtingen zouden bij een recht van vruchtgebruik op de antennelocatie niet nodig zijn geweest. 4.9 Dit een en ander betekent dat [telecomprovider A] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik in de Akten geen sprake is. Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven. (…) Daarmee is de rechtsgrond aan de vorderingen van [X B.V.] jegens [telecomprovider A] komen te ontvallen. De vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen. [X B.V.] zal zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de Landlords moeten wenden.” 2.9. Op het door belanghebbende tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2022, nr. 21/01195 (ECLI:NL:HR:2022:1331), onder meer het volgende overwogen en beslist: “3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen zich als vruchtgebruik laat kwalificeren en of aan de vestigingseisen is voldaan. De contractsvrijheid brengt mee dat een vruchtgebruik mag worden ingericht zoals partijen dat wensen, zolang dit niet in strijd komt met het wezen van het vruchtgebruik. Hetgeen het hof in zijn arrest heeft vastgesteld, kan niet de conclusie dragen dat geen sprake is van een geldig vruchtgebruik, aldus het onderdeel. 3.2 Art. 3:201 BW bepaalt dat vruchtgebruik het recht geeft om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Hetgeen door inning van aan vruchtgebruik onderworpen vorderingen wordt ontvangen, behoort aan de hoofdgerechtigde toe en is eveneens aan het vruchtgebruik onderworpen (art. 3:213 lid 1 BW). Uit deze bepalingen vloeit voort dat het recht van vruchtgebruik op vorderingen niet kan dienen om zich hetgeen door inning van die vorderingen wordt ontvangen, toe te eigenen. Dat zou immers erop neerkomen dat het geïnde tegelijkertijd het goed is waarop het vruchtgebruik rust en de vrucht. Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten brengt mee dat geen recht van vruchtgebruik kan worden gevestigd dat niet aan de wettelijke omschrijving voldoet. 3.3 Het hof heeft niet miskend dat beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen zich als vruchtgebruik laat kwalificeren. Het hof heeft die vraag onder ogen gezien en ontkennend beantwoord. Gelet op wat hiervoor in 3.2 is overwogen, is juist het oordeel van het hof dat in de Akten geen rechtsgeldig vruchtgebruik is gevestigd omdat daarin is bepaald dat hetgeen wordt geïnd op de aan [belanghebbende] in vruchtgebruik gegeven vorderingen, als vrucht aan [belanghebbende] toekomt. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten falen derhalve. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).”

Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich volgens het gerechtshof tegen een vruchtgebruik zoals in de akten weergegeven. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende niet met een beroep op artikel 3:210 BW betaling van de huurpenningen kan vorderen van [telecomprovider A] en dat belanghebbende zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de grondeigenaren (de Landlords) zal moeten wenden. Maar ook als het recht van vruchtgebruik wel rechtsgeldig zou zijn gevestigd, zouden de vorderingen van belanghebbende naar het oordeel van het gerechtshof Den Haag niet toewijsbaar zijn, omdat [telecomprovider A] zich terecht heeft beroepen op onrechtmatig handelen en/of misbruik van bevoegdheid door belanghebbende. Het gerechtshof heeft hieromtrent onder meer het volgende overwogen: “4.2 Het hof stelt voorop dat hoewel vruchtgebruik meestal voorkomt in de erfrechtelijke sfeer, andere toepassingen niet zijn uitgesloten. In de praktijk komt vruchtgebruik voor in financieringsconstructies en wordt vruchtgebruik ook toegepast uit fiscale motieven. De enkele omstandigheid dat [X B.V.] – naar eigen zeggen – laatstgenoemde motieven had voor het sluiten van de Akten, is onvoldoende om te oordelen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik. Bijkomende omstandigheden kunnen echter maken dat toch niet van een rechtsgeldige constructie kan worden gesproken. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. (…) 4.8 Verder heeft [telecomprovider A] er terecht op gewezen dat opvallend is dat de meeste Overeenkomsten zijn aangegaan voor een kortere termijn dan de periode waarvoor het recht van vruchtgebruik is verleend. Op het moment dat de Overeenkomst eindigt, is er immers geen vorderingsrecht meer waarover het vruchtgebruik zich uitstrekt en ontstaan geen “nieuwe vruchten”. (… ) Aan de essentialia om van een vruchtgebruik te kunnen spreken is dan immers (ook om die reden) niet (meer) voldaan. [X B.V.] probeert echter door middel van in de Akten opgenomen verplichtingen een voortgezet vruchtgebruik af te dwingen. In de Akten is immers (zakelijk weergegeven) bepaald, dat i. de Landlord verplicht is te dulden dat [X B.V.] (op eigen naam, dan wel op naam van de Landlord) met betrekking tot de antennelocatie een nieuwe huurovereenkomst aangaat met [telecomprovider A] ; ii. de Landlord op eerste verzoek van [X B.V.] zonder vergoeding zal meewerken aan de vestiging van een (nieuw) recht van vruchtgebruik op de huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrecht voortvloeien uit de onder i bedoelde overeenkomst. Deze verplichtingen zouden bij een recht van vruchtgebruik op de antennelocatie niet nodig zijn geweest. 4.9 Dit een en ander betekent dat [telecomprovider A] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik in de Akten geen sprake is. Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven. (…) Daarmee is de rechtsgrond aan de vorderingen van [X B.V.] jegens [telecomprovider A] komen te ontvallen. De vorderingen kunnen daarom niet worden toegewezen. [X B.V.] zal zich voor (door)betaling van de huurpenningen tot de Landlords moeten wenden.” 2.9. Op het door belanghebbende tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2022, nr. 21/01195 (ECLI:NL:HR:2022:1331), onder meer het volgende overwogen en beslist: “3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of een rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd, beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen zich als vruchtgebruik laat kwalificeren en of aan de vestigingseisen is voldaan. De contractsvrijheid brengt mee dat een vruchtgebruik mag worden ingericht zoals partijen dat wensen, zolang dit niet in strijd komt met het wezen van het vruchtgebruik. Hetgeen het hof in zijn arrest heeft vastgesteld, kan niet de conclusie dragen dat geen sprake is van een geldig vruchtgebruik, aldus het onderdeel. 3.2 Art. 3:201 BW bepaalt dat vruchtgebruik het recht geeft om goederen die aan een ander toebehoren, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. Hetgeen door inning van aan vruchtgebruik onderworpen vorderingen wordt ontvangen, behoort aan de hoofdgerechtigde toe en is eveneens aan het vruchtgebruik onderworpen (art. 3:213 lid 1 BW). Uit deze bepalingen vloeit voort dat het recht van vruchtgebruik op vorderingen niet kan dienen om zich hetgeen door inning van die vorderingen wordt ontvangen, toe te eigenen. Dat zou immers erop neerkomen dat het geïnde tegelijkertijd het goed is waarop het vruchtgebruik rust en de vrucht. Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten brengt mee dat geen recht van vruchtgebruik kan worden gevestigd dat niet aan de wettelijke omschrijving voldoet. 3.3 Het hof heeft niet miskend dat beslissend is of hetgeen partijen zijn overeengekomen zich als vruchtgebruik laat kwalificeren. Het hof heeft die vraag onder ogen gezien en ontkennend beantwoord. Gelet op wat hiervoor in 3.2 is overwogen, is juist het oordeel van het hof dat in de Akten geen rechtsgeldig vruchtgebruik is gevestigd omdat daarin is bepaald dat hetgeen wordt geïnd op de aan [belanghebbende] in vruchtgebruik gegeven vorderingen, als vrucht aan [belanghebbende] toekomt. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten falen derhalve. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).”