ECLI:NL:GHAMS:2023:2911
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.330.229/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2023
inzake
1. de vennootschap naar buitenlands recht
SPECIALTY LOAN VG FUND, L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
CACTUS DIRECT HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
NDT SENIOR LOAN FUND, L.P.,
gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
AIGUILLES ROUGES LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
SAFETY NATIONAL CASUALTY CORPORATION,
gevestigd te St. Louis, Missouri, Verenigde Staten,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
PRIVATE LOAN OPPS LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
7. de vennootschap naar buitenlands recht
RED CEDAR HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
8. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF 2016 LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
9. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF 2016-L HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
10. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF 2016 INSTITUTIONAL HOLDINGS II LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
11. de vennootschap naar buitenlands recht
SC STRATEGIC LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
12. de vennootschap naar buitenlands recht
MORENO STREET LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
13. de vennootschap naar buitenlands recht
FALCON CREDIT LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
14. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF CX-2 HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
15. de vennootschap naar buitenlands recht
SPECIALTY LOAN ONTARIO FUND 2016 L.P.,
gevestigd te Toronto, Canada,
16. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF CX-2 LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
17. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF 2016 INSTITUTIONAL HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
18. de vennootschap naar buitenlands recht
SLF 2016-L LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
19. de vennootschap naar buitenlands recht
RED CEDAR LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
20. de vennootschap naar buitenlands recht
VG CREDIT LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
21. de vennootschap naar buitenlands recht
CACTUS DIRECT LUX S.À.R.L. II,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
VERZOEKERS,
advocaten: mr. D.G.J. Heems, mr. C.R. Zijderveld en mr. R. van Dijken, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLYMPUS INVESTMENT MIDCO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. P.N. Ploeger, mr. R.G.J. de Haan, mr. D.H. Tilanus, mr. M.C. Aarts en mr. I. Çakir, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
Hierna zullen verzoekers worden aangeduid als HPS of Verzoekers en verweerster als Olympus Midco.
1 Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers hebben bij verzoekschrift van 28 juli 2023 de Ondernemingskamer verzocht:
1. het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening 2022 van de algemene vergadering van Olympus Midco van 30 mei 2023 te vernietigen dan wel te wijzigen;
2. Olympus Midco te bevelen de Jaarrekening 2022 en/of toekomstige stukken in te richten conform de aanwijzingen van de Ondernemingskamer;
3. Olympus Midco te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 Olympus Midco heeft bij verweerschrift van 14 september 2023 de Ondernemingskamer verzocht Verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoek af te wijzen en Verzoekers hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 De heer [A] , de accountant verbonden aan Steens & Partners die met het onderzoek van de jaarrekening belast is geweest, heeft, na door de Ondernemingskamer in de gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord over de in het verzoek van HPS genoemde onderwerpen, door middel van een e-mailbericht van 27 september 2023 van mr. F.C.M. van der Velden aan de Ondernemingskamer laten weten dat hij geen schriftelijk standpunt zal innemen over deze onderwerpen en dat hij geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om ter zitting over deze onderwerpen te worden gehoord.
1.4 Het verzoek is met gesloten deuren behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 19 oktober 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 Inleiding en feiten
2.1 Deze zaak gaat over de jaarrekening 2022 van Olympus Midco (hierna: de Jaarrekening 2022) en bouwt voort op een jaarrekeningprocedure waarin HPS de jaarrekening 2021 van Olympus Midco (hierna: de Jaarrekening 2021) ter discussie heeft gesteld. In de eerste jaarrekeningprocedure ging het over de post ‘COVID member compensations payable’ ter hoogte van € 30,4 miljoen (hierna: de COVID Schuld) die Olympus Midco op de balans per 31 december 2021 onder de kortlopende schulden had opgenomen. De COVID Schuld betrof de verantwoording van geïnde abonnementsgelden tijdens de lockdowns als gevolg van de uitbraak van COVID-19. In de eerste jaarrekeningprocedure klaagden Verzoekers dat het – zonder toelichting – opnemen van de COVID Schuld in de Jaarrekening 2021 ertoe leidde dat deze niet voldeed aan de eisen van Titel 9 van Boek 2 BW. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat Olympus Midco de COVID Schuld redelijkerwijze mocht opnemen onder de kortlopende schulden, maar dat Olympus Midco in ernstige mate tekortschoot in het geven van het vereiste inzicht. De Ondernemingskamer heeft Olympus Midco bevolen om in de toelichting op de balans een nadere toelichting op te nemen, met dien verstande dat Olympus Midco aan dit bevel kon voldoen door middel van een mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6, tweede volzin, BW (OK 6 juli 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1765)).
In deze tweede jaarrekeningprocedure klagen Verzoekers over twee aspecten van de Jaarrekening 2022. De eerste klacht heeft betrekking op de herclassificatie in de Jaarrekening 2022 van de COVID Schuld als een voorziening. De tweede klacht staat los van de eerste jaarrekeningprocedure en betreft de wijze waarop de zogeheten ‘Hart van de Zaak-constructie’ (hierna: de HvdZ-constructie) in de Jaarrekening 2022 is verwerkt. Met het Hart van de Zaak-project sluit Olympus Midco overeenkomsten met bedrijven om hun werknemers bij haar sportscholen te laten sporten. In ruil voor (i) korting op de gebruikelijke tarieven en (ii) een zogeheten exclusiviteitsfee committeren bedrijven zich ertoe om al hun werknemers als lid bij SportCity aan te melden.
2.2 Olympus Midco drijft een onderneming met meer dan 100 sportscholen in Nederland, onder het merk SportCity. Voor elke sportclub is een aparte dochtervennootschap opgericht. Olympus Midco is enig aandeelhouder van Olympus Investment B.V. (hierna: Olympus Investment). Olympus Midco en Olympus Investment worden gezamenlijk aangeduid als Olympus, en Olympus tezamen met alle dochtervennootschappen worden aangeduid als de Groep.
2.3 HPS is de belangrijkste financier van de Groep. Op grond van een Senior Facilities Agreement, oorspronkelijk aangegaan op 1 augustus 2018 (hierna, zoals van tijd tot tijd gewijzigd: de SFA), heeft HPS aan Olympus Investment een lening verstrekt. Uit hoofde van de SFA heeft HPS op dit moment een vordering van ongeveer € 134,1 miljoen op de Groep.
2.4 Op grond van de SFA dient de Groep ieder kwartaal te voldoen aan bepaalde ratio's, waaronder de ‘Leverage Ratio’. De Leverage Ratio betreft de verhouding tussen de geconsolideerde nettoschuld en de geconsolideerde pro forma EBITDA van de Groep. Het overschrijden van de Leverage Ratio op het relevante toetsmoment (aan het eind van een kwartaal) leidt tot verzuim (een event of default) onder de SFA. In het kader van de SFA worden door Olympus maandelijks interne financiële rapportages aan HPS verstrekt.
2.5 De COVID-19-pandemie had zware gevolgen voor de Groep, omdat sportscholen tijdens verschillende lockdowns voor langere tijd moesten sluiten. Dat had niet alleen gevolgen voor de winstgevendheid, maar ook voor de liquiditeit van de Groep.
2.6 De eerste lockdown in Nederland als gevolg van COVID-19 duurde van 15 maart 2020 tot 30 juni 2020 (hierna: Lockdown 1). Gedurende Lockdown 1 heeft Olympus geen abonnementsgelden geïnd bij haar klanten. Wel deed Olympus een oproep aan haar klanten om in die periode op vrijwillige basis abonnementsgelden te betalen. Naar aanleiding daarvan heeft Olympus een bedrag van in totaal € 1,7 miljoen ontvangen. Deze gelden werden in de boekhouding en managementrapportages van Olympus verwerkt als ‘donaties’.
2.7 De donaties konden niet voorkomen dat de Groep in financieel zwaar weer kwam te verkeren. Ter voorkoming van een faillissement is Olympus Investment op 11 januari 2021 de voorbereiding van een WHOA-akkoord gestart door een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie van de rechtbank Amsterdam te deponeren.
2.8 Op 25 januari 2021 heeft HPS aan Olympus Midco een notice of default gestuurd, met een mededeling van verzuim van Olympus onder de SFA. Bij verzuim zou HPS bevoegd worden onder meer de onder de SFA uitstaande lening op te eisen en haar zekerheden uit te winnen. Olympus moest kort daarna constateren dat zij waarschijnlijk bepaalde financiële convenanten uit de SFA niet zou halen, wat (eveneens) zou leiden tot verzuim onder de SFA. Op 28 januari 2021 heeft Olympus HPS daarvan op de hoogte gesteld. Diezelfde dag heeft zij de rechtbank Amsterdam verzocht een afkoelingsperiode te gelasten.
2.9 Op 15 februari 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een afkoelingsperiode van drie maanden afgekondigd ten aanzien van Olympus Investment. Als gevolg daarvan kon HPS niet overgaan tot executiemaatregelen op grond van de SFA. Op 15 maart 2021 heeft Olympus HPS over het lopende WHOA-traject geïnformeerd.
2.10 Op 25 maart 2021 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van Olympus bepaald dat HPS de bevoegdheid tot het uitoefenen van stemrecht op de aandelen, dat zij op grond van haar pandrecht op de aandelen in Olympus inmiddels had verworven, niet mocht uitoefenen voor de duur van de afkoelingsperiode. In diezelfde beschikking is op verzoek van HPS door de rechtbank een herstructureringsdeskundige in het WHOA-traject benoemd.
2.11 De tweede lockdown in Nederland begon op 14 december 2020, en duurde tot en met 19 mei 2021 (hierna: Lockdown 2). Anders dan tijdens Lockdown 1 ging Olympus tijdens Lockdown 2 wel door met het innen van abonnementsgelden. Olympus heeft haar klanten op 16 december 2020 geïnformeerd dat klanten aanspraak konden maken op compensatie voor de door hen betaalde abonnementsgelden tijdens Lockdown 2. Die compensatie bestond onder meer uit vouchers om gedurende een periode gratis te sporten, bartegoed, een gratis sportdrankabonnement, gratis personal trainer-lessen en een sportpakket.
2.12 Tijdens Lockdown 2 werden de ontvangen abonnementsgelden in de maandelijkse managementrapportages voor 70% opgenomen als ‘donaties’ (verantwoord als overige opbrengsten in de winst- en verliesrekening) en voor 30% opgenomen als kortlopende schuld (‘Accrued claims & Compensation’). Na afloop van Lockdown 2 (mei/juni 2021) werden de ontvangen abonnementsgelden weer geboekt als omzet. In juni 2021 was in totaal € 20,2 miljoen aan abonnementsgelden ontvangen en verantwoord als donaties, en bedroeg de COVID Schuld (het gedeelte van de ontvangen abonnementsgelden dat werd verantwoord als kortlopende schuld) volgens het door Olympus Midco opgestelde liquiditeitsmodel ca. € 6,5 miljoen.
2.13 Op 28 september 2021 heeft de door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige een verzoek tot homologatie van een homologatieakkoord ingediend bij de rechtbank Amsterdam. Onderdeel van dat akkoord was een wijziging van de SFA. De gewijzigde SFA bevatte een periode, vanaf de datum van de homologatie tot het einde van 2022, waarin de niet-nakoming ten aanzien van de Leverage Ratio niet getest zou worden en schending daarvan niet zou worden aangemerkt als een event of default van de Groep en dus ook niet tot vervroegde opeisbaarheid zou kunnen leiden (de zogeheten Covenant Holiday). Verder werd de Leverage Ratio waaraan Olympus Investment moest voldoen na afloop van de Covenant Holiday gewijzigd, alsmede de wijze waarop de Leverage Ratio zou worden berekend. HPS heeft tegengestemd en een verzoek tot afwijzing van het homologatieakkoord ingediend.
2.14 Op 3 november 2021 is het akkoord door de rechtbank Amsterdam gehomologeerd.
2.15 Op 22 november 2021 heeft Olympus Investment in een Position Paper – Compensation haar keuze toegelicht met betrekking tot de verantwoording in de jaarrekening 2020 van de abonnementsgelden die zij tijdens Lockdown 1 had ontvangen. In dit Position Paper schrijft Olympus Investment kort gezegd dat zij de abonnementsgelden die zij van haar leden had ontvangen volledig zou compenseren en dat zij deze middelen had aangemerkt als een verplichting in het vreemd vermogen.
2.16 In lijn met dit Position Paper heeft Olympus de verwerking van de door haar geïnde abonnementsgelden in haar maandelijkse rapportage over de maand november 2021 gewijzigd. Niet langer nam zij 70% van deze gelden op als donaties en 30% als kortlopende schuld (zie 2.12), maar zij nam het gehele bedrag aan geïnde abonnementsgelden op als kortlopende schuld ten laste van het resultaat.
2.17 Van 19 december 2021 tot 15 januari 2022 was Olympus als gevolg van de derde lockdown (hierna: Lockdown 3) opnieuw gesloten. Evenals tijdens Lockdown 2 heeft Olympus haar abonnementsgelden geïncasseerd en deze geboekt onder de kortlopende schulden.
2.18 In de managementrapportage van juli 2022 heeft Olympus de geïnde abonnementsgelden opnieuw geherclassificeerd, deze keer als voorziening (hierna: de COVID Voorziening). Tegelijk met deze herclassificatie heeft Olympus een bedrag van € 3,5 miljoen laten vrijvallen ten gunste van het resultaat. Daarnaast is in 2022 een bedrag van € 3 miljoen van de COVID Voorziening vervallen in verband met klanten die gebruik hebben gemaakt van een compensatie.
2.19 Op 23 december 2022 heeft Olympus Midco de Jaarrekening 2021 vastgesteld, voorzien van een goedkeurende controleverklaring. Daarin is de COVID Schuld voor een bedrag van € 30,4 miljoen opgenomen onder de kortlopende schulden.
2.20 In de maandrapportage van december 2022 is een bedrag van omstreeks € 13,4 miljoen ten laste van de COVID Voorziening vrijgevallen ten gunste van het resultaat.
2.21 Bij verzoekschrift van 22 februari 2023 heeft HPS de eerste jaarrekeningprocedure ingeleid. Zij heeft kort gezegd verzocht dat de Ondernemingskamer het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening 2021 van de algemene vergadering van Olympus Midco van 23 december 2022 vernietigt dan wel wijzigt.
2.22 In een Position paper – COVID Compensations van 5 mei 2023 heeft Olympus Midco de verantwoording van de geïnde abonnementsgelden in verslagjaar 2022 als COVID Voorziening nader toegelicht.
“Introductie
In verband met de lidmaatschapsgelden die gedurende de COVID periode zijn geïncasseerd, heeft de onderneming per YE 2020 en 2021 een COVID verplichting op de balans verantwoord. Deze was per balansdatum 2020 / 2021 respectievelijk EUR 6.2mio en EUR 30.4mio.
Voor de verantwoording van deze posities was de feitelijke situatie per balansdatum 2020 en 2021 cruciaal. De onderneming zat op beide balansdata midden in een lockdown en COVID was nog zeer actueel. De onderneming was negatief in de publiciteit en er was veel discussie met leden over de compensatie van deze geïnde gelden. De feitelijke situatie van de onderneming betekende dan ook dat de onderneming zich genoodzaakt voelde om alle leden volledig te compenseren. Ook indien de leden hier niet om hadden gevraagd.
Deze situatie is gedurende 2022 drastisch veranderd. In dit memo worden deze veranderingen beschreven en zal worden toegelicht hoe deze veranderingen hun weerslag hebben gehad op de financiële verantwoording van de COVID positie.
Ontwikkelingen in 2022
De Derde Lockdown eindigde op 15 januari 2022. De betrekkelijk korte lockdown werd begin januari 2022 door de Nederlandse overheid opgeheven, mede om Omikron de vrije loop te laten en de samenleving weer te openen. De onzekerheid of COVID-19 na de Omikron in een andere besmettelijke(re) variant zou terugkeren, bleef de maanden daarna zeer groot.
Op 24 februari 2022 viel Rusland Oekraïne binnen. Deze ontwikkeling zorgde voor hernieuwde turbulentie in de economie, hetgeen uiteraard ook zijn weerslag had op de sportscholensector. Eén van de (indirecte) gevolgen van de oorlog was namelijk, naast een scherp dalend consumentenvertrouwen, een ongekende inflatie en een dramatische stijging in de energieprijzen. De onderneming hield er ernstig rekening mee dat deze ontwikkelingen (voormalige) leden die dat tot dan toe nog niet hadden gedaan (geconfronteerd met extreem gestegen energierekeningen en al dan niet daartoe aangezet door bijvoorbeeld consumentenorganisaties) aanspraak zouden maken op compensatie van de door hen aan Olympus gedurende de verschillende lockdowns doorbetaalde lidmaatschapsgelden. Daarnaast bestond er in de eerste helft van 2022 nog altijd de vrees dat er een nieuwe coronavariant zou opduiken die wél ziekmakend was, en wellicht een nieuwe lockdown in zou leiden.
In juli 2022 heeft Olympus, getriggerd door de start van de controlewerkzaamheden door Steens & Partners, zich de vraag gesteld of het gerechtvaardigd was om de gehele COVID-19 Schuld per dat moment nog op de balans op te nemen. Daarbij werd meegenomen dat op hetzelfde moment de economie in kalmer vaarwater leek te komen; Omikron bleek geen grote bedreiging meer, een nieuwe variant had zich nog (steeds) niet aangediend en ook het RIVM durfde voor het eerst voorzichtig uit te spreken geen nieuwe opleving van het virus te verwachten. Daarbij vlakte de stijging van de energieprijzen af. Tegelijkertijd bleek dat (lang) niet alle leden gebruik maakten van de door Olympus geboden compensatieregelingen, en dat sommigen van hen inmiddels hun lidmaatschap hadden opgezegd zonder een beroep op de compensatieregeling te doen. Ook bleek dat, niettegenstaande de eerdere #BOOS-uitzendingen waarin leden juist werden aangemoedigd om terugbetaling te claimen, het aantal leden dat daadwerkelijk terugbetaling vorderde, beperkt was.
Deze veranderde omstandigheden hebben de onderneming doen besluiten om het beleid omtrent compensatie enigszins aan te passen. Waar de onderneming in 2020 en 2021 nog de intentie had om alle leden die hadden doorbetaald volledig te compenseren voor de geïncasseerde lidmaatschapsgelden, heeft de onderneming in juli 2022 besloten enkel de leden te compenseren die een compensatie verzoek indienen bij de onderneming. Kortom het initiatief voor het uitbetalen van de compensatie verschuift van de onderneming naar de consument.
COVID posities worden voorziening
De hiervoor beschreven beleidsverandering van de onderneming heeft tot gevolg gehad dat de onderneming de geïncasseerde COVID lidmaatschapsgelden niet meer als schuld heeft geclassificeerd, maar als voorziening. (…)”
2.23 In de eerste jaarrekeningzaak heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 6 juli 2023 onder meer overwogen dat zich de vraag opdringt of het opnemen van een voorziening ter zake van de geïnde abonnementsgelden ook in de Jaarrekening 2021 wellicht meer in de rede had gelegen (rov. 3.19). De Ondernemingskamer heeft alles afwegend toch geoordeeld dat de classificatie als kortlopende schuld per saldo viel binnen de beoordelingsvrijheid van Olympus Midco bij het opstellen en vaststellen van de Jaarrekening 2021 (rov. 3.20). De Ondernemingskamer heeft verder onder meer overwogen:
“3.22 Al met al heeft Olympus Midco in redelijkheid kunnen beslissen dat de gehele COVID Schuld ultimo 2021 onder de kortlopende schulden werd geboekt. Dit wordt niet anders in het licht van de daarvoor doorlopen WHOA-procedure en het commentaar van Olympus Midco van 13 juli 2021 op het concept-waarderingsrapport van BFI (…). In het kader van haar waardering had BFI een scenario opgesteld waarin Olympus een bedrag van € 31 miljoen aan compensatie zou moeten betalen. Olympus Midco bestreed in haar commentaar dat het hier ging om een realistisch scenario en stelde onder verwijzing naar de ‘compensation documents’ dat er geen ‘cash impact’ van compensatieclaims werd verwacht. Het beleid van Olympus was immers erop gericht dat klanten zo veel mogelijk in natura zouden worden gecompenseerd. Daarvan uitgaande kon Olympus zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat een scenario waarin de cash impact van voldoening van de COVID schuld op € 31 miljoen werd begroot, niet realistisch was.
3.23 Aan het oordeel van de Ondernemingskamer doet evenmin af dat de Jaarrekening 2021 werd vastgesteld op 23 december 2022, het moment waarop de COVID Schuld inmiddels enige maanden tevoren was geherclassificeerd in de COVID Voorziening en een gedeelte daarvan was komen vrij te vallen. In de loop van 2022 verloor de COVID-19 pandemie duidelijk aan kracht, terwijl Lockdown 2 en 3 inmiddels geruime tijd waren geëindigd. De kans dat klanten een beroep op de compensatieregeling zouden doen of hun abonnementsgelden zouden terugvorderen, nam daarmee nog verder af. Die in 2022 veranderde omstandigheden kunnen een herclassificatie in 2022 redelijkerwijze rechtvaardigen maar doen niet af aan (i) de situatie eind 2021 toen de COVID-19 pandemie nog volop woedde, en (ii) het feit dat de balans per balansdatum een getrouw beeld diende te geven. Uitgaande van de classificatie van de verplichting als een schuld, betreffen dit geen omstandigheden die nadere informatie geven over de feitelijke situatie op de balansdatum.”
De Ondernemingskamer heeft verder geoordeeld dat de Jaarrekening 2021 in ernstige mate tekortschoot in het geven van het inzicht als bedoeld in lid 1 van artikel 2:361 BW. De Ondernemingskamer heeft Olympus Midco daarom bevolen in de toelichting op de balans in Jaarrekening 2021:
a) de rubricering van de COVID member compensation payable onder de kortlopende schulden nader toe te lichten;
b) een nadere toelichting op te nemen op (i) de herclassificatie na balansdatum van de COVID Schuld als COVID Voorziening, en (ii) de gedeeltelijke vrijval van de COVID voorziening, alsmede een schatting op te nemen van de financiële gevolgen, of een mededeling dat dit niet mogelijk is.
De Ondernemingskamer heeft daarbij bepaald dat Olympus Midco aan dit bevel kon voldoen door deze toelichting op te nemen in een mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6, tweede volzin, BW (rov. 3.27).
2.24 Op 7 juli 2023 heeft HPS een Acceleration Notice and Reservation of Rights aan Olympus Midco gezonden (hierna: de Acceleration Notice). Volgens HPS volgt uit de eerste beschikking dat Olympus Midco toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de SFA zodat zich een event of default voordoet. HPS heeft de uitgeleende bedragen opgeëist en betaalbaar gemaakt op eerste verzoek.
2.25 Bij brief van 12 juli 2023 aan HPS heeft Olympus Midco de inhoud van de Acceleration Notice bestreden.
2.26 Op 18 juli 2023 heeft Olympus Midco een mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6, tweede volzin, BW gedeponeerd bij het handelsregister (hierna: de désaveuverklaring). Daarin heeft zij de rubricering van de COVID Schuld in de Jaarrekening 2021 nader toegelicht. Verder bevat de désaveuverklaring de volgende uiteenzetting over gebeurtenissen na balansdatum:
“3. Post balance sheet events – reclassification of position and (partial) release during financial year 2022
3.1 During the financial year 2022 (in July 2022), Midco prospectively reclassified the COVID member compensation payable from a current liability to a provision.
3.2 Unlike Midco’s expectations at the end of 2021 (…), the COVID-19 pandemic situation in the Netherlands improved dramatically in the first half of 2022. COVID-19 (and Omicron in particular) was no longer a threat and most COVID-19 related restrictions were lifted. In addition, Midco found that the number of members that made use of the compensation schemes offered by Midco decreased significantly over the first part of 2022. In view of, amongst others, these circumstances, a substantially different situation emerged in mid-2022. Therefore, Midco decided to change its compensation policy: instead of actively seeking to compensate all members, Midco decided to only reactively compensate its members. From then on, the compensation scheme was solely dependent on the actions of Midco’s members. The aforementioned developments and this change in policy meant that the accounting for, and classification of, these membership fees also required adjustment. Given the adjusted policy, uncertainty arose regarding the amount and timing of settling the obligation to compensate the members. Therefore, Midco reclassified the COVID-19 current liability per July 2022 as a provision.
3.3 At the same time as this reclassification, Midco determined that a minor portion of this provision had to be released. After changing the accounting treatment to a provision, Midco performed a detailed probability analysis on member compensation behaviour to assess the likelihood of members requesting compensation. In this analysis, Midco used historical COVID compensation behaviour from its members and modelled multiple scenarios to assess the most likely probability. In the 2022 Financial Statements, based on these analyses an amount of EUR 21.5 million was released from the provision. This release was in addition to any releases relating to the usage of COVID compensation by Midco’s members. The initial carrying amount of the COVID provision was EUR 32.4 million. All provision of EUR 8.6 million remains on the balance sheet in relation to the collected membership fees during the COVID-19 lockdowns.
3.4 In the period until 23 December 2022 (the date of issue of the 2021 Financial Statements), a total amount of EUR 3.5 million was released from this provision. When preparing the 2021 Financial Statements, in December 2022, Midco evaluated whether the aforementioned change in policy had an impact on the classification and accounting of the balance sheet position per 31 December 2021. As the (events triggering the) policy change found their origin in 2022 and did not relate to the factual situation per year-end 2021, Midco concluded that the developments in 2022 did not affect the accounting for the item in the 2021 Financial Statements. As such, this reclassification provided no further information on the situation per the balance sheet date 2021 and was therefore not considered to constitute an adjusting event. The Enterprise Chamber concurred with Midco’s view on this matter.”
2.27 Eveneens op 18 juli 2023 heeft [A] , accountant van Olympus Midco een verklaring als bedoeld in art. 2:362 lid 6 BW afgelegd. Daarin verklaart hij kort gezegd dat het bestuur verantwoordelijk is voor de inhoud van de désaveuverklaring en dat hij de verklaring onderschrijft (‘We concur with the content of this statement’).
2.28 In 2022 heeft Olympus het nieuwe product Hart van de Zaak ontwikkeld (hierna: HvdZ). Dit komt erop neer dat Olympus Midco (of andere vennootschappen die deel uitmaken van de Groep) met klanten (ondernemingen) een overeenkomst sluit met een initiële looptijd van drie jaar. De klant zal fitness- en vitaliteitsdiensten als secundaire arbeidsvoorwaarde aanbieden aan werknemers en zal deze diensten gedurende de initiële looptijd actief promoten binnen haar organisatie. In het eerste jaar van de initiële looptijd geldt een afnameverplichting van abonnementen van alle werknemers van de klant. Na het eerste jaar geldt voor de klant géén minimale afnameverplichting; de klant kan het abonnement na afloop van het eerste jaar opzeggen. Wel geldt gedurende de gehele initiële looptijd een exclusiviteitsbeding, op grond waarvan de klant geen andere regelingen op het gebied van sport en vitaliteit dan HvdZ aan werknemers zal aanbieden.
In ruil daarvoor biedt de betrokken vennootschap uit de Groep (i) korting op de tarieven en (ii) een exclusiviteitsfee. De hoogte van de exclusiviteitsfee is even hoog als het totaal van de door de klant in het eerste jaar verschuldigde abonnementsgelden. Gevolg is dat de betrokken werknemers in het eerste jaar diensten van de Groep kunnen afnemen zonder dat hun werkgever daarvoor in dat jaar behoeft te betalen, terwijl de werkgever zich jegens de betrokken vennootschap uit de Groep verplicht om in de twee volgende jaren in elk geval geen vitaliteit- en sportdiensten bij andere aanbieders af te nemen. In 2022 heeft de Groep met drie ondernemingen een HvdZ-contract gesloten. Alle drie deze ondernemingen hebben in 2023 besloten om ook in het tweede jaar van de initiële looptijd fitness- en vitaliteitsdiensten af te nemen.
2.29 Op 30 mei 2023 heeft Olympus Midco de Jaarrekening 2022 vastgesteld, voorzien van een goedkeurende controleverklaring. Voor zover in deze procedure van belang, bevat de Jaarrekening 2022 de volgende posten.
2.29.1 Onder de kortetermijnschulden (current liabilities) was op 31 december 2021 de post COVID member compensations payable, groot € 30.413.393 opgenomen. Per 31 december 2022 bedroeg deze post nihil. De Jaarrekening 2022 bevat hierover de volgende toelichting:
“During the financial year of 2021, the company recognized a full liability on the balance sheet titled “COVID member compensations payable,” attributed to membership fees collected during the multiple COVID-19 lockdown periods. Based on changing circumstances during 2022, such as the economic climate, the fact that the Corona-virus was retreating, the usage of the compensation scheme by members and the adjustment of the company’s internal policy on dealing with compensation of members, and the increasing uncertainty with regard to the size and timing of settlement of the compensation obligation as a result of these circumstances, the company has reassessed the nature of this liability. The company concluded that, due to the changing circumstances in 2022, the exposure meets the criteria of a provision as from July 2023. As such the exposure relating to the aforementioned membership fees has been classified as a provision under “Provision for membership compensation”.”
2.29.2 Onder de voorzieningen is een post Provision for membership compensations, groot € 8.633.025 opgenomen. Deze post is als volgt toegelicht:
“Provision for membership compensations
2022 2021 €
€
Balance January 1
-
Addition
32,443,308
-
Release
- 23,810,283
-
Balance December 31
8,633,025
-
(…)
Movement COVID Provision
During the financial year of 2021, the company recognized a full liability on the balance sheet titled “COVID member compensations payable,” attributed to membership fees collected during the multiple COVID-19 lockdown periods. Based on changing circumstances during 2022, such as the economic climate, the fact that the Corona-virus was retreating, the usage of the compensation scheme by members and the adjustment of the company’s internal policy on dealing with compensation of members, and the increasing uncertainty with regard to the size and timing of settlement of the compensation obligation as a result of these circumstances, the company has reassessed the nature of this liability. The company concluded that, due to the changing circumstances in 2022, the exposure meets the criteria of a provision as from July 2023. As such the exposure relating to the aforementioned membership fees has been reclassified as a provision under “Provision for membership compensation”.
As of December 31, 2022 the company recorded a “Provision membership compensation” of € 8,633,025. This position is based on a detailed analysis carried out by Midco, which intends to estimate the likelihood of members seeking their COVID compensation. Our analysis involved segmenting our members into distinct groups, based on the total number of paying members during the COVID lockdown periods, historical compensation choices and member engagement with our compensation schemes so far. We therefore used historical data to estimate future behaviour. Midco applied conservative assumptions in the above mentioned analysis. Given the inherent uncertainties in estimating the number of claims that will be received, actual results could differ from these estimates. Changes in the provision are accounted for in “Revenue” in the Consolidated Income Statement.
The company will continue to closely monitor the circumstances related to this provision and update its best estimate of the amount of the provision.”
2.29.3 Het HvdZ-product is in de Jaarrekening 2022 zowel in de balans als in de winst- en verliesrekening verwerkt. Op een totale balanswaarde van € 155.619.035 bedragen de immateriële vaste activa (intangible fixed assets) € 82.671.403. Olympus Midco heeft de exclusiviteitsfee onder deze laatste rubriek geactiveerd onder de post Exclusivity fee and other intangible fixed assets. De boekwaarde van de exclusiviteitsfee op 31 december 2022 bedraagt € 1.036.259. De exclusiviteitsfee wordt lineair afgeschreven in drie jaar. De afschrijvingskosten zijn onder de post amortisation, depreciation and impairment verwerkt in de winst- en verliesrekening. In de winst- en verliesrekening zijn voorts de abonnementsgelden (verminderd met de verleende korting) in de omzet verwerkt. In 2022 bedroeg de omzet € 99.720.710. De omzet die met het HvdZ-product is behaald, bedraagt € 301.442. Het HvdZ-product is in de Jaarrekening 2022 niet afzonderlijk toegelicht.
3 De gronden van de beslissing
Ontvankelijkheid HPS
3.1 In de eerste jaarrekeningprocedure heeft de Ondernemingskamer overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of iemand kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 2:448 lid 1, aanhef en onder a, BW, voortaan een rol zal spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de jaarrekeningprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in het verzoek te worden ontvangen. Het ligt daarbij op de weg van de verzoeker om te beargumenteren dat en waarom deze als belanghebbende kan worden aangemerkt, met dien verstande dat aandeelhouders steeds als belanghebbenden ten aanzien van de gehele jaarrekening worden beschouwd.
3.2 HPS heeft aangevoerd dat Olympus Midco haar EBITDA in de Jaarrekening 2022 kunstmatig verhoogt en haar schuld kunstmatig verlaagt. Daarmee geeft Olympus Midco volgens HPS een misleidende voorstelling van zaken en tracht zij te voorkomen dat de aandeelhouder van Olympus Midco op grond van de SFA investeringen dient te doen.
3.3 Olympus Midco bestrijdt dat HPS in haar verzoek kan worden ontvangen. HPS heeft zich in de Acceleration Notice op het standpunt gesteld dat zich een event of default heeft voorgedaan zodat de lening opeisbaar is. Daarvan uitgaande, voegt deze procedure niets toe. Bovendien leidt de eventuele aanpassing van de Jaarrekening 2022 niet tot een opeisbare vordering van HPS. Het gaat de onderneming namelijk voor de wind. Olympus Midco wijst daartoe op een Compliance Certificate van 16 oktober 2023 waaruit volgens haar blijkt dat zij niet in verzuim verkeert.
3.4 HPS heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen. Met een kunstmatige verhoging van haar EBITDA en een verlaging van haar schuld wil Olympus Midco volgens HPS maskeren dat zij in werkelijkheid in verzuim verkeert. HPS heeft voldoende beargumenteerd dat de inrichting van de Jaarrekening 2022 van beslissende betekenis kan zijn voor de vraag of HPS op grond van de SFA al dan niet een opeisbare vordering jegens Olympus Midco heeft en of zij zekerheden kan uitoefenen.
Weliswaar heeft HPS naar aanleiding van de eerste beschikking een Acceleration Notice verzonden waarin zij zich op het standpunt stelt dat Olympus Midco al in verzuim verkeert, maar dat standpunt wordt door Olympus Midco bestreden. Aldus staat op dit moment tussen partijen niet vast of Olympus Midco in verzuim verkeert. Bij die stand van zaken neemt de verzending van de Acceleration Notice het belang van HPS bij haar verzoek niet weg. Zij kan dan ook als belanghebbende in haar verzoek worden ontvangen.
Beoordeling van het verzoek
3.5 Het verzoek heeft betrekking op twee onderwerpen. In de eerste plaats klaagt HPS over de verantwoording van de geïnde abonnementsgelden in de Jaarrekening 2022. Het tweede onderwerp van klachten is de verantwoording van het HvdZ-project.
Verantwoording van geïnde abonnementsgelden
3.6 HPS maakt bezwaar tegen de herclassificatie van de COVID Schuld als COVID Voorziening en betoogt samengevat het volgende. Ervan uitgaande dat de Ondernemingskamer de classificatie als kortlopende schuld in de Jaarrekening 2021 toelaatbaar heeft geoordeeld, is de herclassificatie in 2022 niet consistent. Er is geen sprake van een voldoening, kwijtschelding of verjaring van de schuld. De overeenkomsten met de leden en de compensatieregeling zijn sinds 16 december 2020 niet gewijzigd, zodat de compensatieverplichting bleef bestaan. Het is ongeloofwaardig dat Olympus Midco daadwerkelijk haar beleid wijzigde omdat zij nooit actief heeft gecompenseerd.
Voor zover de herclassificatie toelaatbaar is, houdt zij een stelselwijziging in. Voor de waardering van een ‘kortlopende schuld’ gelden immers andere grondslagen dan voor de waardering van een ‘voorziening’.
In elk geval is de herclassificatie onvoldoende toegelicht. Zo is onnavolgbaar waarom Olympus Midco een bedrag van € 8,6 miljoen handhaaft per 31 december 2022. Een herclassificatie vereist immers dat concreet bekend was geweest welke leden daadwerkelijk aanspraak maakten op compensatie. Bovendien is onnavolgbaar wat de grondslag is waarop Olympus Midco haar schatting baseert, welke vrijvallen en veronderstellingen daaraan ten grondslag liggen en met welke onzekerheden zij rekening houdt.
3.7 Olympus Midco heeft dit betoog gemotiveerd bestreden. De Ondernemingskamer zal dit verweer waar nodig bij de hiernavolgende beoordeling betrekken.
Algemene overwegingen
3.8 Ingevolge artikel 2:362 lid 1 BW dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. De balans met de toelichting geeft de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar getrouw, duidelijk en stelselmatig weer (artikel 2:362 lid 2 BW).
3.9 Bij de vaststelling van de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, zijn de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ) van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan dit een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij zijn keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden (vgl. o.a. HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7473).
3.10 Bij de inrichting van de jaarrekening heeft de rechtspersoon een zekere mate van keuzevrijheid. In een geval als het onderhavige moet worden beoordeeld of de herclassificatie van de COVID Schuld als COVID Voorziening in de Jaarrekening 2022 in het licht van de daarop betrekking hebbende voorschriften en de in verband daarmee door HPS gemaakte bezwaren aanvaardbaar zijn (vgl. o.a. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8790 (Spyker)).
3.11 Op grond van artikel 2:364 lid 4 BW worden de voorzieningen en de schulden afzonderlijk onder de passiva opgenomen. Als schulden kunnen worden aangemerkt de per balansdatum bestaande en vaststaande verplichtingen van de rechtspersoon die gewoonlijk door betaling worden afgewikkeld (vgl. RJ 254.0).
3.12 Een post van vreemd vermogen dient in de balans te worden verwerkt wanneer het waarschijnlijk is dat de afwikkeling van een bestaande verplichting gepaard zal gaan met een uitstroom van middelen die economische voordelen in zich bergen en de omvang van het bedrag waartegen de afwikkeling zal plaatsvinden op betrouwbare wijze kan worden vastgesteld (RJ 115.105). Een post van het vreemd vermogen dient niet langer in de balans te worden opgenomen indien de transactie ertoe leidt dat alle of nagenoeg alle rechten op economische voordelen en alle of nagenoeg alle risico's met betrekking tot de post van het vreemd vermogen naar een derde zijn overgedragen (RJ 115.110).
3.13 Als voorziening kan worden aangemerkt een onderdeel van het vreemd vermogen waarvan de omvang of het moment van afwikkeling onzeker is (vgl. RJ 252.0). Daartoe is vereist dat (i) de rechtspersoon op balansdatum een (in rechte afdwingbare of feitelijke) verplichting heeft, (ii) voor de afwikkeling van die verplichting waarschijnlijk een uitstroom van middelen noodzakelijk is, terwijl (iii) een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting (RJ 252.201). Het bedrag dat als voorziening wordt opgenomen, dient de beste schatting te zijn van de bedragen die noodzakelijk zijn om de desbetreffende verplichtingen per balansdatum af te wikkelen. Bij het komen tot deze beste schatting dient rekening te worden gehouden met de risico’s en onzekerheden (RJ 252.301). Het oordeel van de leiding van de rechtspersoon is bepalend voor de schattingen van de noodzakelijke bedragen (RJ 252.303).
3.14 In het geval dat de rechtspersoon voor posten van het vreemd vermogen een keuze heeft tussen verschillende grondslagen voor waardering en resultaatbepaling en/of presentatiemethoden, dient de rechtspersoon (i) voor de posten die naar aard en gebruik gelijksoortig zijn een keuze te maken voor één en dezelfde grondslag of presentatiemethode en (ii) deze consistent toe te passen. Indien een keuze is gemaakt, dient een wijziging te geschieden in overeenstemming met RJ hoofdstuk 140 (stelselwijzigingen; vgl. RJ 110.124). Van een stelselwijziging is sprake indien een of meer grondslagen en/of regels anders zijn dan die welke bij de opstelling van de voorafgaande jaren zijn gebruikt (RJ 140.0).
Beoordeling van de klacht
3.15 In de eerste jaarrekeningprocedure heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de keuze om de COVID Schuld in de Jaarrekening 2021 te verantwoorden onder de kortlopende schulden vragen opriep (rov. 3.18). De vraag drong zich op of een voorziening niet meer voor de hand had gelegen (rov. 3.19). Alles afwegend heeft de Ondernemingskamer niettemin geoordeeld dat de classificatie per saldo viel binnen de beoordelingsvrijheid van Olympus Midco bij het opstellen van de jaarrekening (rov. 3.20).
3.16 In de loop van 2022 veranderden de omstandigheden. Het einde van Lockdown 2 (19 mei 2021) was inmiddels geruime tijd verstreken en de COVID pandemie boette aan kracht in. Het aantal compensatieaanvragen met betrekking tot Lockdown 2 lag al vele maanden op een stabiel zeer laag niveau. Lockdown 3 had maar vier weken geduurd (van 19 december 2021 tot 15 januari 2022) en had geleid tot maar een beperkt aantal compensatieverzoeken (blijkens een position paper van 5 mei 2023 waren op dat moment 28.326 compensatieverzoeken gedaan op een totaal van 254.018 klanten). De kans dat klanten een beroep op de compensatieregeling zouden doen of hun abonnementsgelden zouden terugvorderen, nam daarmee nog verder af (zie ook rov. 3.23 van de eerste beschikking).
3.17 Die gewijzigde omstandigheden konden een herclassificatie van de COVID Schuld als COVID Voorziening in 2022 niet alleen redelijkerwijze rechtvaardigen (zoals de Ondernemingskamer in de eerste beschikking reeds overwoog), maar waren ook van dien aard dat een herclassificatie in 2022 geboden was. Aan de voorwaarden voor de vorming van een voorziening was immers voldaan, in het bijzonder dat de verplichting onzeker was, maar betrouwbaar te schatten (vgl. RJ 252.0 en RJ 252.201). Reeds op deze grond moet worden geoordeeld dat Olympus Midco in de Jaarrekening 2022 geen andere keus had dan een herclassificatie. Dat wordt niet anders indien met HPS moet worden aangenomen dat de door Olympus Midco gestelde beleidswijziging in 2022 – erop neerkomend dat het beleid veranderde van proactief naar reactief compenseren – in de praktijk nauwelijks of geen gevolgen heeft gehad. De onder 3.16 vermelde omstandigheden waren reeds van dien aard dat deze noopten tot herclassificatie, ook los van de vraag naar de praktische betekenis van de gestelde beleidswijziging.
3.18 Voor zover HPS met een verwijzing naar rov. 3.21 van de eerste beschikking een beroep doet op RJ 115.110, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Aldaar onderstreepte de Ondernemingskamer dat in Nederland weinig praktijkervaring was opgedaan met een situatie als de onderhavige en dat de RJ geen eenduidige criteria bieden aan de hand waarvan de hier aan de orde zijnde problematiek kan worden opgelost. De verwijzing naar RJ 115.110 diende in het licht daarvan slechts als ondersteunend argument voor de in 2021 toelaatbare keuze om de geïnde abonnementsgelden te verantwoorden als kortlopende schuld. Daaruit volgt niet dat een kortlopende schuld bij afwezigheid van een transactie niet kan worden geherclassificeerd als een voorziening. Dit ligt overigens reeds besloten in rov. 3.19 van de eerste beschikking, waarin de Ondernemingskamer de vraag opwerpt of een voorziening in de Jaarrekening 2021 niet meer in de rede had gelegen. Het beroep op RJ 115.110 faalt dan ook.
3.19 Anders dan HPS betoogt, gaat het hier niet om een stelselwijziging. De grondslagen voor de waardering van de passiva zijn immers niet gewijzigd. De grondslag blijft het opnemen van vooruitontvangen betalingen als een verplichting. De classificatie van deze vooruitontvangen betalingen als kortlopende schuld, dan wel als voorziening, hangt af van de omstandigheden. De herclassificatie is dan ook niet zozeer het gevolg van een gewijzigde grondslag, als wel van gewijzigde omstandigheden.
3.20 De herclassificatie als voorziening en gedeeltelijke vrijval daarvan wordt in de Jaarrekening 2022 afzonderlijk toegelicht (zie onder 2.29.2). Onder meer wordt uiteengezet dat de COVID Voorziening berust op een gedetailleerde analyse die erop was gericht de waarschijnlijkheid te schatten dat de klanten compensatie zouden verzoeken. Toegelicht wordt dat klanten daarbij zijn onderverdeeld in verschillende groepen en dat de analyse is gebaseerd op het totaal aantal betalende klanten tijdens de verschillende lockdowns en de compensatiekeuzes die in het verleden zijn gemaakt. Olympus Midco legt uit dat aldus historische data zijn gebruikt om toekomstig gedrag te schatten en dat daarbij is uitgegaan van conservatieve veronderstellingen. Daarmee kan niet worden geoordeeld dat Olympus Midco haar herclassificatie onvoldoende heeft toegelicht.
3.21 Het vorenstaande brengt mee dat alle klachten met betrekking tot de herclassificatie van de COVID Schuld als COVID Voorziening falen.
Verantwoording van de HvdZ-constructie
3.22 De HvdZ-constructie is aldus in de jaarrekening verwerkt dat de abonnementsgelden als omzet zijn geboekt, terwijl de exclusiviteitsfee – gelijk aan de verschuldigde abonnementsgelden voor het eerste jaar van de initiële looptijd, na aftrek van verleende kortingen – daarop niet in mindering is gebracht maar is opgenomen onder de immateriële vaste activa. Dat immateriële vaste actief wordt weliswaar in drie jaar afgeschreven, maar die afschrijving heeft geen gevolgen voor de EBITDA die dient als basis voor de financiële ratio’s waaraan Olympus Midco op grond van de SFA dient te voldoen. Bij de EBITDA gaat het immers om Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization.
Volgens HPS is de HvdZ-constructie op onjuiste wijze in de Jaarrekening 2022 verwerkt, althans schiet deze ernstig tekort in het geven van het vereiste inzicht. De exclusiviteitsfee (€ 1,04 miljoen) zoals opgenomen onder de immateriële vaste activa voldoet niet aan de vereiste criteria. Niet is gebleken dat het waarschijnlijk is dat de toekomstige economische voordelen met betrekking tot het actief zullen toekomen aan Olympus Midco. Daartoe betoogt HPS samengevat dat de exclusiviteitsfee geen van de transactieprijs te onderscheiden dienst of afzonderlijke verplichting inhoudt. Onduidelijk is bovendien of de in de HvdZ-contracten afgesproken exclusiviteit een voldoende in rechte afdwingbare basis biedt om de klantentrouw aan Olympus Midco te beschermen. De jaarabonnementen worden namelijk niet gebruikt door corporate klanten maar door hun werknemers. Er bestaat ook geen afdwingbare verplichting voor (werknemers van) de corporate klant om abonnementen na het eerste jaar te verlengen. Olympus Midco dient de exclusiviteitsfee daarom te verwerken als een vermindering van de transactieprijs en derhalve als een vermindering van de opbrengsten. Dit leidt ertoe dat de opbrengsten van de HvdZ-constructie in de Jaarrekening 2022 nihil bedragen in plaats van € 0,3 miljoen, aldus – steeds – HPS.
3.23 Olympus Midco heeft op goede gronden als verweer aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van voldoende materialiteit. Het HvdZ-project droeg in 2022 voor slechts 0,3% bij aan de omzet van Olympus Midco, terwijl de post Exclusivity fee and other intangible fixed assets slechts 0,67% van het balanstotaal bedraagt. Daarmee valt niet redelijkerwijs te verwachten dat deze informatie invloed zou kunnen hebben op de economische beslissingen die de gebruikers van de jaarrekening nemen (vgl. RJ 115.0). Ook de tweede grond kan derhalve niet leiden tot aanpassing van de Jaarrekening 2022.
3.24 De Ondernemingskamer merkt niettemin naar aanleiding van de klachten van HPS het volgende op.
3.24.1 Olympus Midco heeft de post Exclusivity fee and other intangible fixed assets opgenomen onder de immateriële vaste activa. Onder een immaterieel vast actief wordt verstaan een identificeerbaar niet-monetair actief zonder fysieke gedaante dat onder meer wordt gebruikt voor aflevering van diensten (RJ 210.0). Opname onder de immateriële vaste activa vereist onder meer dat het actief identificeerbaar is, dat het beheerst wordt door de rechtspersoon (dat de rechtspersoon daarover de beschikkingsmacht heeft) en dat de rechtspersoon het waarschijnlijk acht dat toekomstige economische voordelen uit het actief aan hem zullen toevloeien (vgl. RJ 210.106). Daarbij dient de kostprijs van het actief betrouwbaar te kunnen worden vastgesteld (RJ 210.201).
3.24.2 Een rechtspersoon heeft de beschikkingsmacht over een actief als hij over de toekomstige economische voordelen ervan kan beschikken en deze tevens kan afschermen van derden. Normaliter vindt dit zijn oorsprong in rechten die juridisch afdwingbaar zijn, maar afdwingbaarheid in rechte is geen strikte voorwaarde aangezien een rechtspersoon in staat kan zijn om op andere wijze over toekomstige economische voordelen te beschikken (RJ 210.112). Een rechtspersoon kan een klantenbestand bezitten en de redelijke verwachting hebben dat, dankzij het opbouwen van klantrelaties en klantentrouw, de klanten met de rechtspersoon zaken blijven doen. Indien er echter geen in rechte afdwingbare basis bestaat en er ook geen andere manieren zijn om de relaties met de klanten en de klantentrouw aan de rechtspersoon te beschermen, is de beschikkingsmacht over de economische voordelen meestal onvoldoende om een dergelijke post (klantenbestand, klantenrelatie, klantentrouw) te laten voldoen aan de definitie van immateriële vaste activa (RJ 210.115).
3.24.3 De Ondernemingskamer volgt Olympus Midco in zoverre in haar betoog dat het HvdZ-product de redelijke verwachting schept dat klanten met Olympus Midco (of met andere vennootschappen die deel uitmaken van de Groep) zaken zullen blijven doen ook na het eerste jaar van de initiële looptijd. Met Olympus Midco is de Ondernemingskamer voorts van oordeel dat zij aan het exclusiviteitsbeding een zekere bescherming kan ontlenen doordat klanten zich jegens haar verplichten gedurende de initiële looptijd van drie jaar geen fitness- en vitaliteitsdiensten bij andere aanbieders af te nemen, HvdZ als secundaire arbeidsvoorwaarde aan te bieden aan bestaande en nieuwe werknemers en HvdZ actief te promoten binnen hun organisatie (onder meer door werknemers te informeren over de mogelijkheid om gebruik te maken van HvdZ). Toch biedt het HvdZ-contract ook met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de rechtspersoon bij de inrichting van de jaarrekening onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Olympus Midco de beschikkingsmacht heeft over toekomstige voordelen uit het contract. De klant is immers vanaf het tweede jaar van de initiële looptijd niet gehouden sportabonnementen af te sluiten of andere diensten af te nemen waarvoor betaald moet worden, terwijl het exclusiviteitsbeding niet geldt jegens de werknemers van de klant. Onder die omstandigheden zijn economische voordelen uit het contract voor Olympus Midco niet in rechte afdwingbaar, terwijl de relaties met de klanten en de klantentrouw ook niet zodanig anderszins zijn beschermd, dat kan worden geconcludeerd dat Olympus Midco kan beschikken over de toekomstige economische voordelen van het HvdZ-product.
3.24.4 Daar komt bij dat vraagtekens vallen te plaatsen bij de waardering van het immateriële vaste actief. Het immateriële vaste actief is gewaardeerd op de hoogte van de exclusiviteitsfee. Deze is weer gelijk aan de hoogte van de abonnementsgelden in het eerste jaar van de initiële looptijd. Als voorwaarde voor het opnemen van een immaterieel actief geldt dat de kostprijs betrouwbaar kan worden vastgesteld. De kostprijs is bij een transactie tussen onafhankelijke partijen gelijk aan de prijs die zou zijn betaald indien uitsluitend het immaterieel vast actief zou zijn verworven, zonder rekening te houden met het tegelijkertijd afgesloten dienstverleningscontract. Het gelijkstellen van de kostprijs van het immateriële vaste actief aan de hoogte van de abonnementsgelden in het eerste jaar, zonder nadere analyse van de waarde van de beide bestanddelen, kan niet gelden als een betrouwbare schatting van de kostprijs van het immateriële vaste actief. Ook om die reden is de activering van de exclusiviteitsfee in de jaarrekening 2022 niet aanvaardbaar.
3.24.5 De Ondernemingskamer is dan ook met HPS van oordeel dat de exclusiviteitsfee niet als immaterieel vast actief had mogen worden verantwoord en dat de betaalde exclusiviteitsfee in mindering had moeten worden gebracht op de omzet die met het HvdZ-product is behaald. Nu niet is voldaan aan het vereiste van voldoende materialiteit, behoeft de Jaarrekening 2022 niet te worden aangepast. De Ondernemingskamer zal wel bevelen dat Olympus Midco het HvdZ-product in toekomstige jaarrekeningen zal verantwoorden met inachtneming van hetgeen zij hierboven heeft overwogen.
Slotsom
3.25 Het verzoek van HPS tot vernietiging of wijziging van het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening 2022 zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal Olympus Midco op de voet van artikel 2:451 lid 3 BW bevelen in haar jaarrekeningen voor de verslagjaren na 2022 het HvdZ-product te verantwoorden in overeenstemming met hetgeen is overwogen onder 3.24.1-3.24.5. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding om een proceskostenveroordeling achterwege te laten, zodat ieder van partijen de eigen kosten zal dragen.
4 De beslissing
De Ondernemingskamer:
4.1 beveelt Olympus Investment Midco B.V. in haar jaarrekeningen voor de verslagjaren na 2022 het HvdZ-product te verantwoorden overeenkomstig hetgeen onder 3.24.1-3.24.5 is overwogen;
4.2 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
4.3 wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.P. Wessels en mr. A.C. Faber, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2023.