ECLI:NL:GHAMS:2023:2006
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.291.433/02 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2023
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERSMAATSCHAPPIJ JOHEMA B.V.,
gevestigd te Budel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTERS,
advocaten: mr. R.J.W. Analbers en mr. B. Rikkert, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERSMAATSCHAPPIJ JOHEMA B.V.,
gevestigd te Budel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te Budel,
VERWEERSTERS,
advocaten: mr. R.J.W. Analbers en mr. B. Rikkert, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1 [B] ,
wonend te [....] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C] B.V.,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. B.F. Louwerier en mr. A.H.B. Bouman, beiden kantoorhoudende te Breda,
e n t e g e n
3. de vennootschap naar Belgisch recht,
SPYKE N.V.,
gevestigd te Pelt, Belgie,
BELANGHEBBENDE,
niet bij advocaat verschenen,
e n t e g e n
4 [D] ,
wonend te [....] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[E]
,
gevestigd te [....] ,
6. de vennootschap naar Belgisch recht
STERU N.V.,
gevestigd te Pelt, België,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. W.L.H. Aerts en mr. R.A.M.D. Smit, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,
e n t e g e n
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOABUY INTERNATIONAL TRADING COMPANY B.V.,
gevestigd te Weert,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOABUY TRADE MARK COMPANY B.V.
gevestigd te Weert,
9. [F] ,
wonende te [....] ,
10. [G],
wonende te [....] ,
advocaten: mr. J.Ph. de Korte, mr. G.J. Wilts en mr. D.B. Smalhout, allen kantoorhoudende te Amsterdam.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoeksters ieder afzonderlijk als Johema en [A] , gezamenlijk als
Johema c.s., en – als voorwerp van deze enquêteprocedure – als de Vennootschappen;
belanghebbende sub 1 als [B] ;
belanghebbende sub 2 als [C] ;
belanghebbenden sub 1 en sub 2 gezamenlijk als [B] c.s.;
belanghebbende sub 3 als Spyke;
belanghebbende sub 4 als [D] ;
belanghebbende sub 5 als [E] ;
belanghebbende sub 6 als Steru;
belanghebbenden sub 4 t/m 6 gezamenlijk als [D] c.s.;
[F] als [F] ;
[G] als [G] ;
DoaBuy Trade Mark Company B.V. als DoaBuy TMC;
DoaBuy International Trading Company B.V. als DoaBuy ITC en gezamenlijk met DoaBuy TMC als DoaBuy;
DoaBuy, [F] en [G] gezamenlijk als DoaBuy c.s.;
mr. P.D. Olden als Olden;
W.L. Meijer als Meijer;
mr. P.W. Schreurs als Schreurs.
1 Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 12 mei 2021, 20 mei 2021 en 27 oktober 2022 in deze zaak.
1.2 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Johema c.s. over de periode vanaf 1 januari 2019, Olden benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 47.600, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikkingen – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – Meijer benoemd tot bestuurder van Johema c.s. en de volgende aandelen ten titel van beheer overgedragen aan Schreurs:
o één aandeel in [A] , gehouden door [C] ;
o één aandeel in [A] , gehouden door [E] ;
o één aandeel in Johema, gehouden door Spyke;
o één aandeel in Johema, gehouden door Steru.
1.3 Johema c.s. hebben bij aanvullend verzoekschrift van 14 november 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
te bepalen dat de onderzoeksperiode naar het beleid en de gang van zaken van Johema c.s. wordt verlengd tot en met de datum van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift van 14 november 2022;
te bepalen dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot de onderwerpen genoemd in het verzoekschrift van 14 november 2022;
te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van Johema c.s.;
Johema c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.4 DoaBuy c.s. hebben bij verweerschrift van 25 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht hen als belanghebbenden toe te laten, Johema c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en Johema c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.5 [D] c.s. hebben bij verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig aanvullend verzoek, van 26 januari 2023 de Ondernemingskamer verzocht het onder 1.3 door Johema c.s. verzochte toe te wijzen en voorts, samengevat,
te bepalen dat de onderzoeker ook gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van de Belgische vennootschappen die deel uitmaken van de [H-groep] ;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
a. de vergoeding van [B] gedurende de periode van schorsing op nihil te stellen;
b. [B] c.s. te verbieden gedurende het geding bemoeienis en contact te hebben met en/of ten behoeve van DoaBuy, waaronder maar niet beperkt tot:
i. het verlenen van directe of indirecte financiële steun aan of ten behoeve van DoaBuy;
ii. het faciliteren van huisvesting voor DoaBuy;
iii. het verstrekken van enige informatie of advies aan DoaBuy;
iv. het leggen en/of onderhouden van contacten tussen DoaBuy en enige leverancier van goederen en/of diensten;
v. het werven van personeel voor DoaBuy;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000 per overtreding tot een maximum van € 2,5 miljoen, te betalen door [B] c.s. aan [A] ;
c. [B] c.s. te verbieden gedurende het geding:
i. contact te hebben met het personeel van (de Ondernemingskamer verstaat:) [A] , met uitzondering van [M] ;
ii. binnen een straal van 100 meter van het kantoor, de winkelfilialen, de distributiecentra en de technische dienst van (de Ondernemingskamer verstaat:) [A] te komen;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000 per overtreding tot een maximum van € 2,5 miljoen, te betalen door [B] c.s. aan [A] ;
d.
2.1 De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten vermeld in haar beschikking van 12 mei 2021 en volstaat thans met het vermelden van de volgende feiten.
2.2 De Vennootschappen maken deel uit van de [H-groep] , een familiebedrijf dat ruim dertig jaar geleden van vader op zonen is overgegaan. Inmiddels bestaat de [H-groep] uit Nederlandse en Belgische vennootschappen die gezamenlijk een onderneming drijven die zich bezighoudt met de exploitatie van winkels en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed.
2.3 De [H-groep] bestaat uit twee takken: de vastgoedtak en de winkelexploitatietak. Johema, opgericht op 31 december 1986, staat aan het hoofd van de vastgoedtak. [A] , opgericht op 13 september 1996, staat aan het hoofd van de winkelexploitatietak. [A] houdt alle aandelen in [I] (hierna: ELC), de inkooporganisatie die uitsluitend levert aan de winkelfilialen. ELC is de moedermaatschappij van de vennootschappen die de winkelondernemingen in Nederland drijven.
2.4 De broers [B] en [D] staan aan het hoofd van de [H-groep] . De onderlinge verstandhouding tussen de broers is verstoord. Directe aanleiding voor het conflict was het verschil van inzicht over de vraag of de zoon van [B] , [F] , die sinds september 2018 in dienst was bij ELC, aandelen in ELC zou mogen verwerven. Voor de broers is duidelijk dat zij niet samen verder kunnen en dat hun wegen moeten scheiden, mogelijk door opsplitsing van het bedrijf.
2.5 Bij beschikking van 12 mei 2021 (OK 12 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1364) heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Johema c.s. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Johema c.s. vanaf 1 januari 2019. Blijkens die beschikking zijn de verhoudingen tussen de broers dermate verstoord dat de besturen van de Vennootschappen niet meer kunnen functioneren zoals zou moeten. De Ondernemingskamer heeft vervolgens de in 1.2 genoemde onmiddellijke voorzieningen getroffen.
2.6 Op 18 juli 2021 heeft Meijer namens ELC een vaststellingsovereenkomst gesloten met [F] . In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen ELC en [F] per 1 oktober 2021 zou eindigen en dat het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [F] , van kracht zou blijven tot en met 31 december 2021. In aanvulling op de vaststellingsovereenkomst is door [B] een document ondertekend waarin hij bevestigt dat hij [F] niet “(direct of indirect) zal aanzetten tot enige handeling in strijd met bovengenoemde afspraken in deze Overeenkomst, waaronder de nakoming van het non-concurrentie- en anti-ronselbeding, geheimhoudingsbeding en relatiebeding, dan wel tot het op enige wijze toebrengen van schade aan de onderneming van Werkgever”.
2.7 DoaBuy ITC en DoaBuy TMC zijn respectievelijk op 12 oktober 2021 en 15 november 2021 opgericht. Het bestuur van beide vennootschappen wordt gevormd door [F] en [G] .
2.8 Bij e-mail van 15 november 2021 heeft Meijer de (toenmalige) advocaat van [B] geïnformeerd over bepaalde geruchten die hem hadden bereikt over [B] . Meijer heeft onder meer geschreven dat hij heeft vernomen dat er voor [F] en [G] een aantal vennootschappen zijn opgericht en dat ten behoeve van hun onderneming een distributiecentrum van 30.000 m2 zal worden gerealiseerd. Het voorgaande zou niet bijdragen aan de sfeer en bij bepaalde mensen de vermoedens versterken dat [B] betrokken is bij de oprichting van een concurrerende onderneming, aldus Meijer.
2.9 In een reactie van 16 november 2021 heeft de (toenmalige) advocaat van [B] geschreven dat de opmerkingen van Meijer over de vermeende betrokkenheid van [B] bij de onderneming van [F] en [G] als onnodig en suggestief werden ervaren door [B] . De advocaten van partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over het tijdelijk terugtreden van [B] als bestuurder van Johema c.s., opdat de verhoudingen tussen partijen konden normaliseren en partijen zich konden richten op het ontvlechten van hun belangen.
2.10 Bij e-mail van 30 november 2021 heeft de (toenmalige) advocaat van [B] aan de advocaat van Johema c.s. geschreven dat [C] bereid is om zijn taken als bestuurder neer te leggen tot 1 april 2022. Nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over hoe dit zou worden vormgegeven, is [C] (tijdelijk) teruggetreden als bestuurder van Johema c.s.
2.11 Op 11 februari 2022 heeft ELC conservatoir bewijsbeslag laten leggen ten laste van DoaBuy c.s. Daarbij zijn forensische kopieën gemaakt van bepaalde gegevensdragers en is de in beslag genomen data door een ICT-deskundige (Fox-IT) in gerechtelijke bewaring genomen. Diezelfde dag heeft de advocaat van Johema c.s. een e-mail aan de (toenmalige) advocaat van [B] gestuurd, waarin hij schrijft dat ELC informatie heeft ontvangen waaruit blijkt dat DoaBuy een directe concurrent wil worden van ELC en dat DoaBuy bij het opzetten van de concurrerende activiteiten gebruik maakt van (vertrouwelijke en/of bedrijfsgevoelige) informatie die van ELC afkomstig is. Voorts heeft de advocaat verzocht om duidelijkheid over de betrokkenheid van [B] (al dan niet via zijn vennootschappen) bij DoaBuy.
2.12 Op 24 februari 2022 heeft ELC DoaBuy c.s. in kort geding gedagvaard en afschrift en inzage gevorderd van – onder meer – de in 2.11 genoemde data.
2.13 Op 8 maart 2022 heeft een buitengewone algemene vergadering van de Vennootschappen plaatsgevonden waarin het voorstel tot schorsing van [C] als bestuurder van de Vennootschappen in stemming is gebracht. De notulen vermelden onder meer dat Meijer informatie heeft ontvangen waardoor het vermoeden is gerezen dat [B] (direct of indirect) betrokken is bij het opzetten van een onderneming die actief wenst te concurreren met [A] (en/of diens dochtervennootschappen) en dat Meijer de handelwijze van [C] wil (laten) onderzoeken en het noodzakelijk acht dat [C] gedurende het onderzoek wordt geschorst als bestuurder van de Vennootschappen. Het voorstel tot schorsing is door de algemene vergadering van elk van de Vennootschappen aangenomen.
2.14 Eind mei 2022 hebben ELC, DoaBuy c.s. en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is opgenomen dat een onafhankelijke derde, PwC, onderzoek zal doen naar de data waarop beslag is gelegd (zie 2.11) en aan de hand daarvan bepaalde onderzoeksvragen zal beantwoorden.
2.15 Op 14 november 2022 hebben Johema c.s. het in 1.3 genoemde aanvullend verzoekschrift bij de Ondernemingskamer ingediend.
2.16 Op 15 november 2022 heeft zich een voorval voorgedaan bij het adres van het hoofdkantoor van [A] in [....] , waarbij een inkoopmedewerker van [A] door een onbekende man, met een muts op, is mishandeld met een honkbalknuppel. De medewerker heeft diezelfde avond aangifte gedaan van mishandeling.
2.17 Bij verzoekschrift van 21 december 2022 heeft ELC de rechtbank Limburg, locatie Roermond, verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Blijkens het verzoekschrift beoogt ELC met het horen van een aantal getuigen de omvang van de betrokkenheid van [B] bij DoaBuy vast te stellen.
2.18 PwC heeft haar bevindingen neergelegd in een concept-rapport van 18 januari 2023, dat op 7 februari 2023 nog is aangevuld (hierna: het PwC rapport). Het PwC-rapport vermeldt onder meer:
“
Analyse van de bestanden van DoaBuy op basis van de metadata en zoektermen
(…)
46. Daarnaast identificeerden wij een WhatsApp-gesprek gedateerd 30 september 2021 tussen [G] , [F] en [J] over het verkrijgen van de details van de leveranciers (…) evenals een bericht gedateerd 20 oktober 2021 van [F] aan [G] : ‘Oooh nog 1 ding, keer aan pap vragen voor die pc met leveranciers’
(…)
Hoe is de ELC informatie door DoaBuy c.s. gebruikt? Is de ELC informatie bijvoorbeeld gebruikt om:
(1) De contactgegevens van leveranciers van ELC te achterhalen?
(2) Het productassortiment van DoaBuy samen te stellen en daarvoor leveranciers te benaderen?
(3) (Te proberen om) producten te bestellen bij leveranciers die ELC onder een private label verkoopt?
(…)
58. Een zoekopdracht via zoektermen gelijk aan de e-mailadressen van ELC, volgens de lijst van leveranciers en relevante producten van ELC zoals van ELC ontvangen, legt diverse e-mails aan de dag waarin het e-mailadres van een van deze leveranciers wordt genoemd in de adressering (…) In totaal, zo blijkt uit onze analyse, worden in onderzochte DoaBuy data 87 leveranciers van genoemde lijst in de onderzoeksperiode benaderd door (medewerkers van) DoaBuy. (…)
(…)
Heeft [B] op enig moment enige bemoeienis gehad bij het opzetten en/of verder ontwikkelen/ontplooien van de activiteiten (en onderneming) van DoaBuy c.s. en zo ja, welke en waar blijkt dat uit?
(…)
75. (…) In WhatsApp gesprekken tussen [B] en [F] , alsmede tussen [B] , [F] , [G] en [N] in november 2021 vinden verschillende discussies plaats over ontmoetingen met Rabobank, Van Lanschot en [K] (Gemeente Weert). We merken hierbij op dat ook andere WhatsApp gesprekken de betrokkenheid van [B] bij DoaBuy activiteiten indiceren (…)
(…)
78. Op 15 maart 2021 vindt er een WhatsApp-gesprek plaats tussen [J] en [F] plaats waarin [F] het volgende opmerkt:
‘4,5 hectare voor een magazijn te bouwen hebben we; [B] en ik willen dat gebruiken voor een online verkoop magazijn’
(…)
Welke betrokkenheid heeft [B] bij de huur (en inrichting) van een of het distributiecentrum van DoaBuy c.s. gehad?
(…)
80. In de DoaBuy data hebben wij een aantal documenten aangetroffen waaruit betrokkenheid blijkt van [B] bij een te bouwen distributiecentrum of magazijn.
(…)
Verzekeringen van DoaBuy
100. de heer [L] , risicospecialist verzekeringen van Rabobank, stuurt een mail op 29 december 2021 aan Finance@Doabuy.eu, met als onderwerp ‘Gegevens pand Havenweg 10 voor Doabuy BV (6002EA / 10A):
‘Beste [B] , Zoals telefonisch besproken tref je hieronder de vragen aan voor het opmaken van de offerte voor DoaBuy BV.’
(…)
Welke directe en/of indirecte betrokkenheid heeft [B] gehad bij de financiering van DoaBuy c.s.?
104. In de DoaBuy data bevinden zich schenkingsovereenkomsten getekend op 12 november 2021 tussen [B] en [G] betreffende een schenking van EUR 100.000 aan [G] en een identieke overeenkomst tussen [B] en [F] , ook voor een schenking van EUR 100.000.
(…)
105. Dit wordt ondersteund door WhatsApp berichten van 11 november 2021 tussen [F] , [G] en [B] . Hierin stuurt [F] het volgende:
‘ [B] , [G] , ik heb jullie een schenkingsdocument opgesteld en gestuurd. Invullen aub en terugsturen aan Van Lanschot. Belfius rekening heb ik ook al geregeld.’
Gevolgd door het antwoord van [B] :
‘ [K] heeft gebeld met positief nieuws voor de pdv locatie [bedoeld wordt de perifere detailhandelsvestiging, toev. OK]. Enkel voor ons, niet voor iemand anders en de provincie is het ermee eens.’
(…)
109. Uit e-mailcorrespondentie kan worden afgeleid dat de schenkingen bedoeld zijn voor gebruik in relatie tot DoaBuy (…)”
3 De gronden van de beslissing
Zijn DoaBuy c.s. belanghebbenden in de procedure?
3.1 Doabuy c.s. hebben aan hun verzoek om als belanghebbenden te worden aangemerkt – samengevat – ten grondslag gelegd, dat Johema c.s. in hun verzoekschrift stellingen hebben betrokken met betrekking tot hen en verwijten hebben gemaakt betreffende onderwerpen waarover [B] c.s. niet zou kunnen verklaren, en dat Doabuy c.s. er belang bij hebben die stellingen en verwijten te kunnen weerspreken. Om die reden hebben DoaBuy c.s. er belang bij dat de onderzoeker hen als belanghebbenden hoort en dat de Ondernemingskamer de feiten naar waarheid vaststelt. Bovendien hebben DoaBuy c.s. er belang bij dat niet wordt vastgesteld dat [B] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ELC heeft gesteld dat Doabuy c.s. aansprakelijk zouden zijn voor het onrechtmatig profiteren van een onrechtmatige daad van [B] c.s.
3.2 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. In artikel 282 lid 1 Rv is niet in het algemeen omschreven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen; dit moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, speelt volgens vaste jurisprudentie een rol in hoeverre deze door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is onvoldoende gebleken dat DoaBuy c.s. als belanghebbenden moeten worden aangemerkt. Het verzoek van Johema c.s. tot uitbreiding van de onderzoeksperiode heeft uitsluitend betrekking op het handelen van [B] . Indien het verzoek van Johema c.s. zal worden toegewezen, zal onderzoek worden gedaan naar de betrokkenheid van [B] bij de oprichting en exploitatie van DoaBuy. In dat kader hebben Johema c.s. en [D] c.s. terecht aangevoerd dat [B] in staat moet worden geacht zich te verweren op stellingen over zijn eigen handelen of eigen wetenschap en dat daarin geen rol is weggelegd voor DoaBuy c.s. Hetgeen voor het overige door DoaBuy c.s. naar voren is gebracht, biedt in het licht van de doeleinden van het enquêterecht en de mogelijkerwijze te treffen voorzieningen, geen grond om hen toe te laten als belanghebbenden in de procedure. Hun verzoek daartoe zal worden afgewezen. Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer de stellingen van DoaBuy c.s. ten aanzien van het aanvullende verzoek van Johema c.s. en de verzoeken van [D] c.s. en [B] c.s. niet in de onderstaande overwegingen betrekken.
Standpunten van partijen
3.3 Johema c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat [B] de (vennootschappelijke) belangen van de Vennootschappen heeft veronachtzaamd en bewust schade aan Johema c.s. heeft berokkend door actief (financiële) ondersteuning te bieden bij de oprichting en exploitatie van een concurrerende onderneming; Doabuy.
3.4 [D] c.s. onderschrijven het verzoek van Johema c.s. en hebben de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat de onderzoeker ook gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van de Belgische vennootschappen in de [H-groep] . Aan hun verzoek om de in 1.5 onder 2 vermelde aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen, hebben [D] c.s.
– samengevat – het volgende ten grondslag gelegd:
Er wordt om nihilstelling van de vergoeding van [B] verzocht, omdat de gedragingen van [B] geen vergoeding rechtvaardigen. De uitbetaling van een (bruto)vergoeding van € 75.000 op jaarbasis op basis van een driedaagse werkweek aan een reeds geschorste bestuurder die enkel nog bezig is om met behulp van bedrijfsgevoelige informatie van de Vennootschappen voor zijn kinderen een tweede [A] op te richten, is niet te verantwoorden en niet in het belang van de Vennootschappen en de onderneming.
Er wordt verzocht [B] c.s. te verbieden zich nog te bemoeien met DoaBuy of daarmee contact te hebben, omdat DoaBuy niet langer haar voordeel mag doen met de kennis van [B] en omdat [B] weigert te bevestigen dat hij zich zal onthouden van enige nadere handeling die schade toebrengt aan [A] , waaronder het steunen van DoaBuy.
Er wordt een verbod tot contact met het personeel van [A] en een omgevingsverbod verzocht, omdat de aanwezigheid van [B] leidt tot onrust onder het personeel van [A] .
3.5 [B] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van Johema c.s. en van [D] c.s. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Daarnaast hebben [B] c.s. de Ondernemingskamer verzocht, voor zover het verzoek van Johema c.s. wordt toegewezen, te bepalen dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot de gedragingen van [D] en Meijer als bestuurders van Johema c.s. Ook hebben [B] c.s. om aanvullende voorzieningen verzocht. Als toelichting op hun verzoek hebben [B] c.s. het volgende naar voren gebracht:
Om redenen van doelmatigheid en om de evenwichtigheid van het onderzoek te waarborgen, dient het onderzoek zich mede uit te strekken tot de gedragingen van [D] en Meijer als bestuurders van Johema c.s.
Voor het bewaren van het evenwicht is het in het belang van de Vennootschappen nodig dat [D] wordt geschorst als bestuurder van Johema en [E] als bestuurder van [A] .
Nu Meijer kenbaar heeft gemaakt geen ruimte meer te zien voor een minnelijke oplossing tussen [B] en [D] , omdat het vertrouwen van Meijer ten aanzien van zo een oplossing ontbreekt, is het in het belang van de Vennootschappen dat een derde persoon – naast Meijer – wordt benoemd als bestuurder van Johema c.s.
3.6 Johema c.s. en [D] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van [B] c.s. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
Uitbreiding onderzoek
3.7 Bij beschikking van 12 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Johema c.s. over de periode vanaf 1 januari 2019. Johema c.s. heeft de Ondernemingskamer verzocht de onderzoeksperiode te verruimen tot en met de datum van de mondelinge behandeling van het aanvullend verzoek van Johema c.s., 16 februari 2023, zodat het onderzoek ook kan zien op de onderwerpen genoemd in het verzoekschrift van 14 november 2022. Johema c.s. hebben daartoe aangevoerd dat zich na de mondelinge behandeling van het initiële verzoek van Johema c.s. op 22 april 2021 feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die betrokken dienen te worden in het reeds bevolen onderzoek, nu deze feiten en omstandigheden een aanvullende gegronde reden vormen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Johema c.s.
3.8 Johema c.s. hebben in hun verzoekschrift toegelicht dat zij signalen hebben ontvangen dat [F] en [G] een concurrerende onderneming waren gestart en dat [B] (al dan niet via een van zijn vennootschappen) hierbij betrokken zou zijn. Naar aanleiding daarvan zijn Johema c.s. een onderzoek gestart naar de betrokkenheid van [B] bij DoaBuy c.s. en is ELC diverse juridische procedures gestart. Volgens Johema c.s. heeft [B] zijn verplichtingen ten opzichte van Johema c.s. in grove mate geschonden en hebben zij er belang bij dat dit in het onderzoeksverslag wordt vastgelegd, opdat in een eventuele tweede fase van de enquêteprocedure gepaste definitieve voorzieningen kunnen worden getroffen. [B] c.s. hebben hiertegenover gesteld dat Johema c.s. onvoldoende belang hebben bij hun verzoek, omdat er op dit moment al drie onderzoeken lopen naar de vermeende betrokkenheid van [B] bij DoaBuy: (i) het onderzoek van PwC, (ii) een eigen onderzoek van ELC en (iii) het verzoekschrift inzake de voorlopige getuigenverhoren. Volgens [B] c.s. valt niet in te zien wat de toegevoegde waarde zou zijn van een vierde onderzoek naar dezelfde periode en hetzelfde onderwerp. Bovendien is DoaBuy geen concurrerende onderneming en is inmiddels besloten de activiteiten te beëindigen, zodat deze eind 2023 volledig gestaakt zijn, aldus [B] c.s.
3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bevat het PwC-rapport (2.18) concrete aanwijzingen dat [B] betrokken is (geweest) bij de oprichting en exploitatie van een onderneming die activiteiten ontplooit die concurrerend zijn met de activiteiten van de Vennootschappen. Het PwC-rapport bevat passages waaruit lijkt te volgen dat [B] betrokken was bij de bouwplannen voor een distributiecentrum of magazijn voor DoaBuy (zie 2.18 onder 80); dat [B] betrokken was bij de plannen voor de ontwikkeling van een fysieke winkel voor DoaBuy (zie 2.18 onder 105); dat [B] direct werd aangeschreven op het e-mailadres finance@doabuy.eu door Rabobank (zie 2.18 onder 100) en dat [B] schenkingen aan [F] en [G] heeft gedaan ten behoeve van DoaBuy (zie 2.18 onder 104 en 109). Het PwC rapport bevat verder specifieke gegevens waaruit volgt dat voor het opzetten van DoaBuy gebruik is gemaakt van bedrijfsgegevens die afkomstig zijn van ELC. Deze concrete aanwijzingen dat [B] betrokken is bij het aldus opzetten van een concurrerende onderneming ten behoeve van zijn kinderen doet twijfelen aan de loyaliteit die hij als indirect bestuurder en 50%-aandeelhouder van Johema c.s. jegens de vennootschappen had te betrachten. Dit levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juiste gang van zaken van Johema c.s. De Ondernemingskamer ziet daarin voldoende aanleiding om de onderzoeksperiode uit te breiden zoals door Johema c.s. is verzocht. Dat er op dit moment al drie onderzoeken lopen naar de betrokkenheid van [B] bij DoaBuy, zoals door [B] c.s. gesteld, maakt dat niet anders. Johema c.s. heeft er belang bij dat het onderzoek in deze procedure wordt uitgebreid om in een eventuele tweede fase van de enquêteprocedure te kunnen laten vaststellen of op dit punt sprake is geweest van wanbeleid, wie daarvoor verantwoordelijk is en of dit aanleiding geeft tot het treffen van eventuele definitieve voorzieningen.
3.10 Ten aanzien van het verzoek van [D] c.s. te bepalen dat de onderzoeker ook gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van de Belgische vennootschappen in de [H-groep] , overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 12 mei 2021 (r.o. 4.21) reeds overwogen dat het onderzoek zich mede kan uitstrekken tot het beleid van de Vennootschappen met betrekking tot de buitenlandse (Belgische) vennootschappen die deel uitmaken van de [H-groep] . Het is de onderzoeker toegestaan gegevens in zijn onderzoek te betrekken over deze vennootschappen voor zover hij dat dienstig acht. Gelet op het voorgaande is het verzoek van [D] c.s. overbodig.
3.11 Ten aanzien van het (voorwaardelijke onderdeel van het) verzoek van [B] c.s. het onderzoek zich mede uit te laten strekken tot de gedragingen van [D] en Meijer als bestuurders van Johema c.s. geldt dat hetgeen [B] c.s. daaraan ten grondslag hebben gelegd geen voldoende grond oplevert om het verzoek toe te wijzen. Volgens [B] c.s.
De Ondernemingskamer:
wijst af het verzoek van [F] , [G] , DoaBuy Trade [D] Company B.V. en DoaBuy International Trading Company B.V. om in deze procedure als belanghebbenden te worden aangemerkt;
bepaalt dat de onderzoeksperiode van het eerder bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] B.V. en Johema Beheersmaatschappij B.V., zoals bedoeld in de beschikking van 12 mei 2021, wordt verlengd tot en met 16 februari 2023, en dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot hetgeen is omschreven in rechtsoverweging 3.9 van deze beschikking;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2023.