ECLI:NL:GHAMS:2023:1633

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.324.420/01 SKG zaak-/ rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/729178 / KG ZA 23-79 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023 inzake 1MOMENTUM CAPITAL B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. MOMENTUM ESTATE FUND I B.V., gevestigd te Amsterdam, appellanten, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.L. Batting te Den Haag. Appellanten zullen hierna MC en MEFI worden genoemd, en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) MC c.s.; geïntimeerde zal AFM worden genoemd. 1De zaak in het kort AFM heeft, in haar hoedanigheid van toezichthouder in het kader van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), een persbericht bekend gemaakt over door haar aan MC c.s. opgelegde maatregelen. MC c.s. meent dat dit onrechtmatig was en vordert verwijdering dan wel aanpassing. De kort gedingrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen afgewezen. Het hof acht één van de grieven gegrond.

MC c.s. is bij dagvaarding van 9 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2023, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen MC c.s. als eiseres en AFM als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 april 2023 doen bepleiten, MC c.s. door mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen, advocaten te Amsterdam, en AFM door mr. M.L. Batting, mr. A.J. de Heer en mr. W.J. Poot, advocaten te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. MC c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en AFM te bevelen (a) het persbericht uiterlijk één dag na de dagtekening van het arrest, althans uiterlijk één dag na de betekening van het arrest, van de website van AFM en van sociale media te verwijderen, (b) een rectificatie op de website van AFM en Twitter op te nemen en via e-mail aan abonnees op de nieuwsservice van AFM te verzenden, die duidelijk tot uitdrukking brengt dat AFM (i) ten onrechte al was overgegaan tot publicatie en (ii) de inhoud van het persbericht niet juist en niet volledig was, en (c) alsnog een juist en volledig persbericht op de website te plaatsen, althans een andere voorziening te treffen die het hof geraden voorkomt, AFM te voordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 5.000 voor iedere dag dat AFM nalaat aan het hiervoor geformuleerde bevel te voldoen, met veroordeling van AFM in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. AFM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, inclusief de daarin opgenomen proceskostenveroordeling, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van MC c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen deze neer op het volgende. 3.1. MC is een financiële holding die deel uitmaakt van de MC-groep. MC is een private equity kantoor dat investeert in ‘urban development’ en ‘clean technology’ in onder meer Latijns-Amerika. MC is enig aandeelhouder en bestuurder van MEFI. 3.2. MEFI heeft in 2014 bedrijfsobligaties uitgegeven, de +Bond Brazil. De minimale omvang per obligatiehouder was € 100.000,-. MEFI had in maart 2018 in totaal € 35,3 miljoen opgehaald voor de +Bond Brazil. 3.3. In het memorandum genaamd “Momentum Capital MC Bond 11 +Bond Brazil” staat dat MC en haar concernrelaties tussen 2011 en 2014 een strategische portefeuille van deelnemingen hebben opgebouwd in vastgoedondernemingen in Ceará, een deelstaat in Brazilië. De vastgoedondernemingen waarin MEFI aandelen houdt zijn onder meer Urbania Novo Pacajus Holding Participações (UNPHP) en Urbania Itaville Holding Participações SA (Itaville). 3.4. AFM is op 4 december 2018 een onderzoek gestart naar de naleving door MC c.s. van onder meer de Whc. Nadat MC c.s. een zienswijze had ingediend heeft AFM op 7 december 2020 een definitief besluit genomen tot het opleggen van een last onder dwangsom (hierna ook: het primaire besluit). Tevens heeft AFM besloten dit besluit te publiceren. In het besluit is de tekst van het te publiceren persbericht opgenomen. Daarbij is de volgende opmerking geplaatst: “Let op: de AFM kan, afhankelijk van de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen.” 3.5. MC c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en tevens de voorzieningenrechter verzocht een (bestuursrechtelijke) voorlopige voorziening te treffen. In een regiezitting zijn afspraken gemaakt over het verloop van de procedure. MC c.s. heeft bij die gelegenheid het verzoek om voorlopige voorzieningen ingetrokken. 3.6. Bij besluit van 12 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van MC c.s. c.s. ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd met dien verstande dat bij het bestreden besluit is bepaald dat de begunstigingstermijn van 25 dagen begint te lopen de dag na dagtekening van het bestreden besluit. 3.7. MC c.s. heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit, en AFM heeft bij brief van 19 mei 2021 bericht dat zij de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom opschort en niet overgaat tot openbaarmaking totdat de rechtbank op het beroep van MC c.s. uitspraak heeft gedaan. 3.8. De rechtbank Rotterdam heeft op 3 maart 2022 beslist op het beroep van MC c.s. In de uitspraak is de lastoplegging grotendeels in stand gelaten, maar is geoordeeld dat AFM niet bevoegd was tot oplegging van lastonderdeel 6 en de laatste zin van onderdeel 1. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank ook bepaald dat het gedeelte van het persbericht dat op die overtreding(en) zag daaruit wordt verwijderd. Met betrekking tot lastonderdeel 6 (MC c.s. wordt gelast (…) inzicht te geven in de risico’s ten aanzien van de aflossing van de +Bond Brazil) heeft de rechtbank het volgende overwogen. “(…) 49. De rechtbank stelt voorop dat de verwijten die AFM hier aan eiseressen maakt nauw samenhangen met wat AFM heeft gesteld inzake onjuiste of misleidende mededelingen. (…) 50. Met betrekking tot het derde punt is de rechtbank van oordeel dat de gestelde omissie van het precies vermelden wat de risico’s zijn ten aanzien van het kunnen aflossen van de +Bond Brazil aan het einde van de looptijd grotendeels samenvalt met de verwijten die AFM MC maakt met betrekking tot de onjuiste of misleidende informatie. Indien die omissies zouden wegvallen zouden daarmee immers ook de risico’s aan de obligatiehouders bekend zijn en zou daarmee dit deel van de overtreding hersteld zijn. Bovendien valt die omissie ook nog eens deels samen met de eerste omissie die ook ziet op de onzekerheid van aflossing aan de obligatiehouders. Voor zover AFM MC in dit verband een bijkomend verwijt maakt, namelijk het niet vermelden dat omzetting van rekening-courant naar agioreserve heeft plaatsgevonden, acht de rechtbank dit onvoldoende redengevend om verdergaande risico’s aan te kunnen nemen dat MEFI niet in staat zou zijn tot het kunnen aflossen van de +Bond Brazil aan het einde van de looptijd. Met wat AFM in dit verband in het aanvullend verweerschrift (…) heeft ingebracht, maakt zij haar stelling dat MC zichzelf met een bedrag van ongeveer € 22 miljoen heeft verrijkt ten koste van de (zekerheden voor de) investeerders niet aannemelijk. Gelet op een en ander, is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot het derde omissieverwijt dat AFM MC maakt, voor zover dit al ziet op andere feiten dan die betrekking hebben op de door AFM vastgestelde onjuiste of misleidende informatieverstrekking of op het eerste omissieverwijt, onvoldoende bewijs is geleverd door AFM. (…)” 3.9. MC c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 3 maart 2022 bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Ook heeft MC c.s. een verzoek tot voorlopige voorzieningen gedaan, strekkende tot opschorting van de begunstigingstermijn en schorsing van het openbaarmakingsbesluit. 3.10. Op een zitting van 18 maart 2022 hebben partijen afspraken gemaakt, waarna MC c.s. dit verzoek tot voorlopige voorzieningen heeft ingetrokken. In het proces-verbaal van 18 maart 2022 staat onder meer het volgende. “(…) De gemachtigde van AFM stemt in met opschorting van de door de rechtbank Rotterdam vastgestelde begunstigingstermijn tot twee weken na de uitspraak van het College op het hoger beroep en zegt toe dat AFM in die periode niet zal overgaan tot publicatie. (…)” 3.11. Het CBb heeft op 31 januari 2023 de aangevallen uitspraak grotendeels bevestigd, en heeft deze vernietigd voor zover daarbij informatie via de website aan een ieder beschikbaar moet worden gesteld, omdat (alleen) de ‘investeerders’ degenen zijn die moeten worden geïnformeerd (waarmee wordt bedoeld obligatiehouders, consumenten die voornemens zijn +Bond Brazil obligaties te kopen en consumenten die tijdens investeringsbijeenkomsten of via schriftelijke updates door MC c.s. zijn geïnformeerd over de financiële situatie van MEFI). Daarbij heeft het CBb vastgesteld dat er inmiddels geen overtreding meer is om te herstellen, omdat alle obligaties inmiddels zijn afgelost, zodat de opgelegde last onuitvoerbaar is geworden. Daarover overweegt het CBb als volgt. “(…) 8.3 Het College overweegt (…) dat appellanten hun informatieverplichtingen jegens de obligatiehouders en andere potentiële investeerders niet zijn nagekomen. Daardoor zijn de consumenten misleid. Daarbij heeft het College al betrokken dat appellanten weliswaar aan hun financiële verplichtingen hebben voldaan, zij het voor een niet onbelangrijk deel door de verkoop van nieuwe financiële producten aan obligatiehouders in plaats van aflossing in geld, maar niet uit de aan de consumenten voorgespiegelde bron. Dat neemt niet weg dat appellanten de wet hebben overtreden door misleidende informatie te verstrekken. (…) 11. Voor het overige blijft de aangevallen uitspraak in stand. Appellanten beroepen zich erop dat inmiddels alle obligaties zijn afgelost en er geen investeerders meer zijn om te informeren. Dat is een omstandigheid die zich pas na het bestreden besluit en uiteindelijk ook pas na de aangevallen uitspraak heeft voorgedaan.

4.1 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Die vorderingen zagen op, kort samengevat, verwijdering van het persbericht dan wel aanpassing en/of rectificatie daarvan. Zij waren gestoeld op enerzijds het gestelde niet nakomen door AFM van de ter zitting bij het CBb gedane toezegging en anderzijds de achterhaalde, misleidende en schadelijke inhoud van het persbericht. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt MC c.s. met haar grieven op. 4.2 De eerste (ongenummerde) grief ziet op de schending van de afspraak die partijen ter zitting van het CBb hebben gemaakt. Die afspraak hield in dat AFM na de uitspraak van het CBb twee weken zou wachten met het publiceren van de last en het persbericht. In weerwil daarvan heeft AFM binnen 24 uur na de uitspraak van het CBb gepubliceerd. Ter zitting in het onderhavige appel heeft MC c.s. nader toegelicht dat tijdens de zitting bij het CBb zowel over de begunstigingstermijn als over de publicatietermijn is gesproken en dat AFM duidelijk heeft toegezegd dat de publicatie pas twee weken na de uitspraak zou plaatsvinden. Dat was voor MC c.s. belangrijk, want zij verwachtte in geval van een voor haar ongunstige beslissing die termijn nodig te hebben om diverse belanghebbenden op de hoogte te stellen en om die reden was ook de voorlopige voorziening gevraagd in de procedure bij het CBb. Namens AFM is ter zitting van dit hof medegedeeld dat bij de (enige) vertegenwoordiger aan die zijde die de zitting had meegemaakt geen ‘woordelijke herinnering’ meer aanwezig was aan hetgeen destijds besproken was. Het proces-verbaal geeft echter volgens AFM de afspraak juist weer. 4.3 Deze grief slaagt. Uit de bewoordingen van het proces-verbaal kan reeds op basis van de gebruikelijke betekenis van de bewoordingen worden opgemaakt dat de uitleg van MC c.s. juist is. Immers, er staat: “De gemachtigde van AFM stemt in met opschorting van de (…) begunstigingstermijn tot twee weken na de uitspraak van het College op het hoger beroep en zegt toe dat AFM in die periode niet zal overgaan tot publicatie.” (nadruk hof). Taalkundig slaat periode terug op twee weken en het woord periode geeft niet meer of anders dan een tijdvak aan; het woord termijn, laat staan begunstigingstermijn, is niet gebruikt. Aangenomen mag worden dat de bewoordingen met zorg gekozen zijn, zoals gebruikelijk is wanneer een rechter een ter zitting gemaakte afspraak als de onderhavige vastlegt, die leidt tot intrekking van een verzoek. Indien de context van de afspraak bij de uitleg wordt betrokken is de juistheid van de uitleg van MC c.s. nog duidelijker. Zowel de begunstigingstermijn als de publicatie en het moment daarvan waren aan de orde en de voorlopige voorziening zag met name op het moment van publicatie. Juist die toezegging van AFM verklaart de intrekking van het verzoek van MC c.s. Als slechts iets over de begunstigingstermijn zou zijn afgesproken zou die intrekking niet voor de hand gelegen hebben. AFM had dus het persbericht niet eerder dan twee weken na de CBb-uitspraak mogen publiceren. De grief slaagt. 4.4 De andere grieven komen alle neer op klachten over de inhoud van het persbericht, bezien vanuit verschillende gezichtspunten en met het oog op diverse remedies. Het wettelijk systeem van art. 3.4a Whc omtrent de bekendmaking van de last wordt in de jurisprudentie van de bestuursrechter in elk geval in sommige gevallen doorgetrokken naar persberichten. Dat betekent dat in beginsel tegen de inhoud van dergelijke persberichten een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Die is in dit geval ook doorlopen en het CBb heeft openbaarmaking van de last expliciet toelaatbaar geacht, daarbij de tekst van het persbericht zoals dat is gepubliceerd kennende, met uitzondering van de laatste, na de uitspraak van het CBb toegevoegde paragraaf. Daaruit volgt, dat voor dit hof als civiele rechter alleen een taak is weggelegd als het gaat om die laatste paragraaf. De grieven falen voor zover zij ertoe strekken dat ook de verdere inhoud van het persbericht moet worden aangepast. 4.5 Het stond AFM vrij om die laatste paragraaf toe te voegen. Er was immers na de uitspraak van het CBb sprake van een gewijzigde situatie, zodat het door de bestuursrechter beoordeelde persbericht in zoverre achterhaald was. Dat AFM het persbericht zou kunnen en mogen aanvullen als er dergelijke ontwikkelingen waren stond vanaf het begin vast, alleen al omdat AFM dat reeds had aangekondigd; de beoordeling van het bij het primaire besluit gevoegde concept in de bestuursrechtelijke procedure staat daar ook niet aan in de weg. Voor zover AFM meent dat MC c.s. ook op de in een dergelijk geval te gebruiken formulering had moeten anticiperen en ook op dat punt een beslissing van de bestuursrechter te vragen wordt dat standpunt verworpen. Het is niet redelijk om van MC c.s. te vergen dat zij in dat opzicht vooruit zou lopen op de nog te nemen beslissing van het CBb. 4.6 Dat betekent dat het aankomt op de vraag of AFM onrechtmatig heeft gehandeld door deze tekst te kiezen. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. De laatste paragraaf is feitelijk juist en geeft een helder beeld van de uiteindelijke beslissing van het CBb. Dat AFM er niet voor heeft gekozen om die paragraaf aan het begin (en/of in de kop) te zetten maakt het persbericht niet onrechtmatig, dat viel binnen de grenzen van de beleidsvrijheid van AFM. Het stond AFM verder vrij niet alle aspecten te noemen die MC c.s. belangrijk vond, zoals de eigendom van het betreffende onroerend goed, nu dat in het verband van de zaak als geheel een detail was. Ook de omstandigheid dat geen link is opgenomen naar de CBb-uitspraak op rechtspraak.nl maakt het persbericht niet onrechtmatig; hoewel het opnemen van een dergelijke link wel voor de hand had gelegen gaat het immers om een gepubliceerde uitspraak, die voor het geïnteresseerde publiek toegankelijk is. De hiertegen gerichte grieven falen. Hetgeen voor het overige is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 4.7 Het voorgaande brengt mee dat van de ingestelde vorderingen alleen de vordering onder II b, het plaatsen van een rectificatie, toewijsbaar is. Het belang van een partij dat haar wederpartij, een bestuursorgaan, ter zitting gemaakt afspraken nakomt weegt zo zwaar dat dit een dergelijke rectificatie rechtvaardigt, echter slechts in die zin dat AFM de na te noemen rectificatie op haar website plaatst. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen aanleiding, nu AFM als bestuursorgaan geacht moet worden rechterlijke uitspraken na te leven. Een termijn van vijf werkdagen wordt passend geacht. 4.8 Voldoende concrete bewijsaanbiedingen op relevante punten ontbreken. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd ten aanzien van het niet nakomen van de afspraak en ten aanzien van de proceskosten. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld is het passend de kosten van beide instanties te compenseren.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering aangaande het niet nakomen van de afspraak ter zitting is afgewezen en MC c.s. daarbij in de kosten is veroordeeld; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt AFM om, binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest, onder het onderhavige persbericht op haar website de volgende tekst te plaatsen: Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 11. juli 2023 geoordeeld dat dit persbericht niet eerder dan 15 februari 2023 geplaatst had mogen worden, gelet op de ter zitting bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven gemaakte afspraak over het moment van publicatie. compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.324.420/01 SKG zaak-/ rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/729178 / KG ZA 23-79 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023 inzake 1MOMENTUM CAPITAL B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. MOMENTUM ESTATE FUND I B.V., gevestigd te Amsterdam, appellanten, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.L. Batting te Den Haag. Appellanten zullen hierna MC en MEFI worden genoemd, en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) MC c.s.; geïntimeerde zal AFM worden genoemd. 1De zaak in het kort AFM heeft, in haar hoedanigheid van toezichthouder in het kader van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), een persbericht bekend gemaakt over door haar aan MC c.s. opgelegde maatregelen. MC c.s. meent dat dit onrechtmatig was en vordert verwijdering dan wel aanpassing. De kort gedingrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen afgewezen. Het hof acht één van de grieven gegrond.

MC c.s. is bij dagvaarding van 9 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2023, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen MC c.s. als eiseres en AFM als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 april 2023 doen bepleiten, MC c.s. door mr. G.P. Roth en mr. L.B.G. Hillen, advocaten te Amsterdam, en AFM door mr. M.L. Batting, mr. A.J. de Heer en mr. W.J. Poot, advocaten te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. MC c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en AFM te bevelen (a) het persbericht uiterlijk één dag na de dagtekening van het arrest, althans uiterlijk één dag na de betekening van het arrest, van de website van AFM en van sociale media te verwijderen, (b) een rectificatie op de website van AFM en Twitter op te nemen en via e-mail aan abonnees op de nieuwsservice van AFM te verzenden, die duidelijk tot uitdrukking brengt dat AFM (i) ten onrechte al was overgegaan tot publicatie en (ii) de inhoud van het persbericht niet juist en niet volledig was, en (c) alsnog een juist en volledig persbericht op de website te plaatsen, althans een andere voorziening te treffen die het hof geraden voorkomt, AFM te voordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 5.000 voor iedere dag dat AFM nalaat aan het hiervoor geformuleerde bevel te voldoen, met veroordeling van AFM in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. AFM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, inclusief de daarin opgenomen proceskostenveroordeling, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van MC c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen deze neer op het volgende. 3.1. MC is een financiële holding die deel uitmaakt van de MC-groep. MC is een private equity kantoor dat investeert in ‘urban development’ en ‘clean technology’ in onder meer Latijns-Amerika. MC is enig aandeelhouder en bestuurder van MEFI. 3.2. MEFI heeft in 2014 bedrijfsobligaties uitgegeven, de +Bond Brazil. De minimale omvang per obligatiehouder was € 100.000,-. MEFI had in maart 2018 in totaal € 35,3 miljoen opgehaald voor de +Bond Brazil. 3.3. In het memorandum genaamd “Momentum Capital MC Bond 11 +Bond Brazil” staat dat MC en haar concernrelaties tussen 2011 en 2014 een strategische portefeuille van deelnemingen hebben opgebouwd in vastgoedondernemingen in Ceará, een deelstaat in Brazilië. De vastgoedondernemingen waarin MEFI aandelen houdt zijn onder meer Urbania Novo Pacajus Holding Participações (UNPHP) en Urbania Itaville Holding Participações SA (Itaville). 3.4. AFM is op 4 december 2018 een onderzoek gestart naar de naleving door MC c.s. van onder meer de Whc. Nadat MC c.s. een zienswijze had ingediend heeft AFM op 7 december 2020 een definitief besluit genomen tot het opleggen van een last onder dwangsom (hierna ook: het primaire besluit). Tevens heeft AFM besloten dit besluit te publiceren. In het besluit is de tekst van het te publiceren persbericht opgenomen. Daarbij is de volgende opmerking geplaatst: “Let op: de AFM kan, afhankelijk van de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen.” 3.5. MC c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en tevens de voorzieningenrechter verzocht een (bestuursrechtelijke) voorlopige voorziening te treffen. In een regiezitting zijn afspraken gemaakt over het verloop van de procedure. MC c.s. heeft bij die gelegenheid het verzoek om voorlopige voorzieningen ingetrokken. 3.6. Bij besluit van 12 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van MC c.s. c.s. ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd met dien verstande dat bij het bestreden besluit is bepaald dat de begunstigingstermijn van 25 dagen begint te lopen de dag na dagtekening van het bestreden besluit. 3.7. MC c.s. heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit, en AFM heeft bij brief van 19 mei 2021 bericht dat zij de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom opschort en niet overgaat tot openbaarmaking totdat de rechtbank op het beroep van MC c.s. uitspraak heeft gedaan. 3.8. De rechtbank Rotterdam heeft op 3 maart 2022 beslist op het beroep van MC c.s. In de uitspraak is de lastoplegging grotendeels in stand gelaten, maar is geoordeeld dat AFM niet bevoegd was tot oplegging van lastonderdeel 6 en de laatste zin van onderdeel 1. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank ook bepaald dat het gedeelte van het persbericht dat op die overtreding(en) zag daaruit wordt verwijderd. Met betrekking tot lastonderdeel 6 (MC c.s. wordt gelast (…) inzicht te geven in de risico’s ten aanzien van de aflossing van de +Bond Brazil) heeft de rechtbank het volgende overwogen. “(…) 49. De rechtbank stelt voorop dat de verwijten die AFM hier aan eiseressen maakt nauw samenhangen met wat AFM heeft gesteld inzake onjuiste of misleidende mededelingen. (…) 50. Met betrekking tot het derde punt is de rechtbank van oordeel dat de gestelde omissie van het precies vermelden wat de risico’s zijn ten aanzien van het kunnen aflossen van de +Bond Brazil aan het einde van de looptijd grotendeels samenvalt met de verwijten die AFM MC maakt met betrekking tot de onjuiste of misleidende informatie. Indien die omissies zouden wegvallen zouden daarmee immers ook de risico’s aan de obligatiehouders bekend zijn en zou daarmee dit deel van de overtreding hersteld zijn. Bovendien valt die omissie ook nog eens deels samen met de eerste omissie die ook ziet op de onzekerheid van aflossing aan de obligatiehouders. Voor zover AFM MC in dit verband een bijkomend verwijt maakt, namelijk het niet vermelden dat omzetting van rekening-courant naar agioreserve heeft plaatsgevonden, acht de rechtbank dit onvoldoende redengevend om verdergaande risico’s aan te kunnen nemen dat MEFI niet in staat zou zijn tot het kunnen aflossen van de +Bond Brazil aan het einde van de looptijd. Met wat AFM in dit verband in het aanvullend verweerschrift (…) heeft ingebracht, maakt zij haar stelling dat MC zichzelf met een bedrag van ongeveer € 22 miljoen heeft verrijkt ten koste van de (zekerheden voor de) investeerders niet aannemelijk. Gelet op een en ander, is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot het derde omissieverwijt dat AFM MC maakt, voor zover dit al ziet op andere feiten dan die betrekking hebben op de door AFM vastgestelde onjuiste of misleidende informatieverstrekking of op het eerste omissieverwijt, onvoldoende bewijs is geleverd door AFM. (…)” 3.9. MC c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 3 maart 2022 bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Ook heeft MC c.s. een verzoek tot voorlopige voorzieningen gedaan, strekkende tot opschorting van de begunstigingstermijn en schorsing van het openbaarmakingsbesluit. 3.10. Op een zitting van 18 maart 2022 hebben partijen afspraken gemaakt, waarna MC c.s. dit verzoek tot voorlopige voorzieningen heeft ingetrokken. In het proces-verbaal van 18 maart 2022 staat onder meer het volgende. “(…) De gemachtigde van AFM stemt in met opschorting van de door de rechtbank Rotterdam vastgestelde begunstigingstermijn tot twee weken na de uitspraak van het College op het hoger beroep en zegt toe dat AFM in die periode niet zal overgaan tot publicatie. (…)” 3.11. Het CBb heeft op 31 januari 2023 de aangevallen uitspraak grotendeels bevestigd, en heeft deze vernietigd voor zover daarbij informatie via de website aan een ieder beschikbaar moet worden gesteld, omdat (alleen) de ‘investeerders’ degenen zijn die moeten worden geïnformeerd (waarmee wordt bedoeld obligatiehouders, consumenten die voornemens zijn +Bond Brazil obligaties te kopen en consumenten die tijdens investeringsbijeenkomsten of via schriftelijke updates door MC c.s. zijn geïnformeerd over de financiële situatie van MEFI). Daarbij heeft het CBb vastgesteld dat er inmiddels geen overtreding meer is om te herstellen, omdat alle obligaties inmiddels zijn afgelost, zodat de opgelegde last onuitvoerbaar is geworden. Daarover overweegt het CBb als volgt. “(…) 8.3 Het College overweegt (…) dat appellanten hun informatieverplichtingen jegens de obligatiehouders en andere potentiële investeerders niet zijn nagekomen. Daardoor zijn de consumenten misleid. Daarbij heeft het College al betrokken dat appellanten weliswaar aan hun financiële verplichtingen hebben voldaan, zij het voor een niet onbelangrijk deel door de verkoop van nieuwe financiële producten aan obligatiehouders in plaats van aflossing in geld, maar niet uit de aan de consumenten voorgespiegelde bron. Dat neemt niet weg dat appellanten de wet hebben overtreden door misleidende informatie te verstrekken. (…) 11. Voor het overige blijft de aangevallen uitspraak in stand. Appellanten beroepen zich erop dat inmiddels alle obligaties zijn afgelost en er geen investeerders meer zijn om te informeren. Dat is een omstandigheid die zich pas na het bestreden besluit en uiteindelijk ook pas na de aangevallen uitspraak heeft voorgedaan.

4.1 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Die vorderingen zagen op, kort samengevat, verwijdering van het persbericht dan wel aanpassing en/of rectificatie daarvan. Zij waren gestoeld op enerzijds het gestelde niet nakomen door AFM van de ter zitting bij het CBb gedane toezegging en anderzijds de achterhaalde, misleidende en schadelijke inhoud van het persbericht. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt MC c.s. met haar grieven op. 4.2 De eerste (ongenummerde) grief ziet op de schending van de afspraak die partijen ter zitting van het CBb hebben gemaakt. Die afspraak hield in dat AFM na de uitspraak van het CBb twee weken zou wachten met het publiceren van de last en het persbericht. In weerwil daarvan heeft AFM binnen 24 uur na de uitspraak van het CBb gepubliceerd. Ter zitting in het onderhavige appel heeft MC c.s. nader toegelicht dat tijdens de zitting bij het CBb zowel over de begunstigingstermijn als over de publicatietermijn is gesproken en dat AFM duidelijk heeft toegezegd dat de publicatie pas twee weken na de uitspraak zou plaatsvinden. Dat was voor MC c.s. belangrijk, want zij verwachtte in geval van een voor haar ongunstige beslissing die termijn nodig te hebben om diverse belanghebbenden op de hoogte te stellen en om die reden was ook de voorlopige voorziening gevraagd in de procedure bij het CBb. Namens AFM is ter zitting van dit hof medegedeeld dat bij de (enige) vertegenwoordiger aan die zijde die de zitting had meegemaakt geen ‘woordelijke herinnering’ meer aanwezig was aan hetgeen destijds besproken was. Het proces-verbaal geeft echter volgens AFM de afspraak juist weer. 4.3 Deze grief slaagt. Uit de bewoordingen van het proces-verbaal kan reeds op basis van de gebruikelijke betekenis van de bewoordingen worden opgemaakt dat de uitleg van MC c.s. juist is. Immers, er staat: “De gemachtigde van AFM stemt in met opschorting van de (…) begunstigingstermijn tot twee weken na de uitspraak van het College op het hoger beroep en zegt toe dat AFM in die periode niet zal overgaan tot publicatie.” (nadruk hof). Taalkundig slaat periode terug op twee weken en het woord periode geeft niet meer of anders dan een tijdvak aan; het woord termijn, laat staan begunstigingstermijn, is niet gebruikt. Aangenomen mag worden dat de bewoordingen met zorg gekozen zijn, zoals gebruikelijk is wanneer een rechter een ter zitting gemaakte afspraak als de onderhavige vastlegt, die leidt tot intrekking van een verzoek. Indien de context van de afspraak bij de uitleg wordt betrokken is de juistheid van de uitleg van MC c.s. nog duidelijker. Zowel de begunstigingstermijn als de publicatie en het moment daarvan waren aan de orde en de voorlopige voorziening zag met name op het moment van publicatie. Juist die toezegging van AFM verklaart de intrekking van het verzoek van MC c.s. Als slechts iets over de begunstigingstermijn zou zijn afgesproken zou die intrekking niet voor de hand gelegen hebben. AFM had dus het persbericht niet eerder dan twee weken na de CBb-uitspraak mogen publiceren. De grief slaagt. 4.4 De andere grieven komen alle neer op klachten over de inhoud van het persbericht, bezien vanuit verschillende gezichtspunten en met het oog op diverse remedies. Het wettelijk systeem van art. 3.4a Whc omtrent de bekendmaking van de last wordt in de jurisprudentie van de bestuursrechter in elk geval in sommige gevallen doorgetrokken naar persberichten. Dat betekent dat in beginsel tegen de inhoud van dergelijke persberichten een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Die is in dit geval ook doorlopen en het CBb heeft openbaarmaking van de last expliciet toelaatbaar geacht, daarbij de tekst van het persbericht zoals dat is gepubliceerd kennende, met uitzondering van de laatste, na de uitspraak van het CBb toegevoegde paragraaf. Daaruit volgt, dat voor dit hof als civiele rechter alleen een taak is weggelegd als het gaat om die laatste paragraaf. De grieven falen voor zover zij ertoe strekken dat ook de verdere inhoud van het persbericht moet worden aangepast. 4.5 Het stond AFM vrij om die laatste paragraaf toe te voegen. Er was immers na de uitspraak van het CBb sprake van een gewijzigde situatie, zodat het door de bestuursrechter beoordeelde persbericht in zoverre achterhaald was. Dat AFM het persbericht zou kunnen en mogen aanvullen als er dergelijke ontwikkelingen waren stond vanaf het begin vast, alleen al omdat AFM dat reeds had aangekondigd; de beoordeling van het bij het primaire besluit gevoegde concept in de bestuursrechtelijke procedure staat daar ook niet aan in de weg. Voor zover AFM meent dat MC c.s. ook op de in een dergelijk geval te gebruiken formulering had moeten anticiperen en ook op dat punt een beslissing van de bestuursrechter te vragen wordt dat standpunt verworpen. Het is niet redelijk om van MC c.s. te vergen dat zij in dat opzicht vooruit zou lopen op de nog te nemen beslissing van het CBb. 4.6 Dat betekent dat het aankomt op de vraag of AFM onrechtmatig heeft gehandeld door deze tekst te kiezen. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. De laatste paragraaf is feitelijk juist en geeft een helder beeld van de uiteindelijke beslissing van het CBb. Dat AFM er niet voor heeft gekozen om die paragraaf aan het begin (en/of in de kop) te zetten maakt het persbericht niet onrechtmatig, dat viel binnen de grenzen van de beleidsvrijheid van AFM. Het stond AFM verder vrij niet alle aspecten te noemen die MC c.s. belangrijk vond, zoals de eigendom van het betreffende onroerend goed, nu dat in het verband van de zaak als geheel een detail was. Ook de omstandigheid dat geen link is opgenomen naar de CBb-uitspraak op rechtspraak.nl maakt het persbericht niet onrechtmatig; hoewel het opnemen van een dergelijke link wel voor de hand had gelegen gaat het immers om een gepubliceerde uitspraak, die voor het geïnteresseerde publiek toegankelijk is. De hiertegen gerichte grieven falen. Hetgeen voor het overige is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 4.7 Het voorgaande brengt mee dat van de ingestelde vorderingen alleen de vordering onder II b, het plaatsen van een rectificatie, toewijsbaar is. Het belang van een partij dat haar wederpartij, een bestuursorgaan, ter zitting gemaakt afspraken nakomt weegt zo zwaar dat dit een dergelijke rectificatie rechtvaardigt, echter slechts in die zin dat AFM de na te noemen rectificatie op haar website plaatst. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen aanleiding, nu AFM als bestuursorgaan geacht moet worden rechterlijke uitspraken na te leven. Een termijn van vijf werkdagen wordt passend geacht. 4.8 Voldoende concrete bewijsaanbiedingen op relevante punten ontbreken. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd ten aanzien van het niet nakomen van de afspraak en ten aanzien van de proceskosten. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld is het passend de kosten van beide instanties te compenseren.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering aangaande het niet nakomen van de afspraak ter zitting is afgewezen en MC c.s. daarbij in de kosten is veroordeeld; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt AFM om, binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest, onder het onderhavige persbericht op haar website de volgende tekst te plaatsen: Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 11. juli 2023 geoordeeld dat dit persbericht niet eerder dan 15 februari 2023 geplaatst had mogen worden, gelet op de ter zitting bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven gemaakte afspraak over het moment van publicatie. compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; bepaalt dat elke partij de eigen proceskosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.