ECLI:NL:GHAMS:2023:1370

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.316.519/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 9211990 CV EXPL 21-7041 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juni 2023 inzake [appellante] B.V. , handelend onder de naam [X] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1] , wonend te [woonplaats 1] , 2. [geïntimeerde 2] , wonend te [woonplaats 2] , geïntimeerden, niet verschenen. Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd en geïntimeerde sub 1 [geïntimeerde 1] . 1 De zaak in het kort [geïntimeerden] hebben een persoonlijke lening gesloten bij [appellante] . Zij zijn hun betalingsverplichtingen niet nagekomen. [appellante] vordert de openstaande hoofdsom en vervallen rente. De kantonrechter heeft de overeenkomst ambtshalve vernietigd wegens strijd met Europees consumentenrecht. [appellante] is het daarmee niet eens. 2 Het geding in hoger beroep [appellante] is bij dagvaardingen van 16 juni 2022 in hoger beroep gekomen van een verstekvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 maart 2022 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. [geïntimeerden] zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. [appellante] heeft daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend. Vervolgens is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en − uitvoerbaar bij voorraad − alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. 3 Feiten De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 1 november 2021 (hierna: het tussenvonnis) onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [geïntimeerden] hebben in 2018 een persoonlijke lening van € 6.700 aangevraagd bij [appellante] . 3.2. [appellante] heeft bij brief van 26 juli 2018 naar aanleiding van deze offerteaanvraag (hierna: de brief) het volgende aan [geïntimeerde 1] meegedeeld, voor zover van belang: “(…) Hierbij ontvangt u uw vrijblijvende offerte voor een lening bij [appellante] . (…) U heeft 14 dagen de tijd om te beslissen. (…) De volgende stappen Gaat u akkoord met de offerte? (…) * Onderteken uw offerte (…) * Upload een kopie van de gevraagde documenten uit de checklist (….) Of retourneer de documenten en één exemplaar van het contract per post. Wat u verder moet weten * Om het u makkelijk te maken heeft [appellante] de offerte alvast ondertekend. Ondanks dat u ook uw handtekeningen zet, is er nog geen contract tot stand gekomen. Daarvoor moet [appellante] namelijk eerst uw leningaanvraag helemaal goedkeuren. Pas dan gaat uw contract met [appellante] in. * Als uw aanvraag definitief is goedgekeurd, ontvangt u een e-mail van [appellante] . Vanaf dat moment kunt u het geld gebruiken. (…)” 3.3. Bij de brief was gevoegd een “Contract [appellante] Persoonlijke Lening” (hierna: het contract), gedateerd op 26 juli 2018 en ondertekend door [appellante] . In het contract is onder andere vermeld dat de “Algemene Voorwaarden [appellante] Persoonlijke Lening” (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing zijn, dat de kredietnemer de Algemene Voorwaarden heeft ontvangen en dat het contract tot stand komt onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door [appellante] . 3.4. In de Algemene Voorwaarden is vermeld, voor zover hier van belang: “(…) 2. De Lening (…) Als uw aanvraag voor een persoonlijke lening is goedgekeurd en het contract door u en ons is ondertekend, maken wij het bedrag dat wij aan u uitlenen in één keer over op het door u opgegeven bankrekeningnummer (…). Op dat moment gaat de Overeenkomst in. (…) 4. Beëindigen U mag de Overeenkomst binnen 14 kalenderdagen nadat de Overeenkomst is ingegaan ontbinden. Dat kunt u doen per brief of per e-mail. (…).” 3.4. Voorts was bij de brief de Europese standaardinformatie inzake consumenten-krediet (hierna: het Esic-formulier) gevoegd. Hierin is vermeld, voor zover van belang: “(…) 4 Overige juridische aspecten die van belang zijn Herroepingsrecht U hebt het recht het contract binnen een periode van 14 kalenderdagen te herroepen. Ja, u heeft het recht om het contact binnen 14 kalenderdagen na afsluiten te herroepen. (….) Uitoefening van het herroepingsrecht U mag de lening binnen veertien dagen na het afsluiten ervan terugdraaien. U moet dit schriftelijk aan de kredietgever meedelen. (…) (…)” 3.5. [geïntimeerden] hebben op 28 juli 2018 het contract digitaal ondertekend en met de gevraagde documenten teruggezonden. [appellante] heeft op 8 augustus 2018 de krediet-aanvraag goedgekeurd en het krediet aan [geïntimeerden] verstrekt. 3.6. [geïntimeerden] zijn hun verplichtingen niet nagekomen. Zij zijn door [appellante] bij brief van 18 november 2019 in gebreke gesteld. [appellante] heeft bij brief van 20 december 2019 het contract beëindigd en het openstaande bedrag opgeëist. Partijen hebben op 21 juli 2020 een betalingsregeling getroffen, die vervallen is omdat [geïntimeerden] deze niet nakwamen. 4 Beoordeling 4.1. [appellante] vordert € 5.975,55, bestaande uit een hoofdsom van € 5.870,96 en een vertragingsvergoeding over de periode van 25 mei 2020 tot de dag van de inleidende dagvaardingen van € 104,59, vermeerderd met wettelijke rente over de hoofdsom en proceskosten. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen zodat [appellante] zich kon uitlaten over de vernietiging van het contract. Volgens de kantonrechter had [appellante] niet aangetoond dat zij heeft voldaan aan de kredietwaardigheidstoets van artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). In het eindvonnis is de kantonrechter hiervan teruggekomen, omdat stukken zijn overgelegd waaruit volgt dat er een kredietwaardigheidstoets heeft plaatsgevonden. Uit deze stukken volgt naar het oordeel van de kantonrechter echter ook dat deze toets niet voor de totstandkoming van de kredietovereenkomst heeft plaatsgevonden. De overeenkomst is tot stand gekomen bij de ondertekening van het contract door [geïntimeerden] op 28 juli 2018, want de opschortende voorwaarde van goedkeuring door [appellante] is een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen). Als gevolg van dit beding wordt het moment van toetsen van de kredietwaardigheid naar achteren verplaatst, nadat partijen al overeenstemming hebben bereikt over het te lenen bedrag en de voorwaarden daarvan, zonder dat van tevoren is bekeken of de consument wel kredietwaardig genoeg is om de lening onder die voorwaarden aan te gaan, hetgeen in strijd is met Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: de Richtlijn consumentenkrediet), aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vier grieven op. 4.2. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, met uitzondering van grief 4 die geen zelfstandige betekenis heeft. In de grieven voert [appellante] , kort samengevat, aan dat de kantonrechter ten onrechte de bepaling van goedkeuring heeft gelezen als een opschortende voorwaarde in plaats van een totstandkomingsvereiste en dat de kredietwaardigheidstoets vóór het tot stand komen van het contract is verricht. 4.3. In het contract is vermeld: “Om het u makkelijk te maken heeft [appellante] de offerte alvast ondertekend. Ondanks dat u ook uw handtekeningen zet, is er nog geen contract tot stand gekomen. Daarvoor moet [appellante] namelijk eerst uw leningaanvraag helemaal goedkeuren. Pas dan gaat uw contract met [appellante] in.” Voor de uitleg van deze bepaling komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst is niet voor meerledige uitleg vatbaar. Het contract is tot stand gekomen door ondertekening ervan door [geïntimeerden] en goedkeuring (daarna) van de leningaanvraag door [appellante] . Feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. De krediet-waardigheidstoetsing vond dus plaats vóór de totstandkoming van het contract. Daarmee heeft [appellante] voldaan aan artikel 4:34 Wft. Dat deze bepaling of artikel 2 van de Algemene Voorwaarden in strijd met de Richtlijn consumentenkrediet of de Richtlijn oneerlijke bedingen is, is het hof niet gebleken. 4.4. Het hof overweegt ambtshalve nog het volgende. De wettelijke regeling van de kredietovereenkomst in Titel 2A van Boek 7 BW vormt (een deel van) de implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet. De in deze richtlijn opgenomen verplichtingen strekken ertoe de consument te informeren over de verplichtingen die hij aangaat en hem in staat te stellen dienaangaande een weloverwogen beslissing te nemen, en hem te beschermen tegen overkreditering. De Europese wetgever heeft met de Richtlijn consumentenkrediet een hoog beschermingsniveau beoogd. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de nationale rechter gehouden is de nationale bepalingen waarin de Richtlijn consumentenkrediet is omgezet, ambtshalve toe te passen. Hij dient bij strijd met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben daaraan ambtshalve passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Vernietigen van de overeenkomst kan passend zijn, indien het betreft de niet-nakoming van een verplichting die essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau. Een en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236). 4.5. In het Esic-formulier is het recht van ontbinding van het contract van [geïntimeerden] opgenomen onder de kopjes “Herroepingsrecht” en “Uitoefening van het herroepingsrecht”. In de Algemene Voorwaarden is dit recht opgenomen in artikel 4 met het kopje “Beëindigen”. Dit recht van ontbinding is een uitwerking van de verplichting die is opgenomen in de artikelen 7:61 lid 2, aanhef en onder q, en 66 lid 1 BW. Hiervan kan ingevolge artikel 7:73 lid 1 BW niet ten nadele van [geïntimeerden] worden afgeweken. De artikelen 7:61 lid 2, aanhef en onder q, en 66 lid 1 BW bepalen dat in de kredietovereenkomst op duidelijke en beknopte wijze onder meer de termijn voor de uitoefening van het recht van ontbinding dient te worden vermeld, welke termijn veertien kalenderdagen na de dag van de sluiting van de kredietovereenkomst is. 4.6. In het Esic-formulier en artikel 4 van de Algemene Voorwaarden is vermeld dat de ontbindingstermijn aanvangt na het ingaan van het contract. Voor [geïntimeerden] is het dus van belang te weten op welke dag de kredietovereenkomst tot stand komt en de ontbindingstermijn aanvangt. Blijkens de brief komt het contract tot stand na goedkeuring van de leningaanvraag en ontvangen [geïntimeerden] daarvan een e-mail van [appellante] . Eerst met de ontvangst van die e-mail kunnen [geïntimeerden] dus bekend zijn met de ingangsdatum van de ontbindingstermijn. Uit het overmaken van het uitgeleende bedrag, waarmee volgens artikel 2 van de Algemene Voorwaarden het contract ingaat, is naar het voorlopig oordeel van het hof voor [geïntimeerden] onvoldoende duidelijk op welke dag de ontbindingstermijn aanvangt. De dag van totstandkoming van de overeenkomst als gevolg van de goedkeuring van de aanvraag door [appellante] hoeft immers niet noodzakelijkerwijs overeen te stemmen met de dag waarop het uitgeleende bedrag wordt overgemaakt. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen, zodat [appellante] alsnog die e-mail bij akte in het geding kan brengen. 4.7. Hierbij merkt het hof nog het volgende op. Voor het geval [appellante] niet in staat is die e-mail in het geding te brengen, overweegt het hof tot vernietiging van het contract over te gaan. [appellante] kan zich daarover bij akte uitlaten. Indien [appellante] die e-mail wel bij akte in het geding brengt, maar blijkt dat die niet op dezelfde dag als de dag van de goedkeuring door [appellante] aan [geïntimeerden] is verzonden, kan [appellante] zich bij die akte uitlaten waarom dat desondanks niet dient te leiden tot vernietiging van het contract. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5 Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 11 juli 2023 voor akte van [appellante] als bedoeld in rov. 4.6 en 4.7; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.W.M. Tromp en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023.