ECLI:NL:GHAMS:2023:1165

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.284.501/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8158980 CV EXPL 19-23780 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal appel, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] B.V., handelend onder de naam [A.] of [B.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam. 1Het verdere geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. Verwezen wordt naar de tussenarresten van 5 april 2022 en 13 december 2022.Na deze arresten heeft [geïntimeerde] een akte met producties genomen. Nu de akte zijdens [geïntimeerde] door het hof was bedoeld als sluitstuk van het debat, en beide partijen het hof hebben verzocht thans eindarrest te wijzen, zullen de bij deze akte overgelegde producties buiten beschouwing worden gelaten omdat in het andere geval [appellant] nog de gelegenheid zou moeten krijgen op deze producties te reageren. Beide partijen hebben arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling In principaal appel Ziekengeld 2.1. [geïntimeerde] is bij tussenarrest van 13 december 2022 toegelaten te reageren op de stelling van [appellant] dat – samengevat – niet alle verloonde overuren in de 13 perioden voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn meegenomen voor de berekening van zijn ziekengeld, en dat hij uit dien hoofde nog recht heeft op betaling van € 121,09 bruto. [geïntimeerde] heeft bij akte van 31 januari 2023 gewezen op de door haar overgelegde productie 51 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, waarin een berekening is opgenomen op basis van álle verloonde uren in de betreffende referteperiode (dus ook de overuren), ter zake waarvan zij een nabetaling van € 320,-- heeft verricht op de derdengeldrekening van mr. Heijlaerts.[appellant] heeft in zijn akte van 28 juni 2022 de berekeningen van [geïntimeerde] niet, althans niet gemotiveerd betwist, zodat het hof zal uitgaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt. Bonus 2.2. Ten aanzien van deze vordering van [appellant] (bij eisvermeerdering in hoger beroep voor het eerst ingesteld) overweegt het hof als volgt. In het tussenarrest van 5 april 2022, is hierover het volgende overwogen:“3.12.2 [appellant] stelt dat hij vanaf 2012 heeft meegedeeld in de bonus op basis van een vaste verdeelsleutel gelijk aan collega’s van hetzelfde niveau. Dit is niet weersproken door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert aan dat het doen van een bonusuitkering behoort tot haar discretionaire bevoegdheid, en dat de bonus alleen is betaald over jaren waarin zij voldoende winst heeft gemaakt. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat zij over de jaren 2017 en 2018 aan geen enkele werknemer een bonus heeft betaald. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op een bonus over de door hem gestelde periode op basis van het door [geïntimeerde] behaalde bedrijfsresultaat. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat over de jaren 2017 en 2018 aan niemand een bonus is toegekend, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het verweer van [geïntimeerde] dienaangaande zal worden gepasseerd, en de vordering van [appellant] zal in zoverre worden toegewezen.” 2.3. Vervolgens heeft [appellant] in zijn antwoordakte van 28 juni 2022 in het kader van de door hem opgestelde herberekeningen van het salaris, aanspraak gemaakt op een bonus van € 2.539,25 over het jaar 2017 en € 1.953,27 over het jaar 2018, welke berekeningen hij baseert op het gemiddelde van de door hem ontvangen bonussen over de jaren 2014 tot en met 2016. [appellant] heeft echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de bonussen door [geïntimeerde] worden toegekend afhankelijk van het bedrijfsresultaat, en dat [geïntimeerde] in zoverre een discretionaire bevoegdheid heeft om afhankelijk van de behaalde winst de bonus te verdelen. Reeds om die reden gaat de berekening van [appellant] in zijn antwoordakte van 28 juni 2022 mank. [geïntimeerde] heeft vervolgens in haar akte van 31 januari 2023 gereageerd op de bonusberekening van [appellant] over de jaren 2017 en 2018 en een fictieve berekening gemaakt van de aan [appellant] toekomende bonus over de jaren 2017 en 2018, uitgaande van het gemiddelde percentage waarmee [appellant] gedurende jaren 2014 tot en met 2016 heeft gedeeld in het totaal beschikbare bedrag aan bonus. 2.4. Voor zover [geïntimeerde] thans in haar akte van 31 januari 2023 opnieuw ter discussie stelt of zij wel een bonus verschuldigd is aan [appellant] over de jaren 2017 en 2018, omdat zij in deze jaren aan geen enkele werknemer een bonus heeft betaald, strandt dit betoog op het feit dat hierover in het tussenarrest van 5 april 2022 reeds een bindende eindbeslissing is genomen. De aktewisseling nadien betreft uitsluitend de wijze van berekening door beide partijen. 2.5. De stellingen van [geïntimeerde] zoals weergegeven onder 3.7 van haar akte van 31 januari 2023, komen erop neer dat over de jaren 2014 tot en met 2016 sprake was van de volgende in totaal (voor alle werknemers) ‘beschikbaar bonus bedragen’, waarbij de jaartallen zijn vermeld waarin deze bedragen zijn betaald (eerste kolom onder 3.7):-2014: 2x € 2.700,-- = € 5.400,---2015: € 3.960,-- + € 4.700,-- = € 8.660,-- -2016: € 12.220,-- + € 12.690,-- = € 24.910,-- Gelet op de feitelijk aan [appellant] betaalde bonusbedragen over deze jaren heeft hij ( [appellant] ) voor gemiddeld 19% gedeeld in het totaal beschikbare bonusbedrag voor het betreffende jaar, aldus [geïntimeerde] . 2.6. [geïntimeerde] vervolgt onder 3.8 van haar akte van 31 januari 2023 met een weergave van de over de jaren 2017 en 2018 beschikbare totaalbedragen voor de bonusverdeling:2017: € 940 + € 5.640,-- = € 6.580,--2018: € 1.410,-- Bij een toekenning van 19% van deze totaalbedragen zou dit neerkomen op een bonusaanspraak van [appellant] over de jaren 2017 en 2018 van € 1.518,10 bruto, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 2.7. Het hof ziet zich geconfronteerd met het feit dat het debat over de bonus aanspraak thans in een zeer laat stadium is/wordt gevoerd, terwijl beide partijen hebben verzocht om afgifte van een eindarrest en ook het hof van oordeel is dat er een eind moet komen aan deze procedure. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om bij memorie van antwoord, naar aanleiding van de eisvermeerdering bij memorie van grieven door [appellant] ten aanzien van de bonus, volledige openheid van zaken te geven ten aanzien van de door haar gehanteerde bonus structuur hetgeen zij niet heeft gedaan. Anderzijds heeft [appellant] ook pas bij akte na tussenarrest - en rekening houdend met het debat tussen partijen op de andere onderdelen - zijn aanspraak op bonus betaling kunnen concretiseren. Het hof ziet aanleiding om de bonus aanspraak van [appellant] over de jaren 2017 en 2018 ex aequo et bono te begroten. Het hof zal daarbij rekening houden met het feit dat het gemiddelde beschikbare totaal budget voor de bonus verdeling in de jaren 2014, 2015 en 2017 rond de € 7.000,-- lag, en dat de jaren 2016 en 2018 daarvan significant afwijken in respectievelijk positieve (2016) en negatieve (2018) zin.

2.8. Het voorgaande betekent dat - binnen de in beide tussenarresten gegeven kaders - de vorderingen van [appellant] voor wat betreft de verschuldigde hoofdsommen, als voldaan moeten worden beschouwd met de drie nabetalingen van in totaal € 8.325,09 bruto, met uitzondering van het toe te wijzen bedrag van € 2.660,-- bruto ter zake van bonus over 2017 en 2018. Het bedrag van € 8.325,09 bruto wijkt af van hetgeen door de kantonrechter is toegewezen, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zijn voldaan over het in eerste aanleg toegewezen bedrag. Het hof zal omwille van de overzichtelijkheid het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen en de vorderingen van [appellant] toewijzen op na te noemen wijze. De grieven 3, 4, 5 en 6 in principaal appel zijn daarmee besproken. 2.9. Met grief 7 in principaal appel wordt opgekomen tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Nu niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] willens en wetens te weinig loon heeft betaald, acht het hof de toegepaste matiging tot 25% juist en zal deze overnemen, behoudens ten aanzien van de bonus aanspraak waarbij de verhoging wordt gematigd tot 10%. Over het achterstallig loon inclusief de wettelijke verhoging, zal voorts de wettelijke rente worden toegewezen. Op het totale aldus verschuldigde bedrag strekt in mindering hetgeen reeds door [geïntimeerde] - al dan niet uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg - is voldaan. Grief 7 in principaal appel faalt. 2.10. Grief 8 in principaal appel welke is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, faalt eveneens, nu partijen in eerste aanleg inhoudelijk over en weer op terechte gronden deels in het ongelijk zijn gesteld. Dat het hof omwille van de overzichtelijkheid het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigt, doet hieraan niet af. 2.11. Ook de proceskosten in principaal appel zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. In voorwaardelijk incidenteel appel 2.12. Gelet op het feit dat in het tussenarrest van 5 april 2022 het door [geïntimeerde] gedane beroep op (schending van) de klachtplicht is gehonoreerd, heeft zij geen belang meer bij bespreking van haar grief in voorwaardelijk incidenteel appel.

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 8.325,09 bruto plus € 2.660,-- bruto, derhalve in totaal € 10.985,09 bruto wegens achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% over het bedrag van € 8.325,09 bruto en de wettelijke verhoging van 10% over het bedrag van € 2.660,-- bruto, en met de wettelijke rente over het totale bedrag van € 10.985,09 bruto vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot het moment van betaling; -bepaalt dat op dit bedrag in mindering strekt hetgeen door [geïntimeerde] reeds aan [appellant] is betaald; -veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van loon aan [appellant] , en de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te voldoen; -compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep; -wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.284.501/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8158980 CV EXPL 19-23780 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal appel, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] B.V., handelend onder de naam [A.] of [B.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel, advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam. 1Het verdere geding in hoger beroep Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. Verwezen wordt naar de tussenarresten van 5 april 2022 en 13 december 2022.Na deze arresten heeft [geïntimeerde] een akte met producties genomen. Nu de akte zijdens [geïntimeerde] door het hof was bedoeld als sluitstuk van het debat, en beide partijen het hof hebben verzocht thans eindarrest te wijzen, zullen de bij deze akte overgelegde producties buiten beschouwing worden gelaten omdat in het andere geval [appellant] nog de gelegenheid zou moeten krijgen op deze producties te reageren. Beide partijen hebben arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling In principaal appel Ziekengeld 2.1. [geïntimeerde] is bij tussenarrest van 13 december 2022 toegelaten te reageren op de stelling van [appellant] dat – samengevat – niet alle verloonde overuren in de 13 perioden voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn meegenomen voor de berekening van zijn ziekengeld, en dat hij uit dien hoofde nog recht heeft op betaling van € 121,09 bruto. [geïntimeerde] heeft bij akte van 31 januari 2023 gewezen op de door haar overgelegde productie 51 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, waarin een berekening is opgenomen op basis van álle verloonde uren in de betreffende referteperiode (dus ook de overuren), ter zake waarvan zij een nabetaling van € 320,-- heeft verricht op de derdengeldrekening van mr. Heijlaerts.[appellant] heeft in zijn akte van 28 juni 2022 de berekeningen van [geïntimeerde] niet, althans niet gemotiveerd betwist, zodat het hof zal uitgaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt. Bonus 2.2. Ten aanzien van deze vordering van [appellant] (bij eisvermeerdering in hoger beroep voor het eerst ingesteld) overweegt het hof als volgt. In het tussenarrest van 5 april 2022, is hierover het volgende overwogen:“3.12.2 [appellant] stelt dat hij vanaf 2012 heeft meegedeeld in de bonus op basis van een vaste verdeelsleutel gelijk aan collega’s van hetzelfde niveau. Dit is niet weersproken door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] voert aan dat het doen van een bonusuitkering behoort tot haar discretionaire bevoegdheid, en dat de bonus alleen is betaald over jaren waarin zij voldoende winst heeft gemaakt. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat zij over de jaren 2017 en 2018 aan geen enkele werknemer een bonus heeft betaald. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op een bonus over de door hem gestelde periode op basis van het door [geïntimeerde] behaalde bedrijfsresultaat. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat over de jaren 2017 en 2018 aan niemand een bonus is toegekend, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het verweer van [geïntimeerde] dienaangaande zal worden gepasseerd, en de vordering van [appellant] zal in zoverre worden toegewezen.” 2.3. Vervolgens heeft [appellant] in zijn antwoordakte van 28 juni 2022 in het kader van de door hem opgestelde herberekeningen van het salaris, aanspraak gemaakt op een bonus van € 2.539,25 over het jaar 2017 en € 1.953,27 over het jaar 2018, welke berekeningen hij baseert op het gemiddelde van de door hem ontvangen bonussen over de jaren 2014 tot en met 2016. [appellant] heeft echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de bonussen door [geïntimeerde] worden toegekend afhankelijk van het bedrijfsresultaat, en dat [geïntimeerde] in zoverre een discretionaire bevoegdheid heeft om afhankelijk van de behaalde winst de bonus te verdelen. Reeds om die reden gaat de berekening van [appellant] in zijn antwoordakte van 28 juni 2022 mank. [geïntimeerde] heeft vervolgens in haar akte van 31 januari 2023 gereageerd op de bonusberekening van [appellant] over de jaren 2017 en 2018 en een fictieve berekening gemaakt van de aan [appellant] toekomende bonus over de jaren 2017 en 2018, uitgaande van het gemiddelde percentage waarmee [appellant] gedurende jaren 2014 tot en met 2016 heeft gedeeld in het totaal beschikbare bedrag aan bonus. 2.4. Voor zover [geïntimeerde] thans in haar akte van 31 januari 2023 opnieuw ter discussie stelt of zij wel een bonus verschuldigd is aan [appellant] over de jaren 2017 en 2018, omdat zij in deze jaren aan geen enkele werknemer een bonus heeft betaald, strandt dit betoog op het feit dat hierover in het tussenarrest van 5 april 2022 reeds een bindende eindbeslissing is genomen. De aktewisseling nadien betreft uitsluitend de wijze van berekening door beide partijen. 2.5. De stellingen van [geïntimeerde] zoals weergegeven onder 3.7 van haar akte van 31 januari 2023, komen erop neer dat over de jaren 2014 tot en met 2016 sprake was van de volgende in totaal (voor alle werknemers) ‘beschikbaar bonus bedragen’, waarbij de jaartallen zijn vermeld waarin deze bedragen zijn betaald (eerste kolom onder 3.7):-2014: 2x € 2.700,-- = € 5.400,---2015: € 3.960,-- + € 4.700,-- = € 8.660,-- -2016: € 12.220,-- + € 12.690,-- = € 24.910,-- Gelet op de feitelijk aan [appellant] betaalde bonusbedragen over deze jaren heeft hij ( [appellant] ) voor gemiddeld 19% gedeeld in het totaal beschikbare bonusbedrag voor het betreffende jaar, aldus [geïntimeerde] . 2.6. [geïntimeerde] vervolgt onder 3.8 van haar akte van 31 januari 2023 met een weergave van de over de jaren 2017 en 2018 beschikbare totaalbedragen voor de bonusverdeling:2017: € 940 + € 5.640,-- = € 6.580,--2018: € 1.410,-- Bij een toekenning van 19% van deze totaalbedragen zou dit neerkomen op een bonusaanspraak van [appellant] over de jaren 2017 en 2018 van € 1.518,10 bruto, aldus nog steeds [geïntimeerde] . 2.7. Het hof ziet zich geconfronteerd met het feit dat het debat over de bonus aanspraak thans in een zeer laat stadium is/wordt gevoerd, terwijl beide partijen hebben verzocht om afgifte van een eindarrest en ook het hof van oordeel is dat er een eind moet komen aan deze procedure. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om bij memorie van antwoord, naar aanleiding van de eisvermeerdering bij memorie van grieven door [appellant] ten aanzien van de bonus, volledige openheid van zaken te geven ten aanzien van de door haar gehanteerde bonus structuur hetgeen zij niet heeft gedaan. Anderzijds heeft [appellant] ook pas bij akte na tussenarrest - en rekening houdend met het debat tussen partijen op de andere onderdelen - zijn aanspraak op bonus betaling kunnen concretiseren. Het hof ziet aanleiding om de bonus aanspraak van [appellant] over de jaren 2017 en 2018 ex aequo et bono te begroten. Het hof zal daarbij rekening houden met het feit dat het gemiddelde beschikbare totaal budget voor de bonus verdeling in de jaren 2014, 2015 en 2017 rond de € 7.000,-- lag, en dat de jaren 2016 en 2018 daarvan significant afwijken in respectievelijk positieve (2016) en negatieve (2018) zin.

2.8. Het voorgaande betekent dat - binnen de in beide tussenarresten gegeven kaders - de vorderingen van [appellant] voor wat betreft de verschuldigde hoofdsommen, als voldaan moeten worden beschouwd met de drie nabetalingen van in totaal € 8.325,09 bruto, met uitzondering van het toe te wijzen bedrag van € 2.660,-- bruto ter zake van bonus over 2017 en 2018. Het bedrag van € 8.325,09 bruto wijkt af van hetgeen door de kantonrechter is toegewezen, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zijn voldaan over het in eerste aanleg toegewezen bedrag. Het hof zal omwille van de overzichtelijkheid het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen en de vorderingen van [appellant] toewijzen op na te noemen wijze. De grieven 3, 4, 5 en 6 in principaal appel zijn daarmee besproken. 2.9. Met grief 7 in principaal appel wordt opgekomen tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Nu niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] willens en wetens te weinig loon heeft betaald, acht het hof de toegepaste matiging tot 25% juist en zal deze overnemen, behoudens ten aanzien van de bonus aanspraak waarbij de verhoging wordt gematigd tot 10%. Over het achterstallig loon inclusief de wettelijke verhoging, zal voorts de wettelijke rente worden toegewezen. Op het totale aldus verschuldigde bedrag strekt in mindering hetgeen reeds door [geïntimeerde] - al dan niet uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg - is voldaan. Grief 7 in principaal appel faalt. 2.10. Grief 8 in principaal appel welke is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, faalt eveneens, nu partijen in eerste aanleg inhoudelijk over en weer op terechte gronden deels in het ongelijk zijn gesteld. Dat het hof omwille van de overzichtelijkheid het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigt, doet hieraan niet af. 2.11. Ook de proceskosten in principaal appel zullen worden gecompenseerd, nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. In voorwaardelijk incidenteel appel 2.12. Gelet op het feit dat in het tussenarrest van 5 april 2022 het door [geïntimeerde] gedane beroep op (schending van) de klachtplicht is gehonoreerd, heeft zij geen belang meer bij bespreking van haar grief in voorwaardelijk incidenteel appel.

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 8.325,09 bruto plus € 2.660,-- bruto, derhalve in totaal € 10.985,09 bruto wegens achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% over het bedrag van € 8.325,09 bruto en de wettelijke verhoging van 10% over het bedrag van € 2.660,-- bruto, en met de wettelijke rente over het totale bedrag van € 10.985,09 bruto vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot het moment van betaling; -bepaalt dat op dit bedrag in mindering strekt hetgeen door [geïntimeerde] reeds aan [appellant] is betaald; -veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van loon aan [appellant] , en de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te voldoen; -compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep; -wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.