ECLI:NL:GHAMS:2023:1158

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.300.238/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8683236 CV EXPL 20-14038 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake PEC CORAL S.A.R.L., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), appellante, advocaat: mr. F.C. Borst te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , bewindvoerder van [X] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. Kikkert te Amsterdam.

Partijen worden hierna PEC en [geïntimeerde] genoemd. De hiervoor genoemde onder bewind gestelde wordt [X] genoemd. PEC is bij dagvaarding van 13 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2021 (het tussenvonnis) en van 21 mei 2021 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen PEC als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij tussenarrest van 12 oktober 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze zitting heeft op 14 februari 2022 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling bereikt. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdend verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie ex artikel 267 EU-Werkingsverdrag, met een productie; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. PEC heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2De zaak in het kort [X] heeft van een rechtsvoorganger van PEC een woning gehuurd. Hij mocht die woning niet onderverhuren. [X] heeft dat wel gedaan. Na sommatie door PEC heeft hij de woning ontruimd. PEC vordert vergoeding van schade, te begroten aan de hand van artikel 6:104 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Volgens de kantonrechter is het beding in de algemene voorwaarden waarin een boete op onderverhuur is gesteld onredelijk en kan PEC daarom ook geen aanspraak maken op schadevergoeding op grond van artikel 6:104 BW. Het hof komt tot een andere uitkomst.

3.1 De door de kantonrechter in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.15 vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere onomstreden feiten, de volgende. 3.2 Medio 2014 heeft de rechtsvoorgangster van PEC aan [X] en drie anderen een woning in [plaats] (hierna: de woning) verhuurd. De huur bedroeg bij aanvang € 1.192,50 per maand, te vermeerderen met een servicekostenvoorschot van € 27,50. 3.3 In artikel 2 van de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte 2003 (hierna: ROZ 2003) van toepassing verklaard. 3.4 Op de laatste bladzijde van de huurovereenkomst zijn - vetgedrukt en boven de handtekeningen van de huurders - ‘Bijzondere bepalingen’ opgenomen, waaronder artikel 12 dat onder meer inhoudt ‘Onderhuur is op geen enkele wijze toegestaan.’ In artikel 1.3 ROZ 2003 is dit verbod herhaald. 3.5 In artikel 1.4 ROZ 2003 is opgenomen: Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen. 3.6 In artikel 20.6 ROZ 2003 is opgenomen: Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichtingen om alsnog aan die verplichtingen te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd. 3.7 PEC heeft op 1 november 2018 de eigendom van de woning verworven in het kader van de overdracht van een omvangrijke vastgoedportefeuille. 3.8 Bij e-mail van 9 augustus 2019 is namens PEC aan [X] gevraagd of de woning is aangemeld als woongroep. 3.9 Bij e-mail van 13 augustus 2019 heeft [X] meegedeeld dat er geen vergunning is aangevraagd voor een woongroep. 3.10 Op 14 augustus 2019 heeft PEC aan de woning een huisbezoek gebracht. Haar bleek toen dat in de woning een groot aantal slaapvertrekken was gebouwd door het plaatsen van gipswanden en er zeker acht personen woonachtig waren. 3.11 Bij brief van 16 augustus 2019 heeft PEC [X] en zijn medehuurders gesommeerd de woning per 1 september 2019 te ontruimen. Voorts heeft zij in die brief gewezen op de contractuele boete van € 45,- per dag voor iedere dag waarop er wordt onderverhuurd en heeft PEC aanspraak gemaakt op de afdracht van de winst. 3.12 De woning is op 3 september 2019 door [X] aan PEC opgeleverd. Er is een inspectierapport opgemaakt dat door [X] is ondertekend. 3.13 Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de gemeente Amsterdam PEC aangeschreven in verband met de constatering van de gemeente op 20 augustus 2019 dat de woning kamergewijs werd verhuurd aan negen personen. Een kopie van het rapport van de gemeente is aan de brief toegevoegd. 3.14 Bij brief van 15 oktober 2019 heeft de gemeente Amsterdam aan PEC een voornemen tot boeteoplegging inzake de woning toegezonden, omdat de woning zonder vergunning was omgezet in onzelfstandige woonruimten. PEC heeft daartegen een zienswijze ingediend, waarbij zij heeft aangevoerd dat zij reeds vóór het huisbezoek door de toezichthouders van de gemeente de overtreding had geconstateerd en daartegen direct is opgetreden. De gemeente heeft vervolgens van boeteoplegging aan PEC afgezien. 3.15 Bij brief van 3 december 2019 heeft de gemeente Amsterdam aan [X] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,- in verband met de onrechtmatige verhuursituatie in de woning. [X] heeft daartegen een bezwaarschrift ingediend. 3.16 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2020 is [X] onder bewind gesteld in verband met problematische schulden en is [geïntimeerde] tot bewindvoerder benoemd. 3.17 PEC heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van [X] . 4Beoordeling

4.1 PEC heeft gevorderd [X] te veroordelen tot betaling van € 49.454,66 te vermeerderen met de wettelijke rente en € 1.074,01 aan kosten in verband met het beslag, alles met veroordeling van [X] in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen. 4.2 Samengevat heeft PEC aan die vordering het volgende ten grondslag gelegd. [X] was op grond van de huurovereenkomst gehouden om de woning enkel als zijn eigen woonruimte te gebruiken. Het in onderhuur geven was nadrukkelijk verboden. Door de woning onder te verdelen in negen kamers en deze onzelfstandige woonruimtes aan derden te verhuren is [X] ernstig tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. [X] moet de schade van PEC vergoeden door op de voet van artikel 6:104 BW de onrechtmatig door [X] genoten huurinkomsten af te dragen. De illegale onderhuur heeft in ieder geval gedurende één jaar plaatsgevonden. Blijkens het rapport van de toezichthouders van de gemeente Amsterdam werden negen kamers in de woning door [X] verhuurd voor een maandelijkse huurprijs van € 600,00. Dit betreft op jaarbasis € 64.800,- aan huurinkomsten. Verminderd met de laatstelijk per jaar door [X] verschuldigde huurkosten bedraagt de jaarwinst van [X] € 49.454,66. Om haar vordering veilig te stellen heeft PEC conservatoir beslag ten laste van [X] gelegd. De kosten daarvan bedragen € 1.074,01, aldus PEC. 4.3 Samengevat heeft [X] het volgende verweer gevoerd. Vanwege persoonlijke omstandigheden is hij doorgeschoten in het verhuren van de woning. Overigens is hem door de bemiddelaar van de vorige verhuurder gezegd dat zelfs wel tien personen in de woning konden wonen. [X] mocht er dus vanuit gaan dat, anders dan in de huurovereenkomst stond vermeld, het wel was toegestaan om de woning onder te verhuren. De woning was bij aanvang van de huur op de tweede verdieping nog casco. [X] heeft de inrichting van de woning aangepast om meer kamers te realiseren. [X] heeft minder voordeel genoten dan door PEC wordt gesteld. In ieder geval zou rekening moeten worden gehouden met de investeringen door [X] in de woning en met de aan hem door de gemeente opgelegde boete. [X] verwacht dat de gemeente die handhaaft. Voor zover de grondslag van de vordering van PEC is gebaseerd op artikel 1.4 ROZ 2003, verzoekt [X] matiging van de bedongen boete vanwege zijn bijzondere omstandigheden. 4.4 In het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen. De huurovereenkomst tussen partijen is een overeenkomst waarbij [X] als consument wordt aangemerkt. De bedingen 1.4 en 20.6 ROZ 2003 worden vermoed oneerlijk te zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13 EG; hierna: de richtlijn). De bedingen moeten op grond van het Radlinger-arrest van het HvJ EU samen worden beoordeeld. De bedingen kennen geen maximum. Naast de boete is ook opgenomen dat kan worden gestreefd naar ontbinding van de overeenkomst. Daarmee wordt aan een huurder het woonrecht ontnomen. Dat kan als een zeer sterk afschrikwekkend element worden aangemerkt. Daarnaast wordt in hetzelfde beding de mogelijkheid gegeven een volledige schadevergoeding te vorderen, hetgeen op grond van het wettelijke stelsel ook de mogelijkheid van volledige winstafdracht op grond van artikel 6:104 BW inhoudt. Daarmee wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen aan de gewenste afschrikwekkende werking. Toepassing van deze bedingen zouden voor het jaar waarvan nu afdracht van de winst wordt gevorderd, daarboven nog een boete van ruim € 35.000,- hebben betekend. Het in een beding opnemen van een zo hoge boete zonder deze te maximeren wordt onder de gegeven omstandigheden bij de totstandkoming van de huurovereenkomst vermoed oneerlijk te zijn. Indien wordt geoordeeld dat beide bedingen oneerlijk zijn, moeten ze buiten toepassing worden gelaten. In de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 (Dexia Nederland) is geoordeeld dat wanneer de rechter vaststelt dat een beding in een overeenkomst oneerlijk en nietig is, de rechter die overeenkomst niet mag aanvullen door de inhoud van het beding te herzien en dat evenmin mag worden teruggevallen op bepalingen van aanvullend nationaal recht. In deze zaak zou terugvallen op artikel 6:104 BW als door PEC gevorderd dan niet mogelijk zijn. Partijen krijgen de gelegenheid zich hierover uit te laten, aldus de kantonrechter. 4.5 Na aktewisseling door partijen heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van PEC afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Samengevat heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen. PEC heeft erop gewezen dat zij geen beroep heeft gedaan op de bedingen in de huurovereenkomst, zodat deze geen onderdeel uitmaken van de rechtsstrijd tussen partijen en de kantonrechter zich buiten de rechtsstrijd begeeft door ambtshalve de niet ingeroepen boetebedingen te toetsen. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van de richtlijn te waarborgen, kunnen de bevoegdheden van de nationale rechter die vaststelt dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn, echter niet afhangen van de vraag of dat beding al dan niet concreet wordt toegepast. Als het standpunt van PEC zou worden gevolgd, is onvoldoende sprake van een effectieve en doeltreffende sanctie. De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis over het oneerlijke karakter van de beide bedingen is overwogen. Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van de bedingen wordt nog in aanmerking genomen dat door [X] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is verklaard dat bij het sluiten van de huurovereenkomst door de verhuurder is gezegd dat de woning ook door meer mensen mocht worden gebruikt dan de drie die met hem op de huurovereenkomst stonden. Weliswaar heeft PEC dat betwist, maar in het licht van die verklaring van [X] ligt het niet direct voor de hand dat [X] indertijd na onderhandelingen zou hebben ingestemd met boetebepalingen zoals die in de ROZ 2003 zijn opgenomen en die naast de mogelijkheid tot winstafdracht ook een niet gemaximeerde boete inhouden. Door beide bedingen is het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoord en is [X] als huurder in een zeer ongelijkwaardige positie terecht gekomen. De verwijzing van PEC naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 25 augustus 2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:2337 leidt niet tot een ander oordeel, zeker niet tegen de achtergrond van hetgeen door [X] is verklaard over de besprekingen bij de totstandkoming van de huurovereenkomst en de aard van het gehuurde ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst. Omdat de bedingen 1.4 en 20.6 ROZ 2003, zeker ook gezamenlijk, als oneerlijk worden beoordeeld en buiten toepassing worden gelaten, kan PEC op grond van de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 (Dexia Nederland) ook geen aanspraak maken op (schadevergoeding volgens) artikel 6:104 BW. Terugvallen daarop zou immers het afschrikwekkende karakter van de richtlijn ernstig verminderen.

4.6 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt PEC met haar grieven op. Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.7 PEC is in Luxemburg gevestigd. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Omdat de woning in [plaats] is gelegen, heeft de kantonrechter zich op grond van artikel 24 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 terecht bevoegd geacht en het hof is als appelrechter in een hoger beroep tegen een door een Nederlandse rechtbank gewezen vonnis ook bevoegd. Verder is Nederlands recht van toepassing. Blijkens hun stellingen zijn ook partijen daar steeds vanuit gegaan. Primair beroep op wettelijke schadevergoeding; grenzen rechtsstrijd 4.8 Met haar eerste grief komt PEC op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 inzake Dexia Nederland volgt dat het feit dat PEC geen beroep doet op een contractueel beding niet in de weg staat aan toetsing van die bedingen. Volgens PEC is het juist dat indien een beroep wordt gedaan op een contractueel beding, de rechter ambtshalve ook dient te kijken naar bedingen die niet tot uitvoering zijn gebracht en wel zien op dezelfde tekortkoming. Zij wijst erop dat dat het geval was in de door de kantonrechter aangehaalde uitspraken. In de Dexia zaak was primair een beroep gedaan op contractuele boetebedingen en slechts subsidiair op aanvullend schadevergoedingsrecht dat uit de wet voortvloeit. PEC beroept zich echter op geen enkele boete/schadevergoedingsbepaling in de huurovereenkomst of de ROZ 2003, maar enkel en alleen op schadevergoeding (en -begroting) op de voet van artikel 6:104 BW. De beoordeling van de contractuele boetebedingen valt dus buiten het geschil van partijen. Door de boetebedingen toch te toetsen is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd getreden, aldus PEC. Zij heeft verder erop gewezen dat artikel 6:104 BW geen punitief karakter heeft en dat zij als rechtsopvolgend verhuurder niet betrokken was bij totstandkoming van de huurovereenkomst en de bijbehorende voorwaarden. 4.9 De vraag of de rechter een primair beroep op wettelijke schadevergoeding moet afwijzen indien de onderliggende overeenkomst een oneerlijk boetebeding bevat waarop de eisende partij/gebruiker van de voorwaarden geen beroep doet, wordt ontkennend door PEC beantwoord. De jurisprudentie van het HvJ EU lijkt nog geen antwoord op die vraag te geven. 4.10 Voor de juistheid van het standpunt van PEC zouden aanwijzingen kunnen worden gevonden in: HvJ EU 11 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:188 (Lintner), meer in het bijzonder de overwegingen 28 tot en met 31. Samengevat overweegt het hof daar het volgende. Het onderzoek dat de nationale rechter krachtens de richtlijn gehouden is ambtshalve te verrichten, moet binnen de grenzen van het voorwerp van het geding blijven. De doeltreffendheid van de bescherming die de nationale rechter de consument op grond van die richtlijn wordt geacht te bieden door ambtshalve in te grijpen, kan niet zo ver gaan dat de grenzen van het voorwerp van het geding – zoals dat door partijen is omschreven in hun vorderingen – buiten beschouwing worden gelaten of worden overschreden. Indien de nationale rechter verplicht zou zijn de in de vorderingen en middelen van partijen vastgestelde grenzen van het voorwerp van het geding buiten beschouwing te laten of te overschrijden, zou inbreuk dreigen te worden gemaakt op het lijdelijkheidsbeginsel en het beginsel ‘ne ultra petita’; HvJ EU 10 september 2020, ECLI:EU:C:2020:687, ro. 25 ‘…dient de nationale rechter, om te beoordelen of het contractuele beding dat de grondslag vormt voor de bij hem aanhangig gemaakte vordering mogelijkerwijs oneerlijk is, rekening te houden met alle andere bedingen van de overeenkomst in kwestie (zie … Radlinger…)’ en ro. 35 ‘In casu blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat deze vordering tot schadevergoeding niet is gebaseerd op de huurovereenkomst, maar op de nationale wetgeving inzake wettelijke aansprakelijkheid, en meer in het bijzonder op artikel 6:104 BW (…)’ en ro. 36 ‘In dit verband belet de omstandigheid dat die vordering is gegrondvest op de nationale regelgeving dat een bepaling van nationaal recht als artikel 6:104 BW binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 kan vallen.’ 4.11 Anderzijds zijn er ook argumenten voor het tegenovergestelde standpunt. De richtlijn streeft immers naar een streng en afschrikwekkend sanctiemodel om het opnemen van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten tegen te gaan. Indien het standpunt van PEC zou worden gevolgd, zou een gebruiker van algemene voorwaarden waarin een oneerlijk beding is opgenomen, zich straffeloos op dat beding kunnen beroepen in het contact met de consument-wederpartij en pas indien het tot een procedure zou komen, afzien van een beroep op dat beding en zich beperken tot een in de wet voorziene grondslag. Ook in deze zaak heeft PEC zich in haar sommatiebrief aan [X] van 16 augustus 2019 beroepen op het in artikel 1.4 ROZ 2003 vervatte boetebeding. Verder is denkbaar dat onder het door het HvJ EU genoemde ‘voorwerp van het geding’ (zie hiervoor de aangehaalde uitspraak Lintner) in dit geval (ook) het handelen in strijd met het onderhuurverbod valt en dat ‘daarmee’ ook het daarop gestelde boetebeding de rechtsstrijd wordt ‘binnengehaald’. 4.12 Hoewel voorstelbaar is dat PEC de besproken vraag aan het HvJ EU zou willen stellen, komt het hof daaraan niet toe. De reden daarvoor volgt hieronder. Boetebeding artikel 1.4 ROZ 2003 niet oneerlijk. 4.13 Met haar tweede grief is PEC opgekomen tegen (onder meer) het oordeel van de kantonrechter waarin deze artikel 1.4 ROZ 2003 samen met artikel 20.6 ROZ 2003 beoordeelt en beide bedingen als onredelijk aanmerkt. Deze grief slaagt. 4.14 Zoals reeds in zijn arresten van 25 augustus 2020 (GHAMS:2020:2339) en 10 augustus 2021(GHAMS:2021:2425) is beslist, acht het hof het boetebeding in artikel 1.4 ROZ 2003 niet oneerlijk. Het hof citeert hieronder uit eerstgenoemd arrest: 3.8 Het hof stelt het volgende voorop. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bij de (ambtshalve) toetsing of het boetebeding eerlijk is, dienen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking te worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dit betekent dat niet relevant is hoe het onderzochte beding in het gegeven geval uitpakt, maar slechts hoe dat beding in theorie, bezien per datum totstandkoming van de overeenkomst, zou hebben kunnen uitpakken. Bovendien moet worden beoordeeld of het cumulatieve effect van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst als oneerlijk is te beschouwen, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft (Radlinger arrest; hiervoor aangehaald). 3.9 Van welke bedingen het cumulatieve effect moet worden beoordeeld (‘alle desbetreffende bedingen’) is naar het oordeel van het hof een kwestie van uitleg. Daartoe moet in dit geval worden beoordeeld of de boete van artikel 1.4 en de boete van artikel 20.6 beide op de betreffende tekortkoming van toepassing zijn en dus cumuleren.

4.24 De slotsom is dat het hoger beroep van PEC succes heeft. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. [geïntimeerde] (het hof leest de vordering van PEC op dit punt verbeterd) zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof: vernietigt de bestreden vonnissen, en doet opnieuw recht als volgt: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan PEC van een bedrag van € 49.454,66, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan PEC van een bedrag van € 1.074,01 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van PEC begroot op € 1.519,51 aan verschotten en € 2.618,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.227,39 aan verschotten en € 4.314,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, M.A. Wabeke en E. Loesberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.300.238/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8683236 CV EXPL 20-14038 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023 inzake PEC CORAL S.A.R.L., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), appellante, advocaat: mr. F.C. Borst te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , bewindvoerder van [X] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. Kikkert te Amsterdam.

Partijen worden hierna PEC en [geïntimeerde] genoemd. De hiervoor genoemde onder bewind gestelde wordt [X] genoemd. PEC is bij dagvaarding van 13 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2021 (het tussenvonnis) en van 21 mei 2021 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen PEC als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij tussenarrest van 12 oktober 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze zitting heeft op 14 februari 2022 plaatsgevonden. Partijen hebben toen geen minnelijke regeling bereikt. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdend verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie ex artikel 267 EU-Werkingsverdrag, met een productie; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. PEC heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2De zaak in het kort [X] heeft van een rechtsvoorganger van PEC een woning gehuurd. Hij mocht die woning niet onderverhuren. [X] heeft dat wel gedaan. Na sommatie door PEC heeft hij de woning ontruimd. PEC vordert vergoeding van schade, te begroten aan de hand van artikel 6:104 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Volgens de kantonrechter is het beding in de algemene voorwaarden waarin een boete op onderverhuur is gesteld onredelijk en kan PEC daarom ook geen aanspraak maken op schadevergoeding op grond van artikel 6:104 BW. Het hof komt tot een andere uitkomst.

3.1 De door de kantonrechter in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.15 vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere onomstreden feiten, de volgende. 3.2 Medio 2014 heeft de rechtsvoorgangster van PEC aan [X] en drie anderen een woning in [plaats] (hierna: de woning) verhuurd. De huur bedroeg bij aanvang € 1.192,50 per maand, te vermeerderen met een servicekostenvoorschot van € 27,50. 3.3 In artikel 2 van de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte 2003 (hierna: ROZ 2003) van toepassing verklaard. 3.4 Op de laatste bladzijde van de huurovereenkomst zijn - vetgedrukt en boven de handtekeningen van de huurders - ‘Bijzondere bepalingen’ opgenomen, waaronder artikel 12 dat onder meer inhoudt ‘Onderhuur is op geen enkele wijze toegestaan.’ In artikel 1.3 ROZ 2003 is dit verbod herhaald. 3.5 In artikel 1.4 ROZ 2003 is opgenomen: Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen. 3.6 In artikel 20.6 ROZ 2003 is opgenomen: Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichtingen om alsnog aan die verplichtingen te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd. 3.7 PEC heeft op 1 november 2018 de eigendom van de woning verworven in het kader van de overdracht van een omvangrijke vastgoedportefeuille. 3.8 Bij e-mail van 9 augustus 2019 is namens PEC aan [X] gevraagd of de woning is aangemeld als woongroep. 3.9 Bij e-mail van 13 augustus 2019 heeft [X] meegedeeld dat er geen vergunning is aangevraagd voor een woongroep. 3.10 Op 14 augustus 2019 heeft PEC aan de woning een huisbezoek gebracht. Haar bleek toen dat in de woning een groot aantal slaapvertrekken was gebouwd door het plaatsen van gipswanden en er zeker acht personen woonachtig waren. 3.11 Bij brief van 16 augustus 2019 heeft PEC [X] en zijn medehuurders gesommeerd de woning per 1 september 2019 te ontruimen. Voorts heeft zij in die brief gewezen op de contractuele boete van € 45,- per dag voor iedere dag waarop er wordt onderverhuurd en heeft PEC aanspraak gemaakt op de afdracht van de winst. 3.12 De woning is op 3 september 2019 door [X] aan PEC opgeleverd. Er is een inspectierapport opgemaakt dat door [X] is ondertekend. 3.13 Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de gemeente Amsterdam PEC aangeschreven in verband met de constatering van de gemeente op 20 augustus 2019 dat de woning kamergewijs werd verhuurd aan negen personen. Een kopie van het rapport van de gemeente is aan de brief toegevoegd. 3.14 Bij brief van 15 oktober 2019 heeft de gemeente Amsterdam aan PEC een voornemen tot boeteoplegging inzake de woning toegezonden, omdat de woning zonder vergunning was omgezet in onzelfstandige woonruimten. PEC heeft daartegen een zienswijze ingediend, waarbij zij heeft aangevoerd dat zij reeds vóór het huisbezoek door de toezichthouders van de gemeente de overtreding had geconstateerd en daartegen direct is opgetreden. De gemeente heeft vervolgens van boeteoplegging aan PEC afgezien. 3.15 Bij brief van 3 december 2019 heeft de gemeente Amsterdam aan [X] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.500,- in verband met de onrechtmatige verhuursituatie in de woning. [X] heeft daartegen een bezwaarschrift ingediend. 3.16 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2020 is [X] onder bewind gesteld in verband met problematische schulden en is [geïntimeerde] tot bewindvoerder benoemd. 3.17 PEC heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van [X] . 4Beoordeling

4.1 PEC heeft gevorderd [X] te veroordelen tot betaling van € 49.454,66 te vermeerderen met de wettelijke rente en € 1.074,01 aan kosten in verband met het beslag, alles met veroordeling van [X] in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen. 4.2 Samengevat heeft PEC aan die vordering het volgende ten grondslag gelegd. [X] was op grond van de huurovereenkomst gehouden om de woning enkel als zijn eigen woonruimte te gebruiken. Het in onderhuur geven was nadrukkelijk verboden. Door de woning onder te verdelen in negen kamers en deze onzelfstandige woonruimtes aan derden te verhuren is [X] ernstig tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. [X] moet de schade van PEC vergoeden door op de voet van artikel 6:104 BW de onrechtmatig door [X] genoten huurinkomsten af te dragen. De illegale onderhuur heeft in ieder geval gedurende één jaar plaatsgevonden. Blijkens het rapport van de toezichthouders van de gemeente Amsterdam werden negen kamers in de woning door [X] verhuurd voor een maandelijkse huurprijs van € 600,00. Dit betreft op jaarbasis € 64.800,- aan huurinkomsten. Verminderd met de laatstelijk per jaar door [X] verschuldigde huurkosten bedraagt de jaarwinst van [X] € 49.454,66. Om haar vordering veilig te stellen heeft PEC conservatoir beslag ten laste van [X] gelegd. De kosten daarvan bedragen € 1.074,01, aldus PEC. 4.3 Samengevat heeft [X] het volgende verweer gevoerd. Vanwege persoonlijke omstandigheden is hij doorgeschoten in het verhuren van de woning. Overigens is hem door de bemiddelaar van de vorige verhuurder gezegd dat zelfs wel tien personen in de woning konden wonen. [X] mocht er dus vanuit gaan dat, anders dan in de huurovereenkomst stond vermeld, het wel was toegestaan om de woning onder te verhuren. De woning was bij aanvang van de huur op de tweede verdieping nog casco. [X] heeft de inrichting van de woning aangepast om meer kamers te realiseren. [X] heeft minder voordeel genoten dan door PEC wordt gesteld. In ieder geval zou rekening moeten worden gehouden met de investeringen door [X] in de woning en met de aan hem door de gemeente opgelegde boete. [X] verwacht dat de gemeente die handhaaft. Voor zover de grondslag van de vordering van PEC is gebaseerd op artikel 1.4 ROZ 2003, verzoekt [X] matiging van de bedongen boete vanwege zijn bijzondere omstandigheden. 4.4 In het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen. De huurovereenkomst tussen partijen is een overeenkomst waarbij [X] als consument wordt aangemerkt. De bedingen 1.4 en 20.6 ROZ 2003 worden vermoed oneerlijk te zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13 EG; hierna: de richtlijn). De bedingen moeten op grond van het Radlinger-arrest van het HvJ EU samen worden beoordeeld. De bedingen kennen geen maximum. Naast de boete is ook opgenomen dat kan worden gestreefd naar ontbinding van de overeenkomst. Daarmee wordt aan een huurder het woonrecht ontnomen. Dat kan als een zeer sterk afschrikwekkend element worden aangemerkt. Daarnaast wordt in hetzelfde beding de mogelijkheid gegeven een volledige schadevergoeding te vorderen, hetgeen op grond van het wettelijke stelsel ook de mogelijkheid van volledige winstafdracht op grond van artikel 6:104 BW inhoudt. Daarmee wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen aan de gewenste afschrikwekkende werking. Toepassing van deze bedingen zouden voor het jaar waarvan nu afdracht van de winst wordt gevorderd, daarboven nog een boete van ruim € 35.000,- hebben betekend. Het in een beding opnemen van een zo hoge boete zonder deze te maximeren wordt onder de gegeven omstandigheden bij de totstandkoming van de huurovereenkomst vermoed oneerlijk te zijn. Indien wordt geoordeeld dat beide bedingen oneerlijk zijn, moeten ze buiten toepassing worden gelaten. In de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 (Dexia Nederland) is geoordeeld dat wanneer de rechter vaststelt dat een beding in een overeenkomst oneerlijk en nietig is, de rechter die overeenkomst niet mag aanvullen door de inhoud van het beding te herzien en dat evenmin mag worden teruggevallen op bepalingen van aanvullend nationaal recht. In deze zaak zou terugvallen op artikel 6:104 BW als door PEC gevorderd dan niet mogelijk zijn. Partijen krijgen de gelegenheid zich hierover uit te laten, aldus de kantonrechter. 4.5 Na aktewisseling door partijen heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van PEC afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Samengevat heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen. PEC heeft erop gewezen dat zij geen beroep heeft gedaan op de bedingen in de huurovereenkomst, zodat deze geen onderdeel uitmaken van de rechtsstrijd tussen partijen en de kantonrechter zich buiten de rechtsstrijd begeeft door ambtshalve de niet ingeroepen boetebedingen te toetsen. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van de richtlijn te waarborgen, kunnen de bevoegdheden van de nationale rechter die vaststelt dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn, echter niet afhangen van de vraag of dat beding al dan niet concreet wordt toegepast. Als het standpunt van PEC zou worden gevolgd, is onvoldoende sprake van een effectieve en doeltreffende sanctie. De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis over het oneerlijke karakter van de beide bedingen is overwogen. Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van de bedingen wordt nog in aanmerking genomen dat door [X] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is verklaard dat bij het sluiten van de huurovereenkomst door de verhuurder is gezegd dat de woning ook door meer mensen mocht worden gebruikt dan de drie die met hem op de huurovereenkomst stonden. Weliswaar heeft PEC dat betwist, maar in het licht van die verklaring van [X] ligt het niet direct voor de hand dat [X] indertijd na onderhandelingen zou hebben ingestemd met boetebepalingen zoals die in de ROZ 2003 zijn opgenomen en die naast de mogelijkheid tot winstafdracht ook een niet gemaximeerde boete inhouden. Door beide bedingen is het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoord en is [X] als huurder in een zeer ongelijkwaardige positie terecht gekomen. De verwijzing van PEC naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 25 augustus 2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:2337 leidt niet tot een ander oordeel, zeker niet tegen de achtergrond van hetgeen door [X] is verklaard over de besprekingen bij de totstandkoming van de huurovereenkomst en de aard van het gehuurde ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst. Omdat de bedingen 1.4 en 20.6 ROZ 2003, zeker ook gezamenlijk, als oneerlijk worden beoordeeld en buiten toepassing worden gelaten, kan PEC op grond van de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 (Dexia Nederland) ook geen aanspraak maken op (schadevergoeding volgens) artikel 6:104 BW. Terugvallen daarop zou immers het afschrikwekkende karakter van de richtlijn ernstig verminderen.

4.6 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt PEC met haar grieven op. Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.7 PEC is in Luxemburg gevestigd. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Omdat de woning in [plaats] is gelegen, heeft de kantonrechter zich op grond van artikel 24 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 terecht bevoegd geacht en het hof is als appelrechter in een hoger beroep tegen een door een Nederlandse rechtbank gewezen vonnis ook bevoegd. Verder is Nederlands recht van toepassing. Blijkens hun stellingen zijn ook partijen daar steeds vanuit gegaan. Primair beroep op wettelijke schadevergoeding; grenzen rechtsstrijd 4.8 Met haar eerste grief komt PEC op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de uitspraak van het HvJ EU van 27 januari 2021 inzake Dexia Nederland volgt dat het feit dat PEC geen beroep doet op een contractueel beding niet in de weg staat aan toetsing van die bedingen. Volgens PEC is het juist dat indien een beroep wordt gedaan op een contractueel beding, de rechter ambtshalve ook dient te kijken naar bedingen die niet tot uitvoering zijn gebracht en wel zien op dezelfde tekortkoming. Zij wijst erop dat dat het geval was in de door de kantonrechter aangehaalde uitspraken. In de Dexia zaak was primair een beroep gedaan op contractuele boetebedingen en slechts subsidiair op aanvullend schadevergoedingsrecht dat uit de wet voortvloeit. PEC beroept zich echter op geen enkele boete/schadevergoedingsbepaling in de huurovereenkomst of de ROZ 2003, maar enkel en alleen op schadevergoeding (en -begroting) op de voet van artikel 6:104 BW. De beoordeling van de contractuele boetebedingen valt dus buiten het geschil van partijen. Door de boetebedingen toch te toetsen is de kantonrechter buiten de rechtsstrijd getreden, aldus PEC. Zij heeft verder erop gewezen dat artikel 6:104 BW geen punitief karakter heeft en dat zij als rechtsopvolgend verhuurder niet betrokken was bij totstandkoming van de huurovereenkomst en de bijbehorende voorwaarden. 4.9 De vraag of de rechter een primair beroep op wettelijke schadevergoeding moet afwijzen indien de onderliggende overeenkomst een oneerlijk boetebeding bevat waarop de eisende partij/gebruiker van de voorwaarden geen beroep doet, wordt ontkennend door PEC beantwoord. De jurisprudentie van het HvJ EU lijkt nog geen antwoord op die vraag te geven. 4.10 Voor de juistheid van het standpunt van PEC zouden aanwijzingen kunnen worden gevonden in: HvJ EU 11 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:188 (Lintner), meer in het bijzonder de overwegingen 28 tot en met 31. Samengevat overweegt het hof daar het volgende. Het onderzoek dat de nationale rechter krachtens de richtlijn gehouden is ambtshalve te verrichten, moet binnen de grenzen van het voorwerp van het geding blijven. De doeltreffendheid van de bescherming die de nationale rechter de consument op grond van die richtlijn wordt geacht te bieden door ambtshalve in te grijpen, kan niet zo ver gaan dat de grenzen van het voorwerp van het geding – zoals dat door partijen is omschreven in hun vorderingen – buiten beschouwing worden gelaten of worden overschreden. Indien de nationale rechter verplicht zou zijn de in de vorderingen en middelen van partijen vastgestelde grenzen van het voorwerp van het geding buiten beschouwing te laten of te overschrijden, zou inbreuk dreigen te worden gemaakt op het lijdelijkheidsbeginsel en het beginsel ‘ne ultra petita’; HvJ EU 10 september 2020, ECLI:EU:C:2020:687, ro. 25 ‘…dient de nationale rechter, om te beoordelen of het contractuele beding dat de grondslag vormt voor de bij hem aanhangig gemaakte vordering mogelijkerwijs oneerlijk is, rekening te houden met alle andere bedingen van de overeenkomst in kwestie (zie … Radlinger…)’ en ro. 35 ‘In casu blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat deze vordering tot schadevergoeding niet is gebaseerd op de huurovereenkomst, maar op de nationale wetgeving inzake wettelijke aansprakelijkheid, en meer in het bijzonder op artikel 6:104 BW (…)’ en ro. 36 ‘In dit verband belet de omstandigheid dat die vordering is gegrondvest op de nationale regelgeving dat een bepaling van nationaal recht als artikel 6:104 BW binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 kan vallen.’ 4.11 Anderzijds zijn er ook argumenten voor het tegenovergestelde standpunt. De richtlijn streeft immers naar een streng en afschrikwekkend sanctiemodel om het opnemen van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten tegen te gaan. Indien het standpunt van PEC zou worden gevolgd, zou een gebruiker van algemene voorwaarden waarin een oneerlijk beding is opgenomen, zich straffeloos op dat beding kunnen beroepen in het contact met de consument-wederpartij en pas indien het tot een procedure zou komen, afzien van een beroep op dat beding en zich beperken tot een in de wet voorziene grondslag. Ook in deze zaak heeft PEC zich in haar sommatiebrief aan [X] van 16 augustus 2019 beroepen op het in artikel 1.4 ROZ 2003 vervatte boetebeding. Verder is denkbaar dat onder het door het HvJ EU genoemde ‘voorwerp van het geding’ (zie hiervoor de aangehaalde uitspraak Lintner) in dit geval (ook) het handelen in strijd met het onderhuurverbod valt en dat ‘daarmee’ ook het daarop gestelde boetebeding de rechtsstrijd wordt ‘binnengehaald’. 4.12 Hoewel voorstelbaar is dat PEC de besproken vraag aan het HvJ EU zou willen stellen, komt het hof daaraan niet toe. De reden daarvoor volgt hieronder. Boetebeding artikel 1.4 ROZ 2003 niet oneerlijk. 4.13 Met haar tweede grief is PEC opgekomen tegen (onder meer) het oordeel van de kantonrechter waarin deze artikel 1.4 ROZ 2003 samen met artikel 20.6 ROZ 2003 beoordeelt en beide bedingen als onredelijk aanmerkt. Deze grief slaagt. 4.14 Zoals reeds in zijn arresten van 25 augustus 2020 (GHAMS:2020:2339) en 10 augustus 2021(GHAMS:2021:2425) is beslist, acht het hof het boetebeding in artikel 1.4 ROZ 2003 niet oneerlijk. Het hof citeert hieronder uit eerstgenoemd arrest: 3.8 Het hof stelt het volgende voorop. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bij de (ambtshalve) toetsing of het boetebeding eerlijk is, dienen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking te worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dit betekent dat niet relevant is hoe het onderzochte beding in het gegeven geval uitpakt, maar slechts hoe dat beding in theorie, bezien per datum totstandkoming van de overeenkomst, zou hebben kunnen uitpakken. Bovendien moet worden beoordeeld of het cumulatieve effect van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst als oneerlijk is te beschouwen, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft (Radlinger arrest; hiervoor aangehaald). 3.9 Van welke bedingen het cumulatieve effect moet worden beoordeeld (‘alle desbetreffende bedingen’) is naar het oordeel van het hof een kwestie van uitleg. Daartoe moet in dit geval worden beoordeeld of de boete van artikel 1.4 en de boete van artikel 20.6 beide op de betreffende tekortkoming van toepassing zijn en dus cumuleren.

4.24 De slotsom is dat het hoger beroep van PEC succes heeft. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. [geïntimeerde] (het hof leest de vordering van PEC op dit punt verbeterd) zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof: vernietigt de bestreden vonnissen, en doet opnieuw recht als volgt: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan PEC van een bedrag van € 49.454,66, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan PEC van een bedrag van € 1.074,01 aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van PEC begroot op € 1.519,51 aan verschotten en € 2.618,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.227,39 aan verschotten en € 4.314,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, M.A. Wabeke en E. Loesberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.

Het hof volgt Lebo in haar standpunt dat waar in dit geval artikel 1.4 een boete stelt op een verboden bijzondere gedraging (onderverhuur), de algemene boetebepaling in artikel 20.6 niet van toepassing is. Dat is iets anders dan dat Lebo zich in deze zaak niet op die algemene bepaling beroept. Zoals overwogen is dit laatste irrelevant, aangezien het gaat om een beoordeling aan de hand van de omstandigheden zoals die waren ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Beoordeling naar dat moment brengt naar het oordeel van het hof mee dat de zin die partijen toen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen mochten toekennen er op neer komt dat de huurder er rekening mee kon en moest houden dat indien hij zich schuldig zou maken aan overtreding van een specifiek verbod, het aan overtreding van dat verbod verbonden boetebeding zou gelden en niet daar bovenop nog een (als vangnet opgenomen) algemene boetebepaling. Dat is in lijn met het algemene uitgangspunt dat een specifieke regeling boven een algemene regeling gaat. 3.10 Het voorgaande betekent dat het hof het in artikel 1.4 van de algemene voorwaarden opgenomen beding en de daarin vervatte cumulatieve effecten dient te beoordelen en niet tevens daarbij het in artikel 20.6 van de algemene voorwaarden opgenomen algemene (boete)beding. In de door Lebo aangehaalde uitspraak van dit hof van 6 februari 2018 - waar kennelijk buiten geschil was dat het beding van artikel 20.6 niet van toepassing was - is, anders dan Lebo heeft betoogd, niet een oordeel over dit algemene boetebeding in artikel 20.6 te lezen, noch een oordeel over een cumulatief effect van deze algemene bepaling in combinatie met de specifieke bepaling in artikel 1.4. 3.11 Lebo heeft als verhuurder van de woning het recht zelf te bepalen wie op welke wijze daarvan gebruik mag maken. In artikel 1.3 van de algemene voorwaarden is duidelijk verwoord dat het anders dan met schriftelijke toestemming van de verhuurder verboden is de woning aan derden in gebruik te geven. Als duidelijke prikkel aan de huurder om dat verbod niet te overtreden is in artikel 1.4 een boetebepaling opgenomen. De boete is vastgesteld op een bedrag van driemaal de geldende huurprijs met een minimum van € 45,- per dag, gedurende de periode waarin de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is dus gerelateerd aan de financiële ‘waarde’ van de wanprestatie en de huurder heeft het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Daarin is voldoende limitering gelegen. Daarbij komt dat een in het beding opgenomen maximumbedrag op enig moment geen prikkel tot nakoming van het verbod meer zal kunnen zijn, zoals Lebo heeft aangevoerd. Dat is bezwaarlijk in het licht van het feit dat het tegen een veel hogere huurprijs onderverhuren van een sociale huurwoning voor de huurder zeer lucratief kan zijn en een praktijk is waarmee verhuurders van sociale huurwoningen regelmatig te maken hebben. Verhuurders hebben er groot belang bij om die praktijk doeltreffend te kunnen bestrijden. Dat in verband daarmee artikel 1.4 naast de boete, die duidelijk bedoeld is als prikkel tot nakoming, de huurder die het onderverhuurverbod overtreedt ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht, acht het hof niet onredelijk. De afdracht bepaling is evident bedoeld tot afroming van het eventueel door de huurder door de overtreding van het verbod verkregen voordeel. Indien de onderverhuur wordt ontdekt is het effect van de verplichting tot afdracht van de daarmee verkregen inkomsten per saldo dat de huurder niet slechter af is dan als hij niet had onderverhuurd, in welke situatie hij hoe dan ook aan de verhuurder huur was verschuldigd. De cumulatieve werking van deze twee bedingen in 1.4 is naar het oordeel van het hof niet oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Dat wordt niet anders als daarbij wordt opgeteld de mogelijkheid voor de verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie te vorderen, alsmede schadevergoeding voor zover de schade de boete overstijgt. Laatstgenoemde rechten van de verhuurder vloeien al rechtstreeks voort uit het Burgerlijk Wetboek en dat de verhuurder daarnaast nog meer instrumenten nodig heeft om illegale onderverhuur tegen te gaan is voldoende aannemelijk. Het cumulatieve effect van alle in artikel 1.4 opgenomen bedingen leidt niet tot de kwalificatie oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het in 1.4 genoemde recht van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen is geclausuleerd, in die zin dat dat enkel aan de orde is als de schade van de verhuurder de boete overstijgt. 4.15 Dat het in de aangehaalde uitspraken om sociale huurwoningen ging en in deze zaak niet, maakt genoemd oordeel niet anders. Ook een verhuurder van een woning in de geliberaliseerde sector heeft immers een evident belang bij het bepalen wie op welke wijze van zijn eigendom, de verhuurde woning, gebruik mag maken. Daarbij speelt ook het belang dat niet in strijd met de gemeentelijke huisvestingsregels wordt gehandeld. Deze zaak onderstreept dat nog eens; door de door [X] opgezette illegale kamerverhuur waarmee hij grof verdiende werd PEC door de gemeente aangeschreven en liep zij het risico dat de gemeente aan haar de aangekondigde boete daadwerkelijk zou opleggen. 4.16 Het voorgaande wordt evenmin anders door de stelling van [X] , dat hij bij de totstandkoming van de huurovereenkomst van de toenmalige beheerder heeft begrepen dat het niet uitmaakt als hij meer dan de in de huurovereenkomst genoemde personen in de woning zou laten wonen. PEC heeft die stelling betwist en [X] heeft deze stelling onvoldoende concreet toegelicht. Hij heeft bijvoorbeeld niet uitgelegd waarom hij dan zijn handtekening heeft gezet direct onder de in de huurovereenkomst opgenomen vetgedrukte bijzondere bepalingen, waaronder artikel 12 (‘Onderhuur is op geen enkele wijze toegestaan.’). 4.17 Aangezien artikel 1.4 geen onredelijk boetebeding is en artikel 20.6 in dit geval niet van toepassing is (zie hiervoor de in rov. 4.13 aangehaalde rov. 3.9 uit het arrest van 25 augustus 2020), staat de uitspraak van het Europese hof van justitie in de Dexia zaak niet aan toewijzing van de op artikel 6:104 BW gegronde vordering van PEC in de weg. De begroting van de schade op de voet van artikel 6:104 BW 4.18 PEC heeft de berekening van het door haar gevorderde bedrag van € 49.454,66 concreet toegelicht in randnummer 32 van de inleidende dagvaarding. Zij heeft daarbij ook verwezen naar het rapport van de toezichthouders van de gemeente Amsterdam en een e-mail van een voormalige onderhuurder. [geïntimeerde] (c.q. [X] ) heeft het berekende voordeel betwist, maar die betwisting niet of nauwelijks gemotiveerd. Ook de stelling dat ‘rekening gehouden moet worden met de investering’ die [X] heeft gedaan, is te vaag, althans onvoldoende concreet om rekening mee te kunnen houden. Bewijslevering is dan niet aan de orde. 4.19 [geïntimeerde] heeft een beroep op matiging gedaan voor zover PEC haar vordering baseert op artikel 1.4 ROZ 2003. PEC heeft haar vordering echter niet op dat boetebeding gebaseerd. Ook overigens is de door [geïntimeerde] aangevoerde grond (‘de bijzondere omstandigheden van [X] ’; cva 7.2) onvoldoende voor een succesvol beroep op matiging. 4.20 [geïntimeerde] heeft ook betoogd dat de door de gemeente Amsterdam aan [X] opgelegde boete in mindering zou moeten worden gebracht op de aan PEC toe te kennen schadevergoeding. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Bij schadebegroting op de voet van artikel 6:104 BW gaat het om het netto-voordeel, dat overblijft na aftrek van kosten en lasten die aan het verkrijgen van dat voordeel zijn verbonden.

Het hof volgt Lebo in haar standpunt dat waar in dit geval artikel 1.4 een boete stelt op een verboden bijzondere gedraging (onderverhuur), de algemene boetebepaling in artikel 20.6 niet van toepassing is. Dat is iets anders dan dat Lebo zich in deze zaak niet op die algemene bepaling beroept. Zoals overwogen is dit laatste irrelevant, aangezien het gaat om een beoordeling aan de hand van de omstandigheden zoals die waren ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Beoordeling naar dat moment brengt naar het oordeel van het hof mee dat de zin die partijen toen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen mochten toekennen er op neer komt dat de huurder er rekening mee kon en moest houden dat indien hij zich schuldig zou maken aan overtreding van een specifiek verbod, het aan overtreding van dat verbod verbonden boetebeding zou gelden en niet daar bovenop nog een (als vangnet opgenomen) algemene boetebepaling. Dat is in lijn met het algemene uitgangspunt dat een specifieke regeling boven een algemene regeling gaat. 3.10 Het voorgaande betekent dat het hof het in artikel 1.4 van de algemene voorwaarden opgenomen beding en de daarin vervatte cumulatieve effecten dient te beoordelen en niet tevens daarbij het in artikel 20.6 van de algemene voorwaarden opgenomen algemene (boete)beding. In de door Lebo aangehaalde uitspraak van dit hof van 6 februari 2018 - waar kennelijk buiten geschil was dat het beding van artikel 20.6 niet van toepassing was - is, anders dan Lebo heeft betoogd, niet een oordeel over dit algemene boetebeding in artikel 20.6 te lezen, noch een oordeel over een cumulatief effect van deze algemene bepaling in combinatie met de specifieke bepaling in artikel 1.4. 3.11 Lebo heeft als verhuurder van de woning het recht zelf te bepalen wie op welke wijze daarvan gebruik mag maken. In artikel 1.3 van de algemene voorwaarden is duidelijk verwoord dat het anders dan met schriftelijke toestemming van de verhuurder verboden is de woning aan derden in gebruik te geven. Als duidelijke prikkel aan de huurder om dat verbod niet te overtreden is in artikel 1.4 een boetebepaling opgenomen. De boete is vastgesteld op een bedrag van driemaal de geldende huurprijs met een minimum van € 45,- per dag, gedurende de periode waarin de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is dus gerelateerd aan de financiële ‘waarde’ van de wanprestatie en de huurder heeft het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Daarin is voldoende limitering gelegen. Daarbij komt dat een in het beding opgenomen maximumbedrag op enig moment geen prikkel tot nakoming van het verbod meer zal kunnen zijn, zoals Lebo heeft aangevoerd. Dat is bezwaarlijk in het licht van het feit dat het tegen een veel hogere huurprijs onderverhuren van een sociale huurwoning voor de huurder zeer lucratief kan zijn en een praktijk is waarmee verhuurders van sociale huurwoningen regelmatig te maken hebben. Verhuurders hebben er groot belang bij om die praktijk doeltreffend te kunnen bestrijden. Dat in verband daarmee artikel 1.4 naast de boete, die duidelijk bedoeld is als prikkel tot nakoming, de huurder die het onderverhuurverbod overtreedt ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht, acht het hof niet onredelijk. De afdracht bepaling is evident bedoeld tot afroming van het eventueel door de huurder door de overtreding van het verbod verkregen voordeel. Indien de onderverhuur wordt ontdekt is het effect van de verplichting tot afdracht van de daarmee verkregen inkomsten per saldo dat de huurder niet slechter af is dan als hij niet had onderverhuurd, in welke situatie hij hoe dan ook aan de verhuurder huur was verschuldigd. De cumulatieve werking van deze twee bedingen in 1.4 is naar het oordeel van het hof niet oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Dat wordt niet anders als daarbij wordt opgeteld de mogelijkheid voor de verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie te vorderen, alsmede schadevergoeding voor zover de schade de boete overstijgt. Laatstgenoemde rechten van de verhuurder vloeien al rechtstreeks voort uit het Burgerlijk Wetboek en dat de verhuurder daarnaast nog meer instrumenten nodig heeft om illegale onderverhuur tegen te gaan is voldoende aannemelijk. Het cumulatieve effect van alle in artikel 1.4 opgenomen bedingen leidt niet tot de kwalificatie oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het in 1.4 genoemde recht van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen is geclausuleerd, in die zin dat dat enkel aan de orde is als de schade van de verhuurder de boete overstijgt. 4.15 Dat het in de aangehaalde uitspraken om sociale huurwoningen ging en in deze zaak niet, maakt genoemd oordeel niet anders. Ook een verhuurder van een woning in de geliberaliseerde sector heeft immers een evident belang bij het bepalen wie op welke wijze van zijn eigendom, de verhuurde woning, gebruik mag maken. Daarbij speelt ook het belang dat niet in strijd met de gemeentelijke huisvestingsregels wordt gehandeld. Deze zaak onderstreept dat nog eens; door de door [X] opgezette illegale kamerverhuur waarmee hij grof verdiende werd PEC door de gemeente aangeschreven en liep zij het risico dat de gemeente aan haar de aangekondigde boete daadwerkelijk zou opleggen. 4.16 Het voorgaande wordt evenmin anders door de stelling van [X] , dat hij bij de totstandkoming van de huurovereenkomst van de toenmalige beheerder heeft begrepen dat het niet uitmaakt als hij meer dan de in de huurovereenkomst genoemde personen in de woning zou laten wonen. PEC heeft die stelling betwist en [X] heeft deze stelling onvoldoende concreet toegelicht. Hij heeft bijvoorbeeld niet uitgelegd waarom hij dan zijn handtekening heeft gezet direct onder de in de huurovereenkomst opgenomen vetgedrukte bijzondere bepalingen, waaronder artikel 12 (‘Onderhuur is op geen enkele wijze toegestaan.’). 4.17 Aangezien artikel 1.4 geen onredelijk boetebeding is en artikel 20.6 in dit geval niet van toepassing is (zie hiervoor de in rov. 4.13 aangehaalde rov. 3.9 uit het arrest van 25 augustus 2020), staat de uitspraak van het Europese hof van justitie in de Dexia zaak niet aan toewijzing van de op artikel 6:104 BW gegronde vordering van PEC in de weg. De begroting van de schade op de voet van artikel 6:104 BW 4.18 PEC heeft de berekening van het door haar gevorderde bedrag van € 49.454,66 concreet toegelicht in randnummer 32 van de inleidende dagvaarding. Zij heeft daarbij ook verwezen naar het rapport van de toezichthouders van de gemeente Amsterdam en een e-mail van een voormalige onderhuurder. [geïntimeerde] (c.q. [X] ) heeft het berekende voordeel betwist, maar die betwisting niet of nauwelijks gemotiveerd. Ook de stelling dat ‘rekening gehouden moet worden met de investering’ die [X] heeft gedaan, is te vaag, althans onvoldoende concreet om rekening mee te kunnen houden. Bewijslevering is dan niet aan de orde. 4.19 [geïntimeerde] heeft een beroep op matiging gedaan voor zover PEC haar vordering baseert op artikel 1.4 ROZ 2003. PEC heeft haar vordering echter niet op dat boetebeding gebaseerd. Ook overigens is de door [geïntimeerde] aangevoerde grond (‘de bijzondere omstandigheden van [X] ’; cva 7.2) onvoldoende voor een succesvol beroep op matiging. 4.20 [geïntimeerde] heeft ook betoogd dat de door de gemeente Amsterdam aan [X] opgelegde boete in mindering zou moeten worden gebracht op de aan PEC toe te kennen schadevergoeding. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Bij schadebegroting op de voet van artikel 6:104 BW gaat het om het netto-voordeel, dat overblijft na aftrek van kosten en lasten die aan het verkrijgen van dat voordeel zijn verbonden.