ECLI:NL:GHAMS:2023:1118

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.318.377/01 NOT nummer eerste aanleg : KL RK 22-28, 22-29, 22-30 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 16 mei 2023 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, gemachtigde: mr. M. Schuring, advocaat te Groningen, tegen 1 mr. [geïntimeerde 1] , notaris te [vestigingsplaats 1] , 2. mr. [geïntimeerde 2] , kandidaat-notaris te [vestigingsplaats 1] , 3. mr. [geïntimeerde 3] , notaris te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerden, gemachtigden: mr. B.M.B. Gruppen en mr. L. Wijnbergen, advocaten te Groningen. Partijen worden hierna klager en de notarissen genoemd (afzonderlijk: notaris 1, kandidaat-notaris 2 en notaris 3). 1 De zaak in het kort Notaris 3 heeft een akte van koop en levering van aandelen gepasseerd. In die akte is een ontbindende voorwaarde opgenomen waarop uitsluitend klager, als koper, zich kan beroepen. Bijna twee jaar later is de akte constatering vervullen ontbindende voorwaarde – met gebruik van een volmacht – gepasseerd. Klager ontkent dat hij zich heeft beroepen op het vervullen van de ontbindende voorwaarde. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. Klager heeft op 26 oktober 2022 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 30 september 2022 (ECLI:NL:TNORARL:2022:43). 2.2. De notarissen hebben op 20 december 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend. 2.3. Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen. 2.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 februari 2023. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en notaris 3, vergezeld van zijn gemachtigden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. 3 Feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten zijn als volgt. 3.1. Klager is de bedenker van een tweetal projecten: “ [A] ” en “ [B] ”. Deze projecten zijn ondergebracht in de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. De aandelen in die vennootschap worden gehouden door [bedrijf 2] B.V. 3.2. Mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was tot 3 november 2017 de houder van alle aandelen in [bedrijf 2] B.V. waarvan zij ook enig bestuurder was. 3.3. [bedrijf 1] B.V. is gerechtigd tot de volgende onroerende zaken: - percelen bouwterrein aan de [straatnaam 1] in [plaats 1] ; - een (voormalig) hotel met omliggende grond aan de [straatnaam 2] in [plaats 2] . 3.4. Klager en [naam 1] hadden een affectieve relatie tot 17 januari 2017. 3.5. In oktober 2017 heeft klager notaris 3 verzocht om de helft van de aandelen in [bedrijf 1] B.V. aan hem over te dragen. 3.6. In de akte van koop en levering aandelen onder ontbindende voorwaarde van 3 november 2017, die verleden is door notaris 3, destijds toegevoegd notaris, als waarnemer van notaris 1, is onder andere opgenomen: “2. De koopakte is gesloten en de levering van de Aandelen heeft plaatsgevonden onder de ontbindende voorwaarde dat in het kader van de heffing van overdrachtsbelasting wegens verkrijgen van de Aandelen - door de Koper — de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaak (…) hoger dan € 400.000,-- zal blijken te zijn. 3. Uitsluitend de Koper kan zich beroepen op het vervullen van de hiervoor onder 2 vermelde ontbindende voorwaarde. 4. Door het in vervulling gaan van de hiervoor onder 2 vermelde ontbindende voorwaarde zijn zowel de Koopakte als de levering van de Aandelen als de aanvaarding van de Aandelen van rechtswege ontbonden. (…) 6. Van het vervullen dan wel het niet-vervullen van de hiervoor onder 2. vermelde ontbindende voorwaarde zal een notariële akte worden opgemaakt (....). 7. De Verkoper, de Koper en de Vennootschap verlenen hierbij onherroepelijk volmacht aan ieder van de medewerkers van [X] Advocaten, sectie notariaat, te [adres] , speciaal om voor en namens de Verkoper, de Koper en de Vennootschap al datgene te doen wat ten behoeve van de aantekening van het vervullen dan wel niet-vervullen van voormelde ontbindende voorwaarde noodzakelijk is, zodra tussen de Verkoper en de Koper vaststaat dat sprake is van het vervullen dan wel niet-vervullen van voormelde ontbindende voorwaarde.” 3.7. Omstreeks juli 2019 heeft [naam 1] aan notaris 3 verzocht om de akte op te maken zoals hiervoor in r.o. 3.6. onder 6. genoemd. Volgens haar was de ontbindende voorwaarde vervuld. 3.8. Op 1 augustus 2019 om 11:46 heeft notaris 3 een e-mail aan klager en [naam 1] gestuurd: “ Geachte mevrouw [naam 1] , Geachte heer [appellant] , Op 3 november 2017 is de helft van de aandelen in [bedrijf 2] BV verkocht en geleverd door mevrouw [naam 1] aan de heer [appellant] . Die verkoop en levering hebben plaatsgevonden onder een ontbindende voorwaarde. Indien de waarde van het pand aan [straatnaam 2] 5 te [plaats 2] hoger zou blijken te zijn dan EUR 400.000,— dan zouden de koop en de levering van de aandelen vervallen. Eerder heeft [appellant] de wens geuit om de overdracht van de aandelen te laten vervallen, omdat de waarde van [straatnaam 2] — ten tijde van de aandelenoverdracht - kennelijk hoger was dan EUR 400.000,--. Daarover heb ik gecorrespondeerd met de Belastingdienst. Ik verwijs naar de meegezonden brief. Evenwel is nog niet in een notariële akte vastgelegd dat de aandelenoverdracht is vervallen. Op basis van de meegezonden conceptakte kan alsnog worden vastgelegd dat de aandelenoverdracht is vervallen. De akte kan namens u ondertekend worden op basis van de volmacht die reeds is verleend bij de akte van aandelenoverdracht d.d. 3 november 2017. Graag verneem ik van u of voor de ondertekening van de meegezonden akte gebruik mag worden gemaakt van die volmacht. (…)” Deze e-mail is door notaris 3 verzonden aan het bij hem bekende e-mailadres van klager: [e-mailadres] . Van dat e-mailadres heeft hij op 1 augustus 2019 om 15:56 de volgende reactie gekregen: “Hoi [naam 2] ik ziet Montenegro Als kan zo regelen, graag. [appellant] (…)” 3.9. Notaris 3 ontving ook van [naam 1] akkoord om de akte te passeren. Vervolgens is de akte constatering vervullen ontbindende voorwaarde ondertekend op 7 augustus 2019. De akte is verleden door kandidaat-notaris 2. 3.10. Op 27 augustus 2019 heeft notaris 3 een gesprek gehad met klager, omdat klager hem had medegedeeld dat hij geen toegang had tot zijn e-mail en daardoor de e-mail van 1 augustus 2019 niet had kunnen versturen. Klager heeft notaris 3 daarna aansprakelijk gesteld. 3.11. In april 2020 is notaris 3 benaderd door [naam 1] en klager om de overdracht van alle aandelen in [bedrijf 2] B.V. voor te bereiden en af te wikkelen. Notaris 3 heeft toen met de partijen besproken dat in de akte zou worden opgenomen dat klager rechtsgeldig een beroep heeft gedaan op het vervullen van de ontbindende voorwaarde, omdat anders niet alle aandelen verkocht en geleverd konden worden. 3.12. Klager heeft aan notaris 3 op 9 april 2020 de volgende e-mail gestuurd: “ Hoi [naam 2] Ik ben er met [naam 3] uit gekomen. Dat zij de aandelen van het bedrijf [bedrijf 2] bv en de dochter bedrijven en het monumenten stichting licht honderd procent aan mij overdraagt. De voorwaarden die [naam 3] aan jouw en mij heeft gestuurd daar ben ik akkoord mee. Na de overdracht verplaatsing stop ik alle prive en zakelijke recht zaken die tussen mij en [naam 3] , wereldbazar liepen. Ik stop ook de recht zaken die tegen [X] advocaten loopt Ik verstrek een opdracht aan u om als notaris een akte stellen voor het overnemen van de boven genoemde bedrijven u kunt mij ook telefonisch bereiken (…) ” 3.13. Notaris 3 heeft op 17 april 2020 de concept koopakte en akte van levering van aandelen aan de partijen gestuurd. De aktes zijn op 28 april 2020 ondertekend. Daarin is het volgende artikel van belang: “(…) D. bij akte, op 7 augustus 2019 verleden voor een waarnemer van notaris 1, notaris te [plaats 3] , is geconstateerd dat de Koper een beroep heeft gedaan op het vervullen van de sub C. bedoelde ontbindende voorwaarde. De Koper bevestigt hierbij dat de volmacht die de Koper heeft verleend aan medewerkers van [X] Advocaten & Notarissen voor de ondertekening van voormelde akte d.d. 7 augustus 2019 rechtsgeldig door hem is verleend, zodat daarmee voorts bevestigd is dat de Koper een beroep heeft gedaan op het vervullen van de sub C. bedoelde ontbindende voorwaarde; E. krachtens het bepaalde sub D. is de Verkoper de houder van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de Vennootschap; (…) 16.6 De Koper en de Vennootschap doen hierbij afstand van alle eventuele rechten, vorderingen en rechtsvorderingen, hoe ook genaamd, die de Koper en/of de Vennootschap meent/menen te hebben op [X] Advocaten & Notarissen (ingeschreven in het handelsregister onder nummer [...] ), alsmede alle daarbij werkzame personen, ter zake van het opmaken en verlijden van de in de overwegingen onder D. vermelde akte (d.d. 7 augustus 2019). De Koper en de Vennootschap zullen terzake van bedoelde akte (d.d. 7 augustus 2019) geen tuchtrechtelijke klacht indienen ter zake van het opmaken en verlijden van de in de overwegingen onder D. vermelde akte (d.d. 7 augustus 2019).” 4 De klacht 4.1. Klager verwijt de notarissen dat zij beroepsfouten hebben gemaakt. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen: 1) De notarissen hebben onvoldoende zorgvuldig vastgesteld of klager opdracht heeft gegeven voor terugkoop en levering van de aandelen. Het feit dat een e-mail (van 1 augustus 2019) van die strekking, afkomstig van een voorheen door klager gebruikt e-mailadres, en het feit dat die e-mail in slecht Nederlands was gesteld, is onvoldoende om aan te nemen dat klager opdrachtgever was. Klager meent dat de wettelijk verplichte tussenkomst van een notaris de strekking heeft te garanderen dat daadwerkelijk opdracht is gegeven. De nalatigheid van de notarissen heeft het bedrog van [naam 1] mogelijk gemaakt. Uitsluitend [naam 1] is opdrachtgever geweest; 2) De notarissen hadden aan de medewerking voor terugkoop en levering van de aandelen niet de voorwaarde mogen stellen dat klager de akte van 28 april 2020 zou ondertekenen; 3) De notarissen hebben het ten onrechte doen voorkomen alsof klager het kantoor van de notarissen niet meer aansprakelijk zou kunnen stellen; 4) De notarissen hebben ten onrechte niet de overdrachtsbelasting teruggevraagd . 5 Beoordeling 5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager ongegrond verklaard. De klachten 5.2. Op de zitting in hoger beroep heeft klager verklaard dat de klacht niet langer gericht is tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2, maar uitsluitend tegen notaris 3. Alle werkzaamheden waarop de klacht ziet, zijn verricht door notaris 3. De klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 wordt daarom door het hof als ingetrokken beschouwd. Weliswaar vermeldt artikel 107 lid 3 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) niet dat artikel 99 lid 22 Wna – dat de intrekking van een klacht behandelt – van overeenkomstige toepassing is op de behandeling in hoger beroep, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Het hof leidt uit verklaring van klager af dat klager geen belang meer heeft bij een uitspraak over de klacht ten aanzien van notaris 1 en kandidaat-notaris 2. Het algemeen belang vergt naar het oordeel van het hof evenmin de voortzetting van de behandeling. Nu ook de notarissen ermee instemmen dat de behandeling van de klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 niet wordt voortgezet, zal het hof de bestreden beslissing van de kamer, voor zover die de klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 betreft vernietigen en de klacht van klager op dat punt alsnog nietontvankelijk verklaren. Voor zover het hierna gaat over ‘de notaris’ wordt daarmee notaris 3 bedoeld. Klachtonderdeel 1: opdracht voor terugkoop en levering aandelen, e-mail 1 augustus 2019 5.3. Klager voert aan dat de e-mail van 1 augustus 2019 niet van hem afkomstig is, maar van [naam 1] . Klager had sinds 2 juli 2019 geen toegang tot het e-mailadres [e-mailadres] . Daarnaast betwist klager de stelling van de notaris dat hij voorafgaand aan de betreffende e-mail telefonisch aan de notaris heeft meegedeeld dat hij zich wilde beroepen op de ontbindende voorwaarde (als hiervoor genoemd in 3.6.). 5.4. Het is niet aan het hof om vast te stellen of de e-mail van 1 augustus 2019 afkomstig is van klager, maar of de notaris daaraan in de gegeven omstandigheden moest twijfelen. Het hof is van oordeel dat de notaris voldoende zorgvuldig heeft vastgesteld dat klager opdracht heeft gegeven voor terugkoop en levering van de aandelen. De notaris mocht afgaan op de e-mail van 1 augustus 2019 omdat er geen aanknopingspunten waren voor de notaris om wantrouwig te zijn en nader onderzoek te doen. Niets wees erop dat de e-mail van een ander dan klager afkomstig zou kunnen zijn. Het betrof een zakelijk mailadres dat door klager zelf werd gebruikt en waarmee klager eerder met de notaris had gecorrespondeerd. Ook de inhoud van het bericht hoefde bij de notaris niet tot twijfel te leiden, omdat het aansloot bij de door klager zelf bij de notaris kenbaar gemaakte wensen en de belangen van klager, namelijk de mogelijke verschuldigdheid van de overdrachtsbelasting, die de reden was voor het opnemen van de ontbindende voorwaarde. Dit klachtonderdeel is ongegrond. Klachtonderdeel 2: voorwaarden gesteld aan het opstellen van de akte van 28 april 2020 5.5. Volgens klager heeft de notaris aan zijn medewerking aan het passeren van de koopakte van 28 april 2020 voorwaarden verbonden. 5.6. De kamer heeft over dit klachtonderdeel geoordeeld dat klager zijn stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt. De kamer heeft overwogen dat uit de overgelegde stukken, zoals de e-mail van klager van 9 april 2020 en de toelichting van de notaris op de concept-akte van 17 april 2020, niet blijkt dat de notaris voorwaarden heeft gesteld aan het passeren van de koopakte van 28 april 2020. 5.7. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en maakt dit tot het zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die een ander oordeel rechtvaardigen. Dat betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is. Nieuwe klacht 5.8. Klager heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat de overwegingen D. en E. in de koopakte van 28 april 2020 onjuist zijn. Het hof behandelt in hoger beroep de klacht zoals die bij de kamer in het inleidende klaagschrift is ingediend in volle omvang op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna). Het hof kan geen kennis nemen van klachtonderdelen die pas in de loop van de procedure zijn aangevoerd. De nieuwe klacht van klager over de onjuistheden in de akte is niet als klacht in het klaagschrift geformuleerd en het hof zal daarom deze klacht niet-ontvankelijk verklaren. Klachtonderdeel 3: tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uitsluiten in akte 5.9. Dit klachtonderdeel gaat over artikel 16.6 van de koopakte van 28 april 2020 waarin is opgenomen dat klager geen tuchtrechtelijke klacht zal indienen over het opmaken en verlijden van de akte van 7 augustus 2019. Klager stelt dat de notaris een dergelijke bepaling niet in de koopakte had mogen opnemen. 5.10. Het hof stelt voorop dat het tuchtrecht van openbare orde is en niet kan worden uitgesloten in een overeenkomst of akte. Daarnaast heeft de wetgever beoogd om de gang naar de tuchtrechter zo gemakkelijk mogelijk te maken voor de rechtzoekende. Het opnemen van de bepaling in voornoemd artikel 16.6 in de koopakte is een wijze van beperking van het klachtrecht die de wetgever niet heeft beoogd. Door het hanteren van een dergelijke regeling werpt de notaris een drempel op die tot gevolg heeft, althans kan hebben, dat een justitiabele zich beperkt voelt in zijn klachtrecht. Daardoor is het opnemen van een regeling van de aard als is neergelegd in artikel 16.6 niet geoorloofd. Dat de bepaling klager er niet van heeft weerhouden een klacht in te dienen doet daaraan niet af. Het hof is dan ook, anders dan de kamer, van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is. Klachtonderdeel 4: niet terugvragen overdrachtsbelasting 5.11. Klager verwijt de notaris dat hij de overdrachtsbelasting niet heeft teruggevraagd. De kamer heeft overwogen dat uit de e-mail van de notaris van 11 september 2019 blijkt dat de notaris klager heeft verwezen naar een deskundig fiscalist voor het terugvragen van de overdrachtsbelasting. Hij heeft daarin ook de termijn genoemd tot wanneer klager een dergelijk verzoek kan indienen. Daaruit blijkt duidelijk dat de notaris niet zelf actie zou ondernemen voor het terugvragen van de overdrachtsbelasting. 5.12. Het hof verenigt zich ook met dit oordeel van de kamer en maakt het tot het zijne. Dit klachtonderdeel is ongegrond. Het hof ziet af van het opleggen van een maatregel 5.13. Ten aanzien van het opleggen van een maatregel overweegt het hof als volgt. Uit het voorgaande volgt dat het hof klachtonderdeel 3 gegrond acht. Het hof ziet echter geen aanleiding tot het opleggen van een maatregel omdat de notaris op de zitting heeft verteld dat hij inziet dat het fout is geweest een dergelijke bepaling in een akte op te nemen. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de notaris niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel opgelegd heeft gekregen. Kostenveroordeling 5.14. Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. 5.15. Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient de notaris het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hem te vergoeden. 5.16. De notaris dient het griffierecht van € 50 binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen. Klager geeft hiervoor een rekeningnummer op aan de notaris. 5.17. De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de klachtonderdelen 1, 2 en 4 ongegrond zijn, de nieuwe klacht niet-ontvankelijk is en dat klachtonderdeel 3 gegrond is, maar dat het hof afziet van het opleggen van een maatregel. Daarnaast verstaat het hof dat de klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 is ingetrokken. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom vernietigen ten aanzien van klachtonderdeel 3 en voor zover die de klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 betreft. Voor het overige zal het hof de beslissing van de kamer bevestigen. De klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 wordt niet-ontvankelijk verklaard. 6 Beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing, voor zover klachtonderdeel 3 ongegrond is verklaard en voor zover die de klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 betreft; en, in zoverre opnieuw beslissende: - verklaart de nieuwe klacht van klager niet-ontvankelijk; - verklaart de klacht tegen notaris 1 en kandidaat-notaris 2 niet-ontvankelijk; - verklaart klachtonderdeel 3 gegrond ten aanzien van notaris 3; - ziet af van de oplegging van een maatregel; - bevestigt de bestreden beslissing ten aanzien van notaris 3 voor het overige; - veroordeelt notaris 3 tot betaling aan klager van het door klager betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50, binnen vier weken na vandaag. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, E. de Greeve en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023 door de rolraadsheer.