ECLI:NL:GHAMS:2023:1063

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.318.956/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 10 mei 2023 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIELD GOAL B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER , advocaten: mr. D.J.J. Folgering en mr. D. Soons , beiden kantoorhoudende te Den Bosch, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VCG B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaten: mr. J.A.I. Verheul en mr. F.R. Prins , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. Verzoekster en verweerster worden hierna respectievelijk aangeduid als Field Goal en VCG. 1 Het verloop van het geding 1.1 Field Goal heeft bij verzoekschrift van 18 november 2022 de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:447 BW verzocht VCG te bevelen: 1. Ten aanzien van III A.: (i) de jaarrekening 2021 van VCG (hierna: de Jaarrekening 2021) op zodanige wijze aan te passen dat de relevante post(en) wordt verminderd met het totale bedrag dat gelijk is aan de winst van 2021, en deze winst apart te vermelden als alsnog ter beschikking staande aan de algemene vergadering van VCG, op grond van het ontbreken van een besluit van de algemene vergadering dat ertoe strekt de winst te bestemmen of uit te keren; (ii) in de Jaarrekening 2021 de relevante post(en) en opmerkingen met betrekking tot de winst van 2021, als genoemd op p. 25, 26, 35, 39 en 42 van de Jaarrekening 2021, nader te verantwoorden en toe te lichten, nu onvoldoende is gebleken waarom het bestuur van VCG geen goedkeuring verleent om de winst van 2021 volgens de tussen Field Goal, VCG, Siempre Rico II B.V. (hierna: SRII) en Stichting Administratiekantoor Van Caem Klerks Group (hierna: de STAK) gemaakte afspraken uit te keren, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG; (iii) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen en in te richten dat de aan Field Goal en SRII door VCG verstrekte leningen en/of faciliteiten in rekening-courant daarin worden opgenomen als aan Field Goal en SRII verstrekt (interim) dividend en – zo nodig – het bestuur van VCG, alsmede haar aandeelhouders op te dragen al het nodige te doen om zulks mogelijk te maken, waaronder uitdrukkelijk begrepen maar daartoe niet beperkt, het nemen van daartoe noodzakelijke besluiten; en (iv) in de Jaarrekening 2021 de relevante post(en) en opmerkingen met betrekking tot het (interim) dividend – dat aanvankelijk werd verstrekt aan aandeelhouders als lening dan wel als faciliteit in rekening courant – nader te verantwoorden en toe te lichten, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. 2. Ten aanzien van III B.: (i) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat de relevante voorzieningen, waaronder uitdrukkelijk alle posten die betrekking hebben op bonus en SAR [Special Appreciation Rights – Ondernemingskamer], alsnog worden toegevoegd aan de winst van 2021, en deze winst apart te vermelden als alsnog ter beschikking staande aan de algemene vergadering van VCG, een ander mede op grond van het ontbreken van een besluit van de algemene vergadering om dergelijke voorzieningen aan te leggen en SAR te verstrekken; en (ii) in de Jaarrekening 2021 de relevante (na (i) resterende) voorzieningen en SAR, nader te verantwoorden en toe te lichten, nu onvoldoende is gebleken wat de daaraan ten grondslag liggende verplichting en/of reden vormt, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. 3. Ten aanzien van III C.: (i) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat de relevante post(en) wordt verminderd met het totale bedrag dat, op grond van een redelijke verdeling van de (juridische) kosten met betrekking tot de arbitrale procedure NAI 4858, door VCG (namens SRII) te veel betaald en geboekt is; en (ii) de redelijke verdeling van de juridische kosten tussen VCG, SRII en STAK nader te verantwoorden en toe te lichten, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. Althans, (iii) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat aan de activa zijde een vordering op SRII wordt opgenomen gelijk aan het totale bedrag dat, op grond van een redelijke verdeling van de (juridische) kosten met betrekking tot de arbitrale procedure NAI 4858, door VCG (namens SRII) te veel betaald en geboekt is, en (iv) de redelijke verdeling van de juridische kosten tussen VCG, SRII en STAK nader te verantwoorden, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. Althans, (v) in de Jaarrekening 2021 de kostenpost(en) met betrekking tot het totale bedrag dat, op grond van een redelijke verdeling van de (juridische) kosten met betrekking tot de arbitrale procedure NAI 4858, door VCG (namens SRII) te veel betaald en geboekt is nader te verantwoorden en toe te lichten, nu onvoldoende is gebleken waarom de huidige verdeling in het belang van VCG en de Groep is en waarom het bestuur van VCG de huidige verdeling redelijk en noodzakelijk acht. 4. Ten aanzien van III D.: (i) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat de relevante post(en) wordt verminderd met het totale bedrag dat op grond van de afgegeven vrijwaring door de Groep aan of ten behoeve van [A] is betaald en (nog is) verschuldigd. Althans, (ii) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat aan de activa zijde een vordering op de bestuurders van VCG, inclusief ex artikel 2:11 BW, hun UBO’s in privé wordt opgenomen gelijk aan het totale bedrag dat op grond van de afgegeven vrijwaring door de Groep aan of ten behoeve van [A] is betaald en (nog is) verschuldigd; en (iii) in de Jaarrekening 2021 de kostenpost(en) met betrekking tot het totale bedrag dat op grond van de afgegeven vrijwaring door de Groep aan of ten behoeve van [A] is betaald en (nog is) verschuldigd nader te verantwoorden, nu onvoldoende is gebleken waarom de vrijwaring in het belang van VCG of de Groep is en waarom het bestuur van VCG wel of niet persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor de door VCG geleden schade, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. 5. VCG te veroordelen in de kosten van deze procedure. 1.2 VCG heeft bij verweerschrift van 16 maart 2023 de Ondernemingskamer verzocht Field Goal niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en Field Goal te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.3 [B] , de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening belast is geweest, heeft, na door de Ondernemingskamer in de gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord over de in het verzoek van Field Goal genoemde onderwerpen, bij brief van 30 maart 2023 aan de Ondernemingskamer gemeld dat hij geen schriftelijk standpunt zal innemen over deze onderwerpen en dat hij geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om ter zitting over deze onderwerpen te worden gehoord. 1.4 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Na het sluiten van de behandeling is aan partijen gemeld dat de Ondernemingskamer ernaar streeft op 1 juni 2023 uitspraak te doen. 1.5 Field Goal heeft op 1 mei 2023 een aanvullend verzoekschrift ter verandering en vermeerdering van haar in 1.1 genoemde verzoek ingediend bij de Ondernemingskamer. Daarin heeft Field Goal verzocht het onder 2 verzochte te vervangen door: 2. Ten aanzien van III B.: (i) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat alle (bedragen opgenomen onder de) posten die betrekking hebben op bonus en SAR worden geboekt als en toegevoegd aan (althans vallen onder) de winst van 2021, en deze winst apart te vermelden als niet verdeelde winsten (als bedoeld in artikel 2:373 lid 1 sub g BW), althans met inachtneming van de aanwijzingen van de Ondernemingskamer; en (ii) in de Jaarrekening 2021 de relevante (na (i) resterende) posten die betrekking hebben op bonus en SAR, nader te verantwoorden en toe te lichten, nu onvoldoende is gebleken wat de daaraan ten grondslag liggende verplichting en/of reden vormt, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. Althans, (iii) de Jaarrekening 2021 op zodanige wijze aan te passen dat de (bedragen opgenomen onder de) posten die betrekking hebben op bonus en SAR worden geboekt als voorzieningen, althans met inachtneming van de aanwijzingen van de Ondernemingskamer; en (iv) in de Jaarrekening 2021 de relevante (na (iii) resterende) posten die betrekking hebben op bonus en SAR, nader te verantwoorden en toe te lichten, nu onvoldoende is gebleken wat de daaraan ten grondslag liggende verplichting en/of reden vormt, zodat (o.a.) een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, het resultaat, de solvabiliteit en de liquiditeit van VCG. 1.6 VCG heeft tegen de verandering en vermeerdering van het verzoek bezwaar gemaakt in de zin van artikel 283 jº 130 Rv en de Ondernemingskamer verzocht deze buiten beschouwing te laten. 2 De gronden van de beslissing 2.1 Field Goal heeft ter toelichting op de verzochte verandering en vermeerdering naar voren gebracht dat zij naar aanleiding van het verweerschrift van VCG en de mondelinge behandeling van 20 april 2023 heeft geconstateerd dat haar verzoeken onder III B. in het verzoekschrift zijn gebaseerd op een verkeerd begrip van de Jaarrekening 2021. Field Goal had begrepen dat de (relevante) bedragen met betrekking tot de bonus(sen) en SAR, mede op grond van de beperkte uitleg daaromtrent van VCG, in de Jaarrekening 2021 zijn opgenomen als ‘voorzieningen’ en niet – zoals door VCG in deze procedure naar voren is gebracht – als ‘overlopende passiva’, althans ‘ accruals ’. Field Goals oorspronkelijke verzoek onder III B was hierdoor abusievelijk (uitsluitend) gericht op ‘voorzieningen’. De verzochte verandering en vermeerdering is dus gebaseerd op voortschrijdend inzicht bij Field Goal. 2.2 VCG heeft daartegenover aangevoerd dat de verzochte verandering en vermeerdering ingrijpend is en een onaanvaardbare uitbreiding van het oorspronkelijk door Field Goal ‘Ten aanzien van III B’ verzochte behelst, waarmee Field Goal een geheel nieuw debat tracht te openen. Het toelaten van deze na de mondelinge behandeling verzochte verandering en vermeerdering is in strijd met de goede procesorde. Field Goal wist, althans hoorde in ieder geval op 16 maart 2023 te weten dat de relevante bedragen met betrekking tot de bonus(sen) en SAR waren geboekt als overlopende passiva ( accruals ) en niet als voorziening. Dat bij Field Goal sprake is geweest van voortschrijdend inzicht, komt voor haar rekening en risico, aldus VCG. 2.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Op grond van artikel 283 in verbinding met artikel 130 Rv is de verzoeker bevoegd het verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen zolang nog niet op het verzoek is beslist. De verweerder is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De Ondernemingskamer kan op dezelfde grond ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van het verzoek buiten beschouwing laten. 2.4 Field Goal heeft anderhalve week na afloop van de mondelinge behandeling om verandering en vermeerdering van haar verzoek verzocht op grond van voortschrijdend inzicht over de wijze waarop de bedragen die zien op de bonus(sen) en SAR in de Jaarrekening 2021 zijn verwerkt. De Ondernemingskamer overweegt dat VCG in haar verweerschrift van 16 maart 2023 in reactie op het verzoek van Field Goal al uitdrukkelijk schreef dat: “de (per jaar opgebouwde) SAR's in de Jaarrekening over 2021 verwerkt zijn als accruals, overlopende passiva en niet – zoals FG ten onrechte veronderstelt – als voorziening.” Field Goal had derhalve ruim voor de mondelinge behandeling kunnen en moeten weten dat zij, zoals zij nu stelt, haar verzoek onder III B baseerde op een verkeerde lezing van de Jaarrekening 2021. Zij had haar verzoek tot wijziging en verandering dus al ruim voor de mondelinge behandeling kunnen en moeten doen. Toewijzing van de verzochte verandering en vermeerdering zou leiden tot een fundamenteel ander verzoek. Een beoordeling daarvan door de Ondernemingskamer is niet mogelijk zonder VCG eerst de gelegenheid te bieden zich daar inhoudelijk tegen te verweren. Verder zou ook de accountant nogmaals in de gelegenheid moeten worden gesteld zich desgewenst daarover uit te laten, waarna eventueel nog een tweede mondelinge behandeling zou moeten volgen. De Ondernemingskamer is onder deze omstandigheden van oordeel dat toewijzing van het verzoek tot verandering en vermeerdering strijdig is met een goede procesorde omdat dit zou leiden tot een onredelijke vertraging van de procedure. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat Field Goal al veel eerder had kunnen en moeten weten dat zij uitging van een verkeerde lezing van de Jaarrekening 2021 en dat op grond van artikel 2:450 lid 1 BW een verzoek ex artikel 2:447 BW met de meeste spoed moet worden behandeld. Het verzoek van Field Goal tot verandering en vermeerdering van haar verzoek zal dan ook worden afgewezen. 3 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Field Goal B.V. tot verandering en vermeerdering van haar verzoek van 18 november 2022 af; houdt iedere beslissing op het verzoek van Field Goal B.V. aan. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023.