ECLI:NL:GHAMS:2023:1018

beslissing ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.318.151/01 NOT nummer eerste aanleg : C/05/404405 KL RK 22-63 beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 2 mei 2023 inzake [notaris] , notaris te [plaats] , appellant, gemachtigde: mr. F. de Wolf, advocaat te Amsterdam, tegen [klager ] , wonend te [plaats B] (Zwitserland), geïntimeerde. Partijen worden hierna de notaris en klager genoemd. 1 De zaak in het kort De Zwitserse vennootschap van klager, Goscom AG, heeft een vaststellings-overeenkomst gesloten met een Amsterdams bouwbedrijf. Daarin is onder meer bepaald dat het bouwbedrijf aan Goscom AG een bedrag van € 600.000,- “ inclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting ” moet betalen, en wel in twee gelijke delen. De partijen hebben daarbij afgesproken dat deze betalingen zullen lopen via de derdengelden-rekening van de notaris. De notaris heeft tegen de zin van klager een gedeelte van de eerste termijn, gelijk aan het bedrag van de daarin begrepen btw, onder zich gehouden wegens onduidelijkheid over de uitleg van de btw-clausule. De kamer voor het notariaat heeft de klacht gegrond verklaard en de notaris een berisping opgelegd. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. De notaris heeft op 19 oktober 2022 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 23 september 2022 (ECLI:NL:TNORARL:2022:36). 2.2. Klager heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid om een verweerschrift bij het hof in te dienen. 2.3. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen. 2.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 februari 2023. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klager zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 3 Feiten Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten komen, aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, neer op het volgende. 3.1. Klager is de uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficial owner, oftewel: UBO) van de vennootschap Goscom AG (hierna: Goscom), gevestigd te Zwitserland. 3.2. Goscom is met een bouwbedrijf uit Amsterdam, Van der Leij Bouwbedrijven B.V. (hierna: Van der Leij), in september 2014 een samenwerking aangegaan voor de ontwikkeling van bouwprojecten. Voor een project in Arnhem hebben Goscom en Van der Leij als kopers in januari 2015 een koopovereenkomst gesloten met het kerkgenootschap Nieuw-Apostolische Kerk in Nederland (hierna: het kerkgenootschap) als verkoper. 3.3. Goscom en Van der Leij hebben in 2018 besloten hun samenwerking te beëindigen. Zij hebben over de geëindigde samenwerking afspraken gemaakt, die in een op 30 april 2019 ondertekende vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) zijn vastgelegd. Daarin is onder andere het volgende opgenomen. “(…) 1. Van der Leij neemt met onmiddellijke ingang van Goscom – en Goscom draagt met onmiddellijke ingang aan Van der Leij – over alle rechten en verplichtingen die Goscom heeft uit hoofde van (en kan ontlenen aan) de koopovereenkomst van 23 januari 2015 met betrekking tot het perceel te Arnhem. (…). (…) 5. Goscom heeft, gezien het bepaalde in de artikel 1 tot en met artikel 4 van deze overeenkomst, recht op een – door de nader te noemen meester via de derdengeldenrekening van de notaris te betalen – compensatievergoeding van, in totaal € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro) inclusief eventueel verschuldigde BTW op de in artikel 6 en artikel 7 van deze overeenkomst vastgestelde wijze en onder de in artikel 6 en artikel 7 van deze overeenkomst vastgelegde voorwaarden. 6. Deze overeenkomst, voor zover deze het perceel te Arnhem betreft, is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat tussen Van der Leij en het kerkgenootschap Nieuw-Apostolische Kerk in Nederland een schriftelijke overeenkomst wordt gesloten, die in ieder geval inhoudt de doorhaling van de procedure genoemd onder overweging g van deze overeenkomst, de aanvaarding door het kerkgenootschap Nieuw-Apostolische Kerk in Nederland van de overdracht genoemd in artikel 1 van deze overeenkomst en de nader genoemde meester. 7. Indien en zodra volledig aan het bepaalde in artikel 6 van deze overeenkomst is voldaan, wordt de notaris opgedragen naar de rekening van Goscom bij te schrijven een bedrag van € 300.000 (zegge: driehonderdduizend euro), inclusief eventueel verschuldigde BTW, worden bijgeschreven naar de rekening van Goscom via de derdengeldenrekening van de notaris. Uiterlijk op 1 juni 2019 zal een bedrag van € 200.000 (zegge: tweehonderdduizend euro) inclusief eventueel verschuldigde BTW, worden bijgeschreven naar de rekening van Goscom via de derdengeldenrekening van de notaris. 8. De betaling van de bedragen genoemd in artikel 7 van deze overeenkomst geschiedt op fiscaal verantwoorde wijze. Van der Leij is verantwoordelijk voor de bijschrijving van de in artikel 7 van deze overeenkomst genoemde bedragen naar de rekening van Goscom. (…) 10. Van der Leij zal alleen nog voldoen aan haar verplichting tot betaling aan Goscom van een bedrag van € 100.000 (zegge: honderdduizend euro), inclusief eventueel verschuldigde BTW, zoals genoemd in de op 13 en 14 juni 2018 getekende overeenkomst met het opschrift “Afwikkeling onderhanden projecten: Naarden, Mook & Arnhem”. De betaling van het bedrag van € 100.000, dat eveneens via de derdengeldenrekening van de notaris aan Goscom wordt betaald, geschiedt op fiscaal verantwoordelijke wijze. Dit bedrag van € 100.000 wordt – anders dan vastgesteld in de op 13 en 14 juni 2018 getekende overeenkomst – op hetzelfde moment betaald als het bedrag van € 300.000 genoemd in artikel 7 van deze overeenkomst.” 3.4. Het kerkgenootschap en Van der Leij hebben op achtereenvolgens 13 mei en 15 mei 2019 een onderhandse contractovername (Addendum I) (gelegaliseerd) ondertekend. In het addendum is opgenomen dat de contractpositie door Goscom wordt overgedragen aan Van der Leij. Die contractpositie is vervolgens door Van der Leij aan Kruiskerk Ontwikkeling B.V (hierna: Kruiskerk) overgedragen (Addendum II). 3.5. Op 24 mei 2019 heeft de notaris de vaststellingsovereenkomst ontvangen en heeft hij getoetst of hij zijn medewerking aan de uitvoering daarvan kon verlenen. De notaris is aangezocht om via diens derdengeldenrekening de afgesproken bedragen uit de vaststellingsovereenkomst te laten betalen aan Goscom. 3.6. Op 27 mei 2019 heeft de notaris per e-mail het volgende aan onder andere Goscom en Van der Leij laten weten: “(…) Komende woensdag, 29 mei, is de heer [klager ] voornemens het addendum (dat reeds rechtsgeldig ondertekend is door de kerk en Van der Leij) op mijn kantoor te ondertekenen. Ik begrijp (…) dat de heer [klager ] verwacht dat eventuele, Goscom AG toekomende gelden onmiddellijk na diens ondertekening zullen worden overgeboekt. Chronologisch gaat het evenwel als volgt, mede vanwege onderstaande voorwaarde van Kruiskerk: 1. Het addendum wordt door alle drie partijen ondertekend (laatste ondertekening door de heer [klager ] ); 2. De overeenkomst tussen Van der Leij, Kruiskerk en de Nieuw-Apostolische Kerk in Nederland (de kerk) wordt ondertekend; 3. Van der Leij en Kruiskerk ontvangen van mij morgenochtend elk een factuur voor de overboeking van € 300.000 inclusief 21% btw op een derdenrekening van mijn kantoor, Goscom AG ontvangt een factuur voor de overboeking van € 600.000 inclusief 21% btw aan diens bankrekening; 4. De overeenkomst tussen Van der Leij, Kruiskerk en de kerk wordt ingeschreven bij het kadaster (eis van Kruiskerk). Van die inschrijving ontvang ik een bewijs van inschrijving dat door mij zal worden doorgestuurd aan de notaris van Kruiskerk. Na het akkoord van de notaris op dit bewijs van inschrijving komen de gelden van Kruiskerk en Van der Leij vrij, en zullen de gelden door mij worden overgeboekt op de bankrekening van Goscom AG. (…)” 3.7. Op 28 mei 2019 heeft de notaris van Van der Leij een bedrag van € 300.000,- ontvangen op zijn derdengeldenrekening. 3.8. Bij e-mail van 4 juni 2019 heeft de notaris klager en Van der Leij als volgt bericht: “ (…) Aangezien in elk geval de financiële afwikkeling van de contractsovername nu via mijn notariskantoor wordt geregeld dien ik de belangen van de hierbij betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behandelen. Dit houdt onder meer in dat ik mij dien te vergewissen van eventuele fiscale gevolgen voor betrokken partijen. Een collega-notaris had mij erop gewezen dat de in de vaststellingsovereenkomst beschreven transactie mogelijk zou kunnen kwalificeren als een dienst door Goscom aan Van der Leij in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968, Gezien de omschrijving ‘inclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting’ in de vaststellingsovereenkomst dient onderzocht te worden of de vergoeding van Van der Leij aan [klager ] inderdaad belast zou zijn met omzetbelasting. Ik heb daartoe twee deskundige belastingadviseurs geraadpleegd (namen en telefoonnummers bij mij bekend,) die mij beide, onafhankelijk van elkaar, bevestigden dat de transactie kwalificeert als een dienst voor Goscom aan Van der Leij waardoor de vergoeding die Van der Leij daarvoor aan Goscom verschuldigd is, belast wordt met 21% omzetbelasting. Aangezien de afnemer van de dienst (van der Leij) gevestigd is in Nederland, is volgens artikel 6 lid 1 wet op de omzetbelasting 1968 Nederlandse btw verschuldigd. Aangezien de dienstverlener (Goscom AG) niet in Nederland is gevestigd, is volgens artikel 12 leden 2 en/of 3 van die wet de verleggingsregel van toepassing, casu quo wordt de omzetbelasting geheven van de verkrijger, in dit geval Van der Leij. Praktisch betekent dit dat ik de vergoeding, verminderd met 21/121, kan overboeken aan [klager ] . Het blijkt dat dit laatste standpunt niet door [klager ] wordt gedeeld. Volgens hem dien ik de volledige vergoeding aan Goscom over te boeken, dus zonder inhouding van de verschuldigde btw (...) (...) Ik kan niet tot overboeking overgaan op verzoek van één van beide partijen. Totdat ik de gewenste gelijkluidende instructie heb verkregen, zullen de bedoelde gelden op mijn derdenrekening blijven staan. (…) ” 3.9. Op 5 juni 2019 heeft klager in het bijzijn van de notaris Addendum I ondertekend. 3.10. Op 6 juni 2019 heeft de notaris met toestemming van Van der Leij een bedrag van € 247.933,88 overgeboekt op een bankrekening van Goscom. De notaris heeft aldus een bedrag van € 52.066,12, dat gelijk is aan het mogelijk aan omzetbelasting verschuldigde bedrag, in depot gehouden. 3.11. Op 11 juni 2019 en 12 juni 2019 wordt het Addendum II tussen Van der Leij, Kruiskerk en klager, (gelegaliseerd) ondertekend. 3.12. Op 2 juli 2019 heeft de notaris partijen bericht dat de inschrijving van de oorspronkelijke koopovereenkomst, Addendum I en Addendum II in de openbare registers is verwerkt door het Kadaster. 3.13. Op 7 juli 2019 heeft de notaris een bedrag van € 247.933,88 van Kruiskerk ontvangen, welk bedrag dezelfde dag is overgemaakt naar Goscom. 3.14. Na deze transacties staat er nog een bedrag van € 52.066,12 in depot op de derdengeldenrekening van de notaris. 3.15. Op 24 oktober 2019 en 28 oktober 2019 heeft klager Van der Leij en de notaris gedagvaard. Klager vorderde onder meer dat de rechtbank Van der Leij veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 104.132,23 aan klager en de notaris zou veroordeelt om medewerking te verlenen aan deze betaling via de derdengelden-rekening. Van der Leij en de notaris vorderden, in reconventie, onder meer een verklaring voor recht dat het door de notaris in depot gehouden bedrag van € 52.066,12 primair aan Van der Leij toekomt. 3.16. Bij vonnis van 6 januari 2021 van de rechtbank Amsterdam heeft de rechtbank Van der Leij onder meer veroordeeld om aan klager te betalen een bedrag van € 104.132,23. De rechtbank heeft in dit verband in bedoeld vonnis overwogen “(…) dat in het midden kan blijven of de in de Vaststellingsovereenkomst opgenomen bedragen met BTW zijn belast en wat dat per saldo betekent voor Van der Leij. Wat hiervan ook zij, dit doet niet af aan de betalingsverplichting zoals Van der Leij in de vaststellingsovereenkomst is aangegaan.”De schadevordering van klager jegens de notaris is afgewezen omdat de notaris naar het oordeel van de rechtbank niet tekort is geschoten in de door hem te betrachten zorgvuldigheid. 3.17. Bij beslissing van 23 februari 2022 heeft de voorzitter van de kamer de tuchtklacht van klager tegen de notaris kennelijk ongegrond verklaard. 3.18. Klager heeft bij e-mail van 24 februari 2022 verzet ingesteld tegen de beslissing van de voorzitter van 23 februari 2022. 3.19. Bij beslissing van de kamer van 2 juni 2022 heeft de kamer het verzet gegrond verklaard omdat, volgens de kamer, de omstandigheid dat de civiele rechter heeft vastgesteld dat de notaris geen civielrechtelijke beroepsfout heeft gemaakt onvoldoende grond vormt om te concluderen dat de notaris tuchtrechtelijk geen verwijt treft. 4 De klacht Blijkens de mails van 5 oktober en 12 november 2021 van klager aan de kamer, zijn toelichting ter zitting van de kamer en bevestiging daarvan ter zitting van het hof, komt de klacht, kort samengevat, er op neer dat de notaris ten onrechte het door Van der Leij op de derdengeldenrekening van de notaris gestorte bedrag van € 300.000,- niet aan Goscom heeft doorbetaald, maar daarop het btw-bedrag heeft ingehouden. Daarmee heeft de notaris enkel het belang van Van der Leij gediend. 5 Beoordeling 5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht gegrond verklaard. Aan de notaris is de maatregel van berisping opgelegd en hij is in de kosten veroordeeld. 5.2. De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat het hem niet vrijstond de gelden op zijn derdengeldenrekening volledig uit te keren aan een van de partijen omdat onduidelijk bleek welk bedrag aan welke partij toekwam. Door partijen de keuze te geven tussen uitkering op basis van een eensluidende instructie dan wel op basis van een in kracht van gewijsde/uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, heeft de notaris gehandeld zoals ieder redelijk en bekwaam vakgenoot zou doen. Het is niet door toedoen van de notaris dat partijen in een juridisch geschil zijn verwikkeld geraakt, dat is simpelweg het gevolg van het (achteraf bezien) onduidelijk formuleren van de afspraken in de vaststellingsovereenkomst, aldus de notaris. 5.3. Het hof overweegt als volgt. De notaris heeft ingestemd met het gebruik van zijn derdengeldenrekening voor het uitvoeren van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde betalingen. De notaris heeft op 24 mei 2019 kennis genomen van de vaststellingsovereenkomst waarin de notaris wordt opgedragen het bedrag van € 300.000,- “inclusief eventueel verschuldigde btw” over te maken aan Goscom. De notaris heeft verklaard dat hij in de periode tussen ontvangst en uitbetaling van de eerste termijn van € 300.000,-, werd gewezen op de mogelijke verschuldigdheid van btw door de partijnotaris van Van der Leij. Op grond van de zogenoemde verleggingsregeling zou niet Goscom, maar Van der Leij op betaling van btw aangesproken kunnen worden. De notaris heeft naar aanleiding daarvan fiscaal deskundigen geraadpleegd om de toepasselijkheid van de verleggingsregeling te verifiëren. De notaris heeft vervolgens een gedeelte van de eerste termijn van € 300.000,-, namelijk € 52.066,12 gelijk aan het bedrag van de daarin begrepen btw, onder zich gehouden. De notaris heeft dat aan zowel klager als Van der Leij bericht in zijn mail van 4 juni 2019 (zoals hiervoor geciteerd in 3.8.). De notaris heeft betoogd dat de reden voor het inhouden van het btw-bedrag was dat hij ook rekening moet houden met de belangen van de fiscus. Wat er verder zij van dit standpunt van de notaris, uit niets is gebleken dat het belang van de fiscus hier in het geding was. Als niet Goscom, maar Van der Leij op grond van de verleggingsregeling btw verschuldigd zou zijn, dan had de fiscus de verschuldigde btw bij Van der Leij kunnen innen. Dat de belastingheffing door het in depot houden van de btw wellicht eenvoudiger zou zijn geweest, is geen door de notaris in aanmerking te nemen belang van een derde. 5.4. Door de hiervoor geschetste handelwijze heeft de notaris feitelijk enkel het belang van Van der Leij gediend. Het advies dat de notaris over de verleggingsregeling heeft ingewonnen op aangeven van de partijnotaris van Van der Leij en het zonder toestemming van klager in depot houden van het btw-bedrag waren gericht op de bescherming van het belang van Van der Leij. Wanneer de toepasselijkheid van de verleggingsregel tot een juridisch conflict tussen Van der Leij en Gascom zou leiden inzake de uitleg van de vaststellingsovereenkomst, zou dit depot aan Van der Leij zekerheid bieden. De notaris heeft daarmee gehandeld in strijd met het gebod van onafhankelijkheid en onpartijdigheid in de zin van artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt. De klacht zal daarom gegrond worden verklaard. Dat de rechtbank Amsterdam in het vonnis van 6 januari 2021 geen beroepsfout heeft aangenomen, leidt niet tot een ander oordeel. Conclusie en maatregel 5.5. Uit het voorgaande volgt dat de klacht gegrond is. De notaris heeft zonder instemming van klager een andere invulling gegeven aan zijn verlangde werkzaamheden overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst. Daarbij heeft hij enkel het belang van Van der Leij gediend. De aard en ernst van de tekortkoming betreffen de kernwaarden van het notariaat, namelijk de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de notaris. Daarom kan niet met een waarschuwing, een zakelijke terechtwijzing, worden volstaan. Het hof acht, evenals de kamer, de maatregel van berisping in dit geval passend en geboden. De beslissing van de kamer zal worden bevestigd. Geen kostenveroordeling in hoger beroep 5.6. Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. Het hof hanteert bij de toepassing van de richtlijn de ‘ Uitgangspunten proceskostenveroordeling in hoger beroep ’ (te raadplegen op de website van dit hof). Nu het hoger beroep van de notaris leidt tot oplegging van dezelfde maatregel, ziet het hof – overeenkomstig de uitgangspunten – af van een kostenveroordeling in hoger beroep; de door de kamer uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand. 6 Beslissing Het hof: - bevestigt de bestreden beslissing. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, E. de Greeve en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023 door de rolraadsheer.