ECLI:NL:GHAMS:2022:983

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.299.114/02 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 28 maart 2022 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , VERZOEKSTER , advocaat: mr. T.J. Teggelaar , kantoorhoudende te Nijmegen, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C.O.W. VASTGOED EN MATERIALEN B.V. , 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUIKBEDRIJF C.O.W. B.V. , beide gevestigd te Nieuwegein, VERWEERSTERS , advocaten: mrs. R.J.W. Analbers en C.M. Tjoa , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B & L DUIKBEDRIJF B.V. , gevestigd te Den Haag, BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman , kantoorhoudende te Rotterdam, 2. H.R. REINIGERT , in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V. en Duikbedrijf C.O.W. B.V., BELANGHEBBENDE , advocaten: mrs. R.J.W. Analbers en C.M. Tjoa , beiden kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid: verzoekster als [A] ; verweersters 1 en 2 als COW B.V. en Duikbedrijf COW en tezamen als COW c.s.; belanghebbende 1 en 2 als B&L respectievelijk Reinigert of de tijdelijk bestuurder. 1 Het verloop van het geding 1.1 Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 21 en 25 januari 2022 in deze zaak. 1.2 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van COW c.s. over de periode vanaf 1 januari 2019 tot 4 november 2021 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.12 van de beschikking van 21 januari 2022, mr. P.M. Gunning te Arnhem (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten en bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – Reinigert benoemd tot bestuurder van COW c.s. en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is COW c.s. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder COW c.s. niet vertegenwoordigd kunnen worden. 1.3 COW c.s. hebben bij verzoekschrift van 16 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, als aanvullende onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure, B&L te schorsen als bestuurder van COW c.s. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht en B&L te veroordelen in de kosten van het geding. 1.4 [A] heeft bij verweerschrift van 21 maart 2022 te kennen gegeven zich aan te sluiten bij het verzoek van COW c.s. Zij onderschrijft de spoedeisendheid van de kwestie, refereert zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer en verzoekt B&L, althans COW c.s., te veroordelen in de kosten van het geding. 1.5 B&L heeft bij verweerschrift van 21 maart 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van COW c.s. af te wijzen, met veroordeling van Reinigert in de kosten van het geding. B&L heeft voorwaardelijk een tegenverzoek gedaan: in het geval de Ondernemingskamer zou beslissen B&L te schorsen als bestuurder van COW c.s. zou volgens B&L ook [A] geschorst moeten worden als bestuurder van COW c.s. 1.6 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 maart 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht, wat mrs. Analbers en Krumpelman betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Feiten De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten vermeld in haar beschikking van 21 januari 2022, herhaalt enkele daarvan hieronder en vult deze als volgt aan met gebeurtenissen van nadien. 2.1 [A] en B&L houden elk 50% van de aandelen in COW B.V. COW B.V. houdt alle aandelen in Duikbedrijf COW. Tot de benoeming door de Ondernemingskamer van Reinigert als tijdelijk bestuurder, vormden [A] en B&L samen het bestuur van COW B.V. [B] (hierna: [B] ) houdt alle aandelen in [A] en is haar enig bestuurder; [C] (hierna: [C] ) houdt alle aandelen in B&L en is haar enig bestuurder. Tot de benoeming door de Ondernemingskamer van Reinigert als tijdelijk bestuurder vormden [B] en [C] samen het bestuur van Duikbedrijf COW. Op 21 januari 2022 is in beide vennootschappen een derde bestuurder benoemd in de persoon van Reinigert (in die hoedanigheid aangewezen bij beschikking van 25 januari 2022). 2.2 COW c.s. drijven een onderneming die zich toelegt op het uitoefenen van een duikbedrijf, het verrichten van onderwaterreparaties en onderwatermontages en het uitvoeren van projecten in (voornamelijk) de civiele waterbouw. Duikbedrijf COW is voor een belangrijk deel van haar omzet (circa 70%) en winst afhankelijk van openbare aanbestedingen, vooral met betrekking tot werk in de grotere havens van Nederland (met name die van Rotterdam en Amsterdam). Voor het uitvoeren van haar ondernemingsactiviteiten beschikken COW c.s. over twee werkschepen en maken zij sinds kort ook gebruik van een werkschip dat eigendom is van [A] , de Seda. 2.3 [B] en [C] communiceren sinds 2018 alleen nog per e-mail met elkaar en hun onderlinge verstandhouding is verder verslechterd vanaf begin 2019. 2.4 Er is een managementteam (MT) ofwel middenkader dat zich met de operationele bedrijfsvoering van COW c.s. bezighoudt. Er zijn, [B] en [C] niet meegerekend, momenteel circa veertien werknemers in dienst van COW c.s., onder wie [H] , zoon van [B] , en [E] , zoon van [C] . [E] heeft zich op 16 april 2021 ziekgemeld en is sindsdien niet werkzaam in de onderneming. [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ) zijn vanaf 2012 respectievelijk eind 2014 werkzaam in de onderneming van COW c.s. als personeelsplanner respectievelijk operationeel manager. 2.5 [D] (hierna: [D] ), werkneemster op het kantoor van COW c.s., heeft [B] en [C] op 19 november 2021 een e-mail gestuurd met als onderwerp “ brandbrief ” die onder meer het volgende inhoudt: “ In het belang van het personeel binnen COW, waaronder ikzelf, stuur ik jullie deze brandbrief. Al jarenlang zie ik jullie ‘in gevecht’ met elkaar. De laatste maanden is dit zo uit de hand gelopen dat het niet meer goed gaat komen tussen jullie. (…) Iedereen weet inmiddels dat er iets aan de hand is, en dat maakt het functioneren voor het personeel, niet makkelijker. (…) We weten allemaal dat er verder geen basis is om samen te werken. En [ [C] ] , even aan jou gericht, je weet zelf nu ook wel lijkt mij, dat het niet meer gaat gebeuren dat het goed komt als je bij COW blijft. (…) alstublieft denk aan de medewerkers met hun gezinnen binnen COW. De onrust die al jaren te lang duurt, de onzekerheid die heerst onder de collega’s, hoe gaat het verder, wat gaat er gebeuren, wie heeft er nou wat te zeggen en wie niet, al dat geruzie! Het duurt te lang nu! (…) Het komt niet meer goed, denk aan ons, aan de medewerkers van COW! Anders gaat het echt niet goed komen en stappen er meerdere medewerkers op. Ook de goede mensen ga je kwijtraken en [I] is daarvan de eerste geweest (…). [I] wilde helemaal niet weg. Waarom worden de problemen niet aangepakt. Dat wat al jaren aan de gang is (op de werkvloer) en ook de onrust binnen COW. Dat is voor [I] natuurlijk een reden geweest om te vertrekken. En door de onrust binnen COW kunnen de andere zaken op de werkvloer ook niet op de juiste manier worden aangepakt. ” 2.6 Op 16 december 2021 heeft [B] namens [A] als verhuurder een huurovereenkomst getekend met betrekking tot het werkschip Seda tegen een maandtarief, vooraf te betalen. Op 23 december 2021 heeft een werknemer van Duikbedrijf COW als huurder die overeenkomst ondertekend. Reinigert heeft deze huurovereenkomst opgezegd en bepaald dat hij het gebruik van de Seda vooraf dient goed te keuren en dat betaling voor dat gebruik achteraf plaatsheeft. 2.7 Reinigert heeft sinds zijn benoeming als tijdelijk bestuurder gesprekken gevoerd met [B] en [C] , onder meer over de mogelijke uitkoop van de ene aandeelhouder door de ander, maar die gesprekken bieden nog geen uitzicht op een oplossing van het geschil. De jaarrekeningen over 2020 zijn op 2 maart 2022 gedeponeerd. In 2020 heeft de onderneming een positief resultaat behaald van ruim € 300.000. De resultaten over 2021 zijn nog niet definitief, maar duiden volgens Reinigert op een verlies van (geconsolideerd) ongeveer € 275.000. Volgens [C] bedraagt het verlies over 2021 ongeveer € 200.000. 2.8 De onderzoeker is in overleg met Reinigert en met medeweten van partijen, mede gelet op de financiële situatie van de vennootschappen, nog niet begonnen met het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. 2.9 Op 10 maart 2022 heeft [F] , mede namens vier andere werknemers, onder wie [H] , [D] en [G] , aan [B] en [C] – en even later ter info aan Reinigert – gemaild: “ (…) De huidige situatie binnen C.O.W. vinden wij niet meer acceptabel/houdbaar en kunnen hierdoor ons niet meer concentreren op onze taken binnen het bedrijf. We lopen met zijn allen momenteel op ons tandvlees, er is gesproken over een kwestie van dagen voor een oplossing en nu zijn we al weer weken verder. En aangezien dat dit al jaren duurt zijn we er nu echt klaar mee en is de werksituatie niet meer vol te houden op deze manier. Wij zelf en COW gaat hier aan onderdoor en dat is het laatste wat we willen. Als dit nog veel langer duurt is er ook helemaal niks meer om te redden. Om de bovenstaande redenen melden wij ons per direct ziek, mentaal zijn we allen opgebrand door deze uitzichtloze situatie. Dit geldt tot er een definitieve oplossing is en wij met zijn allen weer toekomstperspectief hebben. Het is jammer dat het tot zover heeft moeten komen maar ik en wij zijn genoodzaakt om voor onze eigen gezondheid te kiezen .” 2.10 Reinigert heeft [C] op 14 maart 2022 bericht dat hij ervan uitgaat dat het kantoorpersoneel na enige afkoeling op 15 maart 2022 weer aan het werk zal gaan. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd. Op 15 maart 2022 heeft Reinigert het volgende aan [C] gemaild: “ Vanmiddag heb ik met een aantal van de mensen om tafel gezeten die zich afgelopen donderdag collectief ziek hebben gemeld. Het zal duidelijk zijn, zij kunnen niet langer omgaan met de spanningen binnen het bedrijf als gevolg van de langdurige animositeit tussen jou en [J] . Het is dus zaak om dringend de rust te laten terugkeren en vandaar dat ik nogmaals een beroep op je doe om tot nader order en vrijwillig een stap terug te doen en ook niet meer aanwezig te zijn op kantoor in Vianen. Dit nu ik de mening van het kantoorpersoneel deel dat je je meer gedraagt als aandeelhouder dan als bestuurder (iets wat ik je vorige week tijdens ons wekelijks overleg overigens ook heb gezegd) en dat [J] niet kan worden gemist vanwege zijn vele taken en verantwoordelijkheden. Kun je mij voor morgenochtend 1200 uur laten weten of je gehoor geeft aan het bovenstaande verzoek? (…) ” 2.11 Daarop heeft [C] Reinigert dezelfde dag bericht dat hij de volgende dag gewoon op de zaak zal zijn. 3 De gronden van de beslissing 3.1 COW c.s. hebben aan hun verzoek tot het treffen van een aanvullende onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat de verstoorde verhouding die tussen [B] en [C] is ontstaan, voortduurt en voor grote spanningen zorgt onder de werknemers die op het kantoor van COW c.s. werkzaam zijn. Zij hebben zich onlangs collectief ziekgemeld met de mededeling dat de situatie onhoudbaar is geworden en zij hun werkzaamheden niet zullen hervatten zonder uitzicht op verbetering van de werkomstandigheden op het kantoor. Reinigert heeft hen daarover gesproken en uit die gesprekken blijkt de aanwezigheid van [C] op kantoor de oorzaak van de spanningen. Het verzoekschrift houdt verder in dat deze werknemers pas bereid zijn hun werkzaamheden weer op te pakken als [C] niet langer naar kantoor komt. Reinigert heeft [C] daarom verzocht niet langer naar kantoor te komen, maar dat weigert hij. Volgens COW c.s. komt de continuïteit van de bedrijfsvoering zonder deze cruciale werknemers in gevaar, temeer nu de financiële positie van COW c.s. in het algemeen en de liquiditeit in het bijzonder inmiddels zorgelijk zijn. Om te bevorderen dat de werknemers normaal hun werkzaamheden kunnen uitvoeren en zich volledig kunnen richten op het verbeteren van de resultaten van COW c.s., is nodig dat B&L wordt geschorst als bestuurder. Volgens de werknemers is [B] onmisbaar voor de onderneming van COW c.s. en is [C] dat niet, aldus COW c.s. 3.2 B&L heeft daartegen verweer gevoerd. Zij heeft erop gewezen dat de op het kantoor werkzame werknemers al op 15 maart 2022, dus voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift, hun werk weer hebben hervat. Het is niet zozeer [C] ’ aanwezigheid op kantoor, als wel de animositeit tussen hem en [B] die zorgt voor spanningen op kantoor. Het heeft [C] verbaasd dat Reinigert, hoewel die zich nog geen totaalbeeld heeft gevormd van de stand van zaken binnen COW c.s. – hij heeft niet of nauwelijks met het duikpersoneel gesproken, helemaal niet met de vertrokken personeelsleden en het bevolen onderzoek is nog niet van start gegaan – zich al zo snel een mening over het functioneren van [C] heeft aangemeten. De financiën van COW c.s. zijn niet zo beroerd als in het verzoekschrift is beweerd: het over 2021 te verwachten verlies valt goed op te vangen met het eigen vermogen en er staan genoeg liquide middelen op de bankrekening. B&L heeft benadrukt dat de enquêteprocedure is ingegeven door [B] wens om de aandelen die B&L in COW B.V. houdt te bemachtigen. Om te voorkomen dat [C] in het biedingsproces met betrekking tot de aandelen in COW B.V. in een andere positie komt te verkeren dan [B] , dient in geval van een schorsing van [C] als bestuurder van Duikbedrijf COW óók [B] als zodanig te worden geschorst, aldus B&L. Zij heeft er daarbij op gewezen dat [A] het door haar gekochte werkschip heeft verhuurd aan Duikbedrijf COW, terwijl [B] daarbij een eigen belang had dat tegenstrijdig was aan dat van COW c.s. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.4 Ter zitting is de Ondernemingskamer gebleken dat de huidige gang van zaken binnen COW c.s., in elk geval voor het kantoorpersoneel, onhoudbaar is geworden. Reinigert heeft, daarnaar gevraagd, bevestigd dat deze personeelsleden op 15 maart 2022 hun werkzaamheden weer hebben hervat, maar daarbij aangevoerd dat zij daartoe enkel bereid waren onder de voorwaarde dat het onderhavige verzoekschrift zou worden ingediend en op korte termijn zou worden behandeld. De ter zitting aanwezige personeelsleden hebben beaamd dat voor hen de aanwezigheid van [C] op kantoor zodanig stressvol dan wel bezwaarlijk is dat zij zich niet in staat achten hun werk goed te doen. Mogelijk zullen weer ziekmeldingen volgen indien hij onverminderd aanwezig blijft. Wat daar verder van zij, de Ondernemingskamer overweegt dat aan die situatie hoe dan ook een einde dient te komen omdat de gewone bedrijfsvoering van COW c.s. daardoor in gevaar komt, zoals de tijdelijk bestuurder terecht heeft aangevoerd. 3.5 De Ondernemingskamer zal daarom het verzoek van COW c.s. – in essentie – toewijzen. Aangezien B&L bestuurder is van COW B.V., maar niet van Duikbedrijf COW (zie 2.1), kan zij niet worden geschorst als bestuurder van laatstgenoemde vennootschap. Evident is dat het COW c.s. te doen is om de aanwezigheid van [C] op kantoor te voorkomen. Nu zij daarnaast eveneens hebben verzocht een voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, zal de Ondernemingskamer [C] in persoon schorsen als bestuurder van Duikbedrijf COW, teneinde dit doel, dat de Ondernemingskamer gelet op de toestand van de onderneming in het belang van de vennootschap acht, te bereiken. 3.6 Daarmee is het tegenverzoek van B&L aan de orde. De Ondernemingskamer zal dit verzoek afwijzen. Hoewel zij het belang van B&L bij een gelijk speelveld in de onderhandelingen tussen [B] en [C] over uitkoop/inkoop van de aandelen van de ander onderkent, acht zij dit geen voldoende argument dan ook maar [A] en [B] te schorsen als bestuurders. Ook anderszins ziet zij daarvoor onvoldoende aanleiding. Van de huurovereenkomst die [B] namens [A] met Duikbedrijf COW ten aanzien van het gebruik van de Seda heeft gesloten kan niet worden gezegd dat zij niet in het belang van de vennootschap was, aldus de tijdelijk bestuurder ter zitting daarnaar gevraagd. Aan het gebruik van dat schip heeft de onderneming volgens hem verdiend. De enige reden dat hij de overeenkomst heeft opgezegd was dat namens de vennootschap door een onbevoegde werknemer was getekend. De Seda wordt nog altijd gehuurd door de tijdelijk bestuurder. Overigens is onbetwist dat [B] cruciale werkzaamheden voor de vennootschap uitvoert, waaronder de inschrijving op aanbestedingen; het lijkt, gelet op wat ter zitting naar voren is gekomen, niet goed voorstelbaar dat de vennootschap zonder diens inzet op dit moment onveranderd kan blijven functioneren, zodat het onvermijdelijk lijkt dat hij feitelijk in functie blijft. 3.7 Voor het creëren van een zo gelijk mogelijk speelveld in de onderhandelingen tussen beide aandeelhouders is overigens wel noodzakelijk dat B&L in gelijke mate als [A] van informatie wordt voorzien. Het biedingsproces kan ook op die manier goed verlopen. De tijdelijk bestuurder zal daarom voor een goede en gelijkwaardige informatievoorziening van beide aandeelhouders dienen te zorgen. 3.8 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden B&L Duikbedrijf B.V. als bestuurder van C.O.W. Vastgoed en Materialen B.V.; schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden [C] als bestuurder van Duikbedrijf C.O.W. B.V.; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar, prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr. P.H. van der Meer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2022.