ECLI:NL:GHAMS:2022:836

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.305.622/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 22 maart 2022 inzake de naamloze vennootschap naar Frans recht ESSILORLUXOTTICA S.A. , gevestigd te Charenton-le-Pont, Frankrijk, EISERES , advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten , kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. de naamloze vennootschap GRANDVISION N.V. , gevestigd te Haarlemmermeer, GEDAAGDE , advocaat: mr. M.F. van Schendel , kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 2. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GRANDVISION N.V. , zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN , niet verschenen. 1 Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna: Essilux) heeft bij exploot van 22 december 2021 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 januari 2022 en – kort weergegeven – gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van GrandVision N.V. (hierna: GrandVision) over te dragen aan Essilux; de prijs van de over te dragen aandelen per 8 december 2021 vast te stellen op € 28,42 per aandeel, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen peildatum; te bepalen dat de prijs, voor zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde peildatum tot de datum van overdracht; te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen plaatsvinden, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente; Essilux te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; gedaagden die verweer voeren tegen de vordering te veroordelen in de kosten van het geding. 1.2 Tegen gedaagden sub 1 en 2 is op de rol van 8 februari 2022 verstek verleend. 1.3 Essilux heeft op de rol van 8 februari 2022 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 1.4 GrandVision heeft op 22 februari 2022 het verstrek gezuiverd, zich bij akte gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en harerzijds arrest gevraagd. 2 De feiten 2.1 GrandVision is op 8 juli 2010 opgericht. GrandVision is actief op de optiekmarkt. Ten tijde van het hierna te noemen openbaar bod bestond het geplaatste kapitaal van GrandVision uit 254.443.840 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,02. De gewone aandelen werden tot 10 januari 2022 verhandeld via Euronext Amsterdam. 2.2 Essilux, een vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Charenton-le-Pont, Frankrijk, is eveneens actief op de optiekmarkt. 2.3 Op 30 juli 2019 hebben Essilux en HAL Optical Investments B.V. (hierna: HAL) een block trade agreement gesloten met betrekking tot de door HAL gehouden aandelen in GrandVision. HAL hield 76,72% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision en heeft deze aandelen aan Essilux verkocht voor een prijs van € 28,42 per aandeel. De door HAL gehouden aandelen zijn op 1 juli 2021 overgedragen aan Essilux. 2.4 Op 1 juli 2021 hield Essilux 76,72% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision. Essilux heeft op dezelfde datum hierover een persbericht uitgebracht en daarin aangekondigd dat zij een verplicht openbaar bod zal uitbrengen op alle aandelen in het kapitaal van GrandVision. Essilux was daartoe verplicht ingevolge artikel 5:70 lid 1 Wet op het financieel toezicht (Wft) omdat zij als gevolg van de overdracht van genoemde aandelen overwegende zeggenschap in GrandVision had verkregen. 2.5 Op 7 september 2021 en 20 september 2021 heeft Essilux respectievelijk 6,64% en 3,31% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision verworven. Deze aandelen heeft Essilux verworven tegen een prijs van € 28,42 per aandeel, waarna Essilux 86,67% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision hield. 2.6 Essilux heeft bij biedingsbericht van 7 oktober 2021 het op 1 juli 2021 aangekondigde openbaar bod uitgebracht op de aandelen in het kapitaal van GrandVision. De biedprijs onder het verplicht openbaar bod bedroeg € 28,42 per aandeel. 2.7 De aanmeldingstermijn onder het bod liep van 8 oktober 2021 tot en met 3 december 2021. Op 6 december 2021 heeft Essilux het bod gestand gedaan, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn. Gedurende de aanmeldingstermijn is 13,06% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision aangeboden. Deze aandelen zijn op 8 december 2021 bijgeschreven op de effectenrekening die Essilux bij de Franse bank Société Générale S.A. (hierna: Société Générale) aanhoudt. Essilux hield op die datum 99,73% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision. De na-aanmeldingstermijn onder het bod verliep op 20 december 2021. Tijdens de na-aanmeldingstermijn is 0,11% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision aangeboden. Deze aandelen zijn op 23 december 2021 bijgeschreven op de effectenrekening van Essilux bij Société Générale. 2.8 In totaal heeft Essilux 13,17% van de aandelen onder het bod verkregen, waardoor Essilux na afloop van de na-aanmeldingstermijn 99,84% van de aandelen in het kapitaal van GrandVision hield. 2.9 GrandVision houdt 141.893 (0,06%) aandelen in haar eigen kapitaal. 2.10 Op 10 januari 2022 is de notering van de aandelen van GrandVision aan de effectenbeurs Euronext N.V. te Amsterdam beëindigd. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Essilux heeft haar vordering gegrond op artikel 2:359c BW. GrandVision was ten tijde van het uitbrengen van het verplicht openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 3.2 Nu tegen gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Essilux een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Essilux als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GrandVision verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van GrandVision vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.3 Op grond van de door Essilux overgelegde stukken, waaronder de persberichten van Essilux van 1 juli 2021, 6 en 21 december 2021, het biedingsbericht van 7 oktober 2021 en een verklaring van Société Générale van 29 december 2021 (hierna: de Société Générale-verklaring) stelt de Ondernemingskamer vast dat Essilux een verplicht openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft heeft uitgebracht op alle aandelen in het kapitaal van GrandVision. 3.4 Essilux heeft in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste kapitaal van GrandVision op de dag van de dagvaarding € 5.088.876,80 bedroeg en was verdeeld in 254.443.840 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,02). GrandVision houdt 141.893 aandelen in haar eigen kapitaal. 3.5 Essilux heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt een verklaring (inclusief bijlagen) van mr. M.A.J. Cremers, notaris te Amsterdam, van 24 januari 2022 overgelegd. Daarin verklaart mr. M.A.J. Cremers op basis van: i) de statuten van GrandVision zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 5 februari 2015, waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 25.000.000 bedraagt en is verdeeld in 1.250.000.000 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,02 (artikel 3.1.1), dat de aandelen op naam luiden (artikel 3.1.2) en dat ieder aandeel recht geeft op één stem in de algemene vergadering (artikel 8.6.2); ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende GrandVision van 24 januari 2022, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van GrandVision € 5.088.876,80 bedraagt; iii) een kopie van het aandeelhoudersregister van GrandVision met gegevens van GrandVision vanaf 10 februari 2015, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van GrandVision op 12 januari 2022 € 5.088.876,80 bedroeg en was verdeeld in 254.443.840 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,02); iv) een verklaring van het bestuur van GrandVision van 12 januari 2022 waarin wordt verklaard dat (i) de statuten laatstelijk zijn gewijzigd op 5 februari 2015, (ii) het aandeelhoudersregister is bijgewerkt en (iii) GrandVision 141.893 aandelen in haar eigen kapitaal houdt; v) een verklaring van het bestuur van Essilux van 3 januari 2022 waarin wordt verklaard dat Essilux sinds 8 december 2021 voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GrandVision verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van GrandVision vertegenwoordigt en dat zij op 3 januari 2022 voor eigen rekening 254.031.577 aandelen in het kapitaal van GrandVision houdt; vi) het biedingsbericht van 7 oktober 2021; vii) een verklaring van ABN AMRO van 18 januari 2022 waarin wordt verklaard dat GrandVision op 18 januari 2022 141.893 aandelen in haar eigen kapitaal houdt; viii) de Société Générale-verklaring waarin onder meer staat dat uit haar boeken blijkt dat Essilux op 8 december 2021 gerechtigd was tot 61.407.091 aandelen in het kapitaal van GrandVision en op 29 december 2021 tot 61.675.835 aandelen in het kapitaal van GrandVision; ix) een kopie van de akte van levering van 1 juli 2021 waarbij de door HAL gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van GrandVision zijn geleverd aan Essilux, zoals overeengekomen in de block trade agreement van 30 juli 2019. dat op de dag van dagvaarding Essilux voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van GrandVision verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van GrandVision vertegenwoordigt. De stukken waarnaar wordt verwezen zijn als bijlagen bijgevoegd. 3.6 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Essilux op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 254.031.577 aandelen van de in totaal 254.443.840 aandelen in het geplaatste kapitaal van GrandVision hield en dat GrandVision hetzij 142.848 (zoals vermeld in de dagvaarding), hetzij 141.893 (zoals blijkt uit de verklaring van ABN Amro van 18 januari 2022) eigen aandelen hield, welke aandelen in overeenstemming met artikel 2:24d lid 1 jo. 2:118 lid 7 BW buiten de berekeningen van de mate van kapitaalverschaffing en het percentage stemrechten dienen te worden gehouden. In artikel 8.6.2 van de op het moment van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschafte Essilux op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van GrandVision en vertegenwoordigde zij tenminste 95% van de stemrechten in GrandVision. 3.7 Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De aandelen op naam waren op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding op naam gesteld van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear Nederland), zoals blijkt uit het overgelegde afschrift van het aandeelhoudersregister. Uit het systeem van de Wet giraal effectenverkeer volgt dat niet Euroclear Nederland, maar de deelgenoten in het depot gerechtigd zijn tot de aandelen. GrandVision is als aandeelhouder bij naam bekend en op de juiste wijze gedagvaard. De niet bij naam bekende deelgenoten zijn in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Rv gedagvaard door middel van betekening van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie. Volgens het exploot is een uittreksel daarvan in de Staatscourant gepubliceerd. Nu zowel GrandVision als de overige aandeelhouders op de juiste wijze zijn gedagvaard, is de vordering ook in zoverre deugdelijk. 3.8 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Essilux de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. 3.9 Op grond van het voorgaande kan de vordering van Essilux in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich toe op de vaststelling van een billijke prijs. Op grond van artikel 5:80a lid 1 en 2 Wft is de billijke prijs, waartegen het openbaar bod moet worden uitgebracht, de hoogste prijs die tijdens het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het bod door de bieder is betaald voor gelijksoortige effecten. In het biedingsbericht staat dat Essilux in de twaalf maanden voorafgaand aan het bod verschillende keren aandelen heeft gekocht voor € 28,42. Indien een verplicht openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn. 3.10 De biedprijs onder het verplicht openbaar bod bedroeg € 28,42 per aandeel. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van het wettelijke vermoeden dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke prijs is voor de aandelen in GrandVision. De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat de biedprijs van het bod, € 28,42 per aandeel, kan worden geacht een billijke prijs te zijn. 3.11 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt. In uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod geldt als uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder op dat moment ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap houdt. De datum van betaalbaarstelling van de aandelen die zijn aangeboden tijdens de aanmeldingstermijn was 8 december 2021 en van de aandelen die zijn aangeboden tijdens de na-aanmeldingstermijn 23 december 2021. Uit de door Essilux overgelegde verklaring van notaris mr. M.A.J. Cremers van 24 januari 2022, gelezen in samenhang met het persbericht van 6 december 2021 en de Société Générale-verklaring volgt dat het aantal door Essilux gehouden aandelen in het kapitaal van GrandVision per 8 december 2021 de grens van 95% overschreed. De Ondernemingskamer stelt daarom de peildatum vast op 8 december 2021, zijnde de datum van betaalbaarstelling van de aandelen die zijn aangeboden gedurende de aanmeldingstermijn. 3.12 De slotsom is dat de vordering van Essilux, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu GrandVision zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige aandeelhouders geen verweer hebben gevoerd, bestaat geen grond voor een kostenveroordeling. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap GrandVision N.V. aan EssilorLuxottica S.A. over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 8 december 2021 en wel op € 28,42 per aandeel; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2021 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, op de dag van betaalbaarstelling tot gedeeltelijke betaling van de prijs van de over te dragen aandelen strekken; veroordeelt EssilorLuxottica S.A. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AG, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.