ECLI:NL:GHAMS:2022:3637

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 21/00234 1 november 2022 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 17 februari 2021 in de zaak met kenmerk HAA 19/204 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X] , gevestigd te [Z], belanghebbende, en de inspecteur en de Staat, de Minister van Justitie en Veiligheid te Den Haag, door tussenkomst van de Raad voor de Rechtspraak, de Minister, op het verzoek van belanghebbende tot het toekennen van een vergoeding van immateriële schade. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft over het tweede kwartaal 2014 een bedrag van € 2.367 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de voldoening op aangifte bezwaar gemaakt en daarbij, voor hetzelfde tijdvak, verzocht om teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 1.454. 1.3. De inspecteur heeft bij uitspraak, gedagtekend 22 november 2018, het bezwaar afgewezen. 1.4. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 februari 2021 als volgt op het daartegen ingestelde beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de verschuldigde omzetbelasting met € 1.454; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 534; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden.” 1.5. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 maart 2021 en is aangevuld bij brief van 9 april 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld. “1. Eiseres exploiteert een surfschool, gelegen aan het [strand] (hierna: het strand) van [A] ten zuiden van [B] , waar volgens aanwijzing van de gemeente verschillende soorten watersporten beoefend mogen worden. Eiseres organiseert onder meer surflessen. Ingevolge de Strandnota [A] heeft eiseres toestemming om de surflessen op het strand en/of op of in de zee te verrichten. Ter waarborging van de veiligheid heeft eiseres een deel van het strand afgezet met vlaggen en een deel van de zee met boeien. 2. Eiseres heeft een vergunning om vanaf 1 april tot 1 november (hierna: het seizoen) een container, met een oppervlakte van 3 bij 6 meter, op het strand te plaatsen. De container dient telkens aan het einde van het seizoen te worden afgebroken. 3. De container wordt, onder andere, gebruikt voor het aanmelden en ontvangen van de deelnemers van de surflessen. Ook kunnen de deelnemers gebruik maken van kleedruimtes in de container en buitendouches aan de container. De uitleg van de surflessen vindt doorgaans plaats op het strand direct voor de container, maar bij slecht weer in de container. Tevens wordt, vanuit de container, indien nodig, eerste hulp bij ongelukken verleend en is voor de brandveiligheid van de container gezorgd. 4. Eiseres heeft over het tweede kwartaal € 2.367 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. In bezwaar heeft eiseres verzocht om toepassing van het verlaagde omzetbelastingtarief en daarom verzocht om teruggaaf van € 1.454, zijnde het verschil tussen het afgedragen bedrag tegen het algemene tarief en het verlaagde tarief.” Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe. 2.2. De constructie waarop de zeecontainers/units worden geplaatst moet elk jaar aan het begin van het seizoen opnieuw worden opgebouwd. Daarvoor worden eerst 60 heipalen in de grond geslagen. Op de palen worden balken gemonteerd, waar vervolgens de terrasvlonders en de zeecontainers/units op worden geplaatst en bevestigd.

3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het verlaagde tarief geldt voor de surflessen die belanghebbende geeft. In het bijzonder is de vraag of de surflessen moeten worden gekwalificeerd als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende tabel I. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen. Verlaagde tarief 9. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB, juncto post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I is het verlaagde tarief van toepassing ter zake van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. Ingevolge vaste jurisprudentie moet post b.3 van tabel I zo worden uitgelegd dat het verlaagde btw-tarief van toepassing is op het verlenen van 'het recht gebruik te maken van sportaccommodaties' in overeenstemming met post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. Van dergelijke diensten is sprake, indien de dienstverlening bestaat uit het gelegenheid bieden een sport te beoefenen onder terbeschikkingstelling van een accommodatie. Het moet daarbij gaan om een accommodatie die is ingericht op het beoefenen van de sport zelf en/of wordt gebruikt voor het verblijf van de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sport en/of het beëindigen daarvan. Het maakt niet uit of het eigenlijke sporten geheel of gedeeltelijk plaatsvindt op een openbare weg of een openbaar terrein, mits daarbij sprake is van terbeschikkingstelling van een sportaccommodatie (vergelijk Hoge Raad 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6507, en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934). 10. Uit de feiten en de tijdens de mondelinge behandeling van het beroep overgelegde foto’s volgt dat eiseres voorafgaand aan de surflessen haar deelnemers ontvangt in de container, de instructies bij slecht weer in de container geeft, en de deelnemers gebruik kunnen maken van de kleedruimtes in de container. Voorts wordt na afloop van de surflessen de surflessen geëvalueerd, informatie verstrekt over de andere (les)dagen en kunnen de deelnemers gebruik maken van de buitendouches en kleedruimtes in de container. Ook is de container niet gemakkelijk te verplaatsen, gelet op de inspanning en kosten die hiermee gemoeid zijn, en deze is vastgemaakt aan de waterleiding. 11. Gelet op het voorgaande stelt eiseres naar het oordeel van de rechtbank een ontvangstruimte en kleedruimtes in de container en buitendouches bevestigd aan de container ter beschikking voor het verblijf van de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor en het beëindigen van de surflessen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt eiseres daarmee aan de deelnemers gelegenheid sport te beoefenen onder het ter beschikking stellen van een accommodatie. Anders dan in de door partijen aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016 is – zo begrijpt de rechtbank uit de feiten – sprake van een accommodatie die ter beschikking wordt gesteld en die wordt gebruikt voor de voorbereiding en afronding van de surflessen. De container is nagelvast bevestigd en naar zijn aard bedoeld om daar gedurende het seizoen te blijven staan. Daarnaast kan de container niet gemakkelijk, te weten zonder inspanningen en zonder aanzienlijke kosten, worden verwijderd. Er is ook een omgevingsvergunning bouwen verstrekt voor de container, zo blijkt uit de stukken. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank dat er, anders dan bij de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016, geen sprake is van een snel op te bouwen spelsituatie, doch eerder van een duurzaam aanwezige faciliteit. Gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad is dan het verlaagde tarief van toepassing, ook al vinden de eigenlijke surflessen plaats op openbaar terrein. Prejudiciële vragen 12. Het verzoek van verweerder om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU wijst de rechtbank af. De container wordt niet alleen gebruikt voor de voorbereiding en beëindiging van de sportactiviteiten. De container is, met uitzondering van de ontvangstruimten, ook ingericht en daarmee bestemd voor dat gebruik. Daaraan doet niet af dat de surflessen niet in de container plaatsvinden. Verwezen wordt naar de eerder aangehaalde arresten van de Hoge Raad. De rechtbank acht het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het toepassen van het verlaagde tarief voor de ter beschikking van de onderhavige accommodatie past binnen de toepassing van post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. De rechtbank merkt op dat ook indien, zoals verweerder heeft gesteld, er van wordt uitgegaan dat de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan post b.3 in strijd zou zijn met de Btw-richtlijn, die enkele omstandigheid niet leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is (vergelijk HvJ EU 21 september 2017, DNB Banka AS, ECLI:EU:C:2017:719, punt 41). 13. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Proceskosten 14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 534 (1 punt voor de zitting in beroep met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Niet aannemelijk is dat verzocht is om vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.”

5.1. Belanghebbende exploiteert een surfschool en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van de Wet OB. Zij is 7 maanden per jaar actief (van maart tot en met oktober). Belanghebbende maakt bij de uitoefening van haar activiteiten gebruik van twee tegen elkaar geplaatste zeecontainers/units. De units worden aan het einde van seizoen verwijderd van het strand en in het voorjaar teruggeplaatst. De deelnemers/surfers ontvangen vanuit de units instructie en onderricht en kunnen zich daarin omkleden. De units dienen voorts als kantoor en voor opslag. Het surfen zelf geschiedt op zee. Tijdens de lessen dienen de deelnemers binnen een met vlaggen afgebakend gebied te blijven, maar belanghebbende heeft niet het exclusieve gebruik van dit gebied. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de deelnemers verrichte activiteiten kunnen worden aangemerkt als het beoefenen van sport. 5.2. Het Hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat belanghebbende geen beroep kan doen op het verlaagde tarief als bedoeld in Tabelpost 3.b. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende. 5.3. Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter a, van de Wet OB is het verlaagde tarief van toepassing op de levering van goederen en diensten vermeld in de bij de Wet OB behorende Tabel I. Post b.3 van Tabel I luidt: het geven van gelegenheid tot sportbeoefening (…). 5.4. De Tabelpost moet richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de reikwijdte daarvan samenvalt met die van categorie 14 van Bijlage III bij de btw-richtlijn, op grond waarvan de lidstaten het verlaagde btw-tarief mogen toepassen op het verlenen van ‘het recht gebruik te maken van sportaccommodaties’. Bepalingen van bijlage III bij de btw-richtlijn dienen, nu het uitzonderingen betreffen op de hoofdregel, strikt en overeenkomstig de gebruikelijke betekenis van de betrokken woorden te worden uitgelegd. 5.5. In punt 65 van het Baštová -arrest heeft het Hof van Justitie van de EU het volgende overwogen: “Het begrip ‘recht gebruik te maken van sportaccommodaties’ moet daarom aldus worden uitgelegd dat dit het recht betreft accommodaties te gebruiken die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding zijn bestemd, alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen.” 5.6. Hieruit volgt dat sprake dient te zijn van een accommodatie die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding is bestemd. Uit de zinsnede ‘alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen’ volgt dat het verlenen van het gebruiksrecht van een accommodatie niet zijnde een sportaccommodatie, niet onder de tabelpost valt, ook niet als die accommodatie wel met het doel om sportbeoefening of lichamelijke opvoeding mogelijk te maken voor ogen wordt gebruikt. Uit die zinsnede volgt voorts dat het verlaagde tarief niet van toepassing is als een sportaccommodatie ter beschikking wordt gesteld voor andere dan sportieve activiteiten. 5.7. Deze uitleg is niet strijdig met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van de Tabelpost. In deze arresten, waarin met succes een beroep werd gedaan op de Tabelpost, werden de sportieve activiteiten immers steeds verricht vanuit accommodaties die op zichzelf al bedoeld waren voor de beoefening van een sport: een manege, een sportcomplex en een zeilschool met eigen jachthaven. 5.8. In de onderwerpelijke zaak is geen sprake van het ter beschikking stellen van een (recht van gebruik van een) sportaccommodatie door belanghebbende. Naar ’s Hofs oordeel kunnen de zeecontainers/units, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat deze onroerend zijn hetgeen het Hof in het midden laat, niet worden aangemerkt als een sportaccommodatie. De units zijn namelijk, gelet op de aard en inrichting, evident niet bestemd voor het beoefenen van sport. Dat de units wel worden gebruikt met het oog op sportbeoefening, maakt dat niet anders. 5.9. Belanghebbende beschikt voor haar lessen ook niet over een exclusief aan haar ter beschikking staand parcours; voor de zone waar de surfsport beoefend mag worden is door de gemeente geen vergunning afgegeven waarbij belanghebbende het exclusieve recht op dit stuk strand en water verkrijgt. Dat de cursisten tussen door belanghebbende geplaatste vlaggen dienen te blijven maakt dit niet anders omdat ook niet-cursisten tussen de vlaggen mogen varen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de zaak van belanghebbende vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het arrest Hoge Raad 10 augustus 2007, 43 169, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758 (het vierdaagse-arrest). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat start en finish, met de daarbij behorende voorzieningen, die samen met een parcours gedurende de duur van de sportbeoefening zijn gereserveerd voor die sportbeoefening, kunnen vallen onder het begrip ‘sportaccommodatie’. Anders dan de organisatoren van de vierdaagse, beschikt belanghebbende niet over een exclusief aan haar ter beschikking staand ‘parcours’ op het strand, zodat ook in zoverre geen sprake kan zijn van ‘ter beschikkingstelling’ van een sportaccommodatie door belanghebbende. 5.10. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van het HvJ EU van 22 september 2022, ECLI:EU:C:2022:719, (The Escape Center). Daarin overweegt het HvJ dat een dienst die bestaat in de toekenning van het recht gebruik te maken van de sportaccommodaties van een fitnesscentrum en in de verstrekking van individuele begeleiding of begeleiding in groep, onderworpen mag worden aan een verlaagd tarief wanneer deze begeleiding verband houdt met het gebruik van deze accommodaties en noodzakelijk is voor de beoefening van sport (…) of wanneer die begeleiding bijkomend is bij het recht gebruik te maken van die accommodaties (curs. Hof). 5.11. Het Hof is van oordeel dat het gebruik van een sportaccommodatie voor de beoefening van de surfsport niet noodzakelijk is zodat het verlaagde tarief reeds daarom toepassing mist. 5.12. Zo dit anders zou zijn, leidt dit niet tot een ander oordeel omdat alsdan het recht om gebruik te maken van de zeecontainers - gelet op het belang daarvan voor de beoefening van de surfsport - bijkomstig is bij het beoefenen van de surfsport. 5.13. Bij deze uitkomst is niet in geschil dat belanghebbende het juiste bedrag aan omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. 5.14. In hoger beroep klaagt belanghebbende (voor het eerst) over de lange duur van de procedure. Zij voert het volgende aan. ‘Wij verkeren al sinds 2014 in onzekerheid over de juiste tarieftoepassing. De bezwaarfase heeft erg lang geduurd, doordat wij de ‘keuze’ hadden tussen afwachten van de uitkomst van een andere procedure (HR 30-03-2018, nr.16/04080, ECLI:NL:HR:2018:476) en een zekere afwijzing van het bezwaar bij directe afhandeling. Uiteraard wilden wij het geschil het liefst bij de Belastingdienst oplossen, zonder tussenkomst van de rechter, zodat wij in wezen niet veel anders konden dan instemmen met het afwachten van de uitkomst van de procedure.’ Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat de klacht niet alleen op de duur van de bezwaarfase ziet maar op duur van de gehele procedure. Het Hof overweegt ter zake als volgt. Nu belanghebbende voor het eerst in hoger beroep klaagt over overschrijding van de redelijke termijn, moet worden beoordeeld of de totale termijn voor behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep langer heeft geduurd dan 4 jaar. Tot deze termijn wordt niet gerekend de periode waarin de inspecteur op verzoek van dan wel in overleg met belanghebbende de behandeling van het bezwaar heeft aangehouden. 5.15. Bij brief van 19 april 2014 heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de diensten van belanghebbende niet kunnen delen in het verlaagde btw-tarief.

5.17. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de inspecteur gegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd. 6Kosten Het Hof ziet aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten voor het hoger beroep vast op € 380 (1 punt voor verschijnen ter zitting met een wegingsfactor van 0,5 en waarde per punt van € 759).

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling in de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht; verklaart het beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak op bezwaar; veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500; veroordeelt de Staat der Nederlanden (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500; en veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van € 380. De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en W.M.C. Schipper, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. HvJ EU, 10 november 2016, Baštová, C‑432/15, ECLI:EU:C:2016:855 HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8938 (zeilarrangementen vanuit een zeilschool/jachthaven); HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6507 (hardlooptrainingen vanuit een sportcomplex); en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934 (buitenritten vanuit een manege)

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 21/00234 1 november 2022 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak van 17 februari 2021 in de zaak met kenmerk HAA 19/204 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen [X] , gevestigd te [Z], belanghebbende, en de inspecteur en de Staat, de Minister van Justitie en Veiligheid te Den Haag, door tussenkomst van de Raad voor de Rechtspraak, de Minister, op het verzoek van belanghebbende tot het toekennen van een vergoeding van immateriële schade. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft over het tweede kwartaal 2014 een bedrag van € 2.367 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. 1.2. Belanghebbende heeft tegen de voldoening op aangifte bezwaar gemaakt en daarbij, voor hetzelfde tijdvak, verzocht om teruggaaf van omzetbelasting voor een bedrag van € 1.454. 1.3. De inspecteur heeft bij uitspraak, gedagtekend 22 november 2018, het bezwaar afgewezen. 1.4. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 februari 2021 als volgt op het daartegen ingestelde beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’): “De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de verschuldigde omzetbelasting met € 1.454; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 534; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden.” 1.5. Het door de inspecteur tegen deze uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 maart 2021 en is aangevuld bij brief van 9 april 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld. “1. Eiseres exploiteert een surfschool, gelegen aan het [strand] (hierna: het strand) van [A] ten zuiden van [B] , waar volgens aanwijzing van de gemeente verschillende soorten watersporten beoefend mogen worden. Eiseres organiseert onder meer surflessen. Ingevolge de Strandnota [A] heeft eiseres toestemming om de surflessen op het strand en/of op of in de zee te verrichten. Ter waarborging van de veiligheid heeft eiseres een deel van het strand afgezet met vlaggen en een deel van de zee met boeien. 2. Eiseres heeft een vergunning om vanaf 1 april tot 1 november (hierna: het seizoen) een container, met een oppervlakte van 3 bij 6 meter, op het strand te plaatsen. De container dient telkens aan het einde van het seizoen te worden afgebroken. 3. De container wordt, onder andere, gebruikt voor het aanmelden en ontvangen van de deelnemers van de surflessen. Ook kunnen de deelnemers gebruik maken van kleedruimtes in de container en buitendouches aan de container. De uitleg van de surflessen vindt doorgaans plaats op het strand direct voor de container, maar bij slecht weer in de container. Tevens wordt, vanuit de container, indien nodig, eerste hulp bij ongelukken verleend en is voor de brandveiligheid van de container gezorgd. 4. Eiseres heeft over het tweede kwartaal € 2.367 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. In bezwaar heeft eiseres verzocht om toepassing van het verlaagde omzetbelastingtarief en daarom verzocht om teruggaaf van € 1.454, zijnde het verschil tussen het afgedragen bedrag tegen het algemene tarief en het verlaagde tarief.” Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe. 2.2. De constructie waarop de zeecontainers/units worden geplaatst moet elk jaar aan het begin van het seizoen opnieuw worden opgebouwd. Daarvoor worden eerst 60 heipalen in de grond geslagen. Op de palen worden balken gemonteerd, waar vervolgens de terrasvlonders en de zeecontainers/units op worden geplaatst en bevestigd.

3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het verlaagde tarief geldt voor de surflessen die belanghebbende geeft. In het bijzonder is de vraag of de surflessen moeten worden gekwalificeerd als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende tabel I. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen. Verlaagde tarief 9. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB, juncto post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I is het verlaagde tarief van toepassing ter zake van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. Ingevolge vaste jurisprudentie moet post b.3 van tabel I zo worden uitgelegd dat het verlaagde btw-tarief van toepassing is op het verlenen van 'het recht gebruik te maken van sportaccommodaties' in overeenstemming met post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. Van dergelijke diensten is sprake, indien de dienstverlening bestaat uit het gelegenheid bieden een sport te beoefenen onder terbeschikkingstelling van een accommodatie. Het moet daarbij gaan om een accommodatie die is ingericht op het beoefenen van de sport zelf en/of wordt gebruikt voor het verblijf van de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sport en/of het beëindigen daarvan. Het maakt niet uit of het eigenlijke sporten geheel of gedeeltelijk plaatsvindt op een openbare weg of een openbaar terrein, mits daarbij sprake is van terbeschikkingstelling van een sportaccommodatie (vergelijk Hoge Raad 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6507, en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934). 10. Uit de feiten en de tijdens de mondelinge behandeling van het beroep overgelegde foto’s volgt dat eiseres voorafgaand aan de surflessen haar deelnemers ontvangt in de container, de instructies bij slecht weer in de container geeft, en de deelnemers gebruik kunnen maken van de kleedruimtes in de container. Voorts wordt na afloop van de surflessen de surflessen geëvalueerd, informatie verstrekt over de andere (les)dagen en kunnen de deelnemers gebruik maken van de buitendouches en kleedruimtes in de container. Ook is de container niet gemakkelijk te verplaatsen, gelet op de inspanning en kosten die hiermee gemoeid zijn, en deze is vastgemaakt aan de waterleiding. 11. Gelet op het voorgaande stelt eiseres naar het oordeel van de rechtbank een ontvangstruimte en kleedruimtes in de container en buitendouches bevestigd aan de container ter beschikking voor het verblijf van de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor en het beëindigen van de surflessen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt eiseres daarmee aan de deelnemers gelegenheid sport te beoefenen onder het ter beschikking stellen van een accommodatie. Anders dan in de door partijen aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016 is – zo begrijpt de rechtbank uit de feiten – sprake van een accommodatie die ter beschikking wordt gesteld en die wordt gebruikt voor de voorbereiding en afronding van de surflessen. De container is nagelvast bevestigd en naar zijn aard bedoeld om daar gedurende het seizoen te blijven staan. Daarnaast kan de container niet gemakkelijk, te weten zonder inspanningen en zonder aanzienlijke kosten, worden verwijderd. Er is ook een omgevingsvergunning bouwen verstrekt voor de container, zo blijkt uit de stukken. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank dat er, anders dan bij de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2016, geen sprake is van een snel op te bouwen spelsituatie, doch eerder van een duurzaam aanwezige faciliteit. Gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad is dan het verlaagde tarief van toepassing, ook al vinden de eigenlijke surflessen plaats op openbaar terrein. Prejudiciële vragen 12. Het verzoek van verweerder om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU wijst de rechtbank af. De container wordt niet alleen gebruikt voor de voorbereiding en beëindiging van de sportactiviteiten. De container is, met uitzondering van de ontvangstruimten, ook ingericht en daarmee bestemd voor dat gebruik. Daaraan doet niet af dat de surflessen niet in de container plaatsvinden. Verwezen wordt naar de eerder aangehaalde arresten van de Hoge Raad. De rechtbank acht het niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het toepassen van het verlaagde tarief voor de ter beschikking van de onderhavige accommodatie past binnen de toepassing van post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. De rechtbank merkt op dat ook indien, zoals verweerder heeft gesteld, er van wordt uitgegaan dat de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan post b.3 in strijd zou zijn met de Btw-richtlijn, die enkele omstandigheid niet leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is (vergelijk HvJ EU 21 september 2017, DNB Banka AS, ECLI:EU:C:2017:719, punt 41). 13. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Proceskosten 14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 534 (1 punt voor de zitting in beroep met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Niet aannemelijk is dat verzocht is om vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar.”

5.1. Belanghebbende exploiteert een surfschool en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van de Wet OB. Zij is 7 maanden per jaar actief (van maart tot en met oktober). Belanghebbende maakt bij de uitoefening van haar activiteiten gebruik van twee tegen elkaar geplaatste zeecontainers/units. De units worden aan het einde van seizoen verwijderd van het strand en in het voorjaar teruggeplaatst. De deelnemers/surfers ontvangen vanuit de units instructie en onderricht en kunnen zich daarin omkleden. De units dienen voorts als kantoor en voor opslag. Het surfen zelf geschiedt op zee. Tijdens de lessen dienen de deelnemers binnen een met vlaggen afgebakend gebied te blijven, maar belanghebbende heeft niet het exclusieve gebruik van dit gebied. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de deelnemers verrichte activiteiten kunnen worden aangemerkt als het beoefenen van sport. 5.2. Het Hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat belanghebbende geen beroep kan doen op het verlaagde tarief als bedoeld in Tabelpost 3.b. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende. 5.3. Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter a, van de Wet OB is het verlaagde tarief van toepassing op de levering van goederen en diensten vermeld in de bij de Wet OB behorende Tabel I. Post b.3 van Tabel I luidt: het geven van gelegenheid tot sportbeoefening (…). 5.4. De Tabelpost moet richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de reikwijdte daarvan samenvalt met die van categorie 14 van Bijlage III bij de btw-richtlijn, op grond waarvan de lidstaten het verlaagde btw-tarief mogen toepassen op het verlenen van ‘het recht gebruik te maken van sportaccommodaties’. Bepalingen van bijlage III bij de btw-richtlijn dienen, nu het uitzonderingen betreffen op de hoofdregel, strikt en overeenkomstig de gebruikelijke betekenis van de betrokken woorden te worden uitgelegd. 5.5. In punt 65 van het Baštová -arrest heeft het Hof van Justitie van de EU het volgende overwogen: “Het begrip ‘recht gebruik te maken van sportaccommodaties’ moet daarom aldus worden uitgelegd dat dit het recht betreft accommodaties te gebruiken die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding zijn bestemd, alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen.” 5.6. Hieruit volgt dat sprake dient te zijn van een accommodatie die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding is bestemd. Uit de zinsnede ‘alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen’ volgt dat het verlenen van het gebruiksrecht van een accommodatie niet zijnde een sportaccommodatie, niet onder de tabelpost valt, ook niet als die accommodatie wel met het doel om sportbeoefening of lichamelijke opvoeding mogelijk te maken voor ogen wordt gebruikt. Uit die zinsnede volgt voorts dat het verlaagde tarief niet van toepassing is als een sportaccommodatie ter beschikking wordt gesteld voor andere dan sportieve activiteiten. 5.7. Deze uitleg is niet strijdig met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van de Tabelpost. In deze arresten, waarin met succes een beroep werd gedaan op de Tabelpost, werden de sportieve activiteiten immers steeds verricht vanuit accommodaties die op zichzelf al bedoeld waren voor de beoefening van een sport: een manege, een sportcomplex en een zeilschool met eigen jachthaven. 5.8. In de onderwerpelijke zaak is geen sprake van het ter beschikking stellen van een (recht van gebruik van een) sportaccommodatie door belanghebbende. Naar ’s Hofs oordeel kunnen de zeecontainers/units, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat deze onroerend zijn hetgeen het Hof in het midden laat, niet worden aangemerkt als een sportaccommodatie. De units zijn namelijk, gelet op de aard en inrichting, evident niet bestemd voor het beoefenen van sport. Dat de units wel worden gebruikt met het oog op sportbeoefening, maakt dat niet anders. 5.9. Belanghebbende beschikt voor haar lessen ook niet over een exclusief aan haar ter beschikking staand parcours; voor de zone waar de surfsport beoefend mag worden is door de gemeente geen vergunning afgegeven waarbij belanghebbende het exclusieve recht op dit stuk strand en water verkrijgt. Dat de cursisten tussen door belanghebbende geplaatste vlaggen dienen te blijven maakt dit niet anders omdat ook niet-cursisten tussen de vlaggen mogen varen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de zaak van belanghebbende vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het arrest Hoge Raad 10 augustus 2007, 43 169, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758 (het vierdaagse-arrest). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat start en finish, met de daarbij behorende voorzieningen, die samen met een parcours gedurende de duur van de sportbeoefening zijn gereserveerd voor die sportbeoefening, kunnen vallen onder het begrip ‘sportaccommodatie’. Anders dan de organisatoren van de vierdaagse, beschikt belanghebbende niet over een exclusief aan haar ter beschikking staand ‘parcours’ op het strand, zodat ook in zoverre geen sprake kan zijn van ‘ter beschikkingstelling’ van een sportaccommodatie door belanghebbende. 5.10. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest van het HvJ EU van 22 september 2022, ECLI:EU:C:2022:719, (The Escape Center). Daarin overweegt het HvJ dat een dienst die bestaat in de toekenning van het recht gebruik te maken van de sportaccommodaties van een fitnesscentrum en in de verstrekking van individuele begeleiding of begeleiding in groep, onderworpen mag worden aan een verlaagd tarief wanneer deze begeleiding verband houdt met het gebruik van deze accommodaties en noodzakelijk is voor de beoefening van sport (…) of wanneer die begeleiding bijkomend is bij het recht gebruik te maken van die accommodaties (curs. Hof). 5.11. Het Hof is van oordeel dat het gebruik van een sportaccommodatie voor de beoefening van de surfsport niet noodzakelijk is zodat het verlaagde tarief reeds daarom toepassing mist. 5.12. Zo dit anders zou zijn, leidt dit niet tot een ander oordeel omdat alsdan het recht om gebruik te maken van de zeecontainers - gelet op het belang daarvan voor de beoefening van de surfsport - bijkomstig is bij het beoefenen van de surfsport. 5.13. Bij deze uitkomst is niet in geschil dat belanghebbende het juiste bedrag aan omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. 5.14. In hoger beroep klaagt belanghebbende (voor het eerst) over de lange duur van de procedure. Zij voert het volgende aan. ‘Wij verkeren al sinds 2014 in onzekerheid over de juiste tarieftoepassing. De bezwaarfase heeft erg lang geduurd, doordat wij de ‘keuze’ hadden tussen afwachten van de uitkomst van een andere procedure (HR 30-03-2018, nr.16/04080, ECLI:NL:HR:2018:476) en een zekere afwijzing van het bezwaar bij directe afhandeling. Uiteraard wilden wij het geschil het liefst bij de Belastingdienst oplossen, zonder tussenkomst van de rechter, zodat wij in wezen niet veel anders konden dan instemmen met het afwachten van de uitkomst van de procedure.’ Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat de klacht niet alleen op de duur van de bezwaarfase ziet maar op duur van de gehele procedure. Het Hof overweegt ter zake als volgt. Nu belanghebbende voor het eerst in hoger beroep klaagt over overschrijding van de redelijke termijn, moet worden beoordeeld of de totale termijn voor behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep langer heeft geduurd dan 4 jaar. Tot deze termijn wordt niet gerekend de periode waarin de inspecteur op verzoek van dan wel in overleg met belanghebbende de behandeling van het bezwaar heeft aangehouden. 5.15. Bij brief van 19 april 2014 heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de diensten van belanghebbende niet kunnen delen in het verlaagde btw-tarief.

5.17. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de inspecteur gegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd. 6Kosten Het Hof ziet aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten voor het hoger beroep vast op € 380 (1 punt voor verschijnen ter zitting met een wegingsfactor van 0,5 en waarde per punt van € 759).

Het Hof: vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling in de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht; verklaart het beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak op bezwaar; veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500; veroordeelt de Staat der Nederlanden (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500; en veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van € 380. De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en W.M.C. Schipper, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend. Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen. Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. HvJ EU, 10 november 2016, Baštová, C‑432/15, ECLI:EU:C:2016:855 HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8938 (zeilarrangementen vanuit een zeilschool/jachthaven); HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6507 (hardlooptrainingen vanuit een sportcomplex); en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934 (buitenritten vanuit een manege)