ECLI:NL:GHAMS:2022:3268

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.306.988/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 9062552 EL 21-30 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2022 inzake DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 21 oktober 2021 heeft Dexia aan [geïntimeerde] aangezegd dat zij hoger beroep instelt tegen het onder bovengenoemd zaak- en rolnummer tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 12 augustus 2021. Daarbij heeft Dexia [geïntimeerde] aangezegd te verschijnen op de rolzitting van 14 december 2021. Dexia heeft de zaak niet voor 14 december 2021 ter griffie ingediend. Op 23 december 2021 heeft Dexia een herstelexploot aan geïntimeerde betekend en hem opgeroepen te verschijnen op de rolzitting van 25 januari 2022. Dexia heeft de zaak niet voor 25 januari 2022 ter griffie ingediend. Op 1 februari 2022 heeft Dexia voor de tweede keer een herstelexploot aan [geïntimeerde] betekend en hem opgeroepen te verschijnen op de rolzitting van 22 februari 2022. Dexia heeft de zaak tijdig ter griffie ingediend en [geïntimeerde] is op deze datum in het geding verschenen. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met productie; - memorie van antwoord, met producties; - akte; - antwoordakte. Ten slotte is arrest gevraagd. Dexia heeft in het hoger beroep geconcludeerd dat het hof – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 17.092,91, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de kosten van beide instanties, met nakosten. [geïntimeerde] heeft in het hoger beroep geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – Dexia in haar hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van Dexia zal afwijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding, met rente en nakosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de effectenleaseovereenkomst aangegaan door Dexia en de echtgenote van [geïntimeerde] door [geïntimeerde] rechtsgeldig is vernietigd op grond van de artikelen 1:88 en 1:89 BW. Dexia is veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen de echtgenote van [geïntimeerde] uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst aan Dexia heeft betaald, verminderd met hetgeen zij ter zake van die overeenkomst van Dexia had ontvangen. 2.2 Dexia verzet zich in hoger beroep tegen deze veroordeling. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat Dexia niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep, omdat de aanhangigheid van het geding op de voet van artikel 125 lid 5 Rv is vervallen vanwege de ongeldigheid van de hiervoor genoemde herstelexploten die door Dexia zijn uitgebracht. 2.3 In haar reactie in haar akte op deze stelling van [geïntimeerde] verwijst Dexia naar artikel 122 Rv, dat bepaalt dat wanneer de verweerder in het geding verschijnt en zich beroept op de nietigheid van het exploot van betekening van het oproepingsbericht, de rechter dat beroep verwerpt indien naar zijn oordeel het gebrek de verweerder niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. Uit het feit dat [geïntimeerde] de procedure heeft voortgezet, blijkt volgens Dexia dat hij niet onredelijk in zijn belangen is geschaad en dat zij derhalve ontvankelijk is in haar hoger beroep. 2.4 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 125 lid 2 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv vervalt de aanhangigheid van het geding indien het exploot van de dagvaarding niet is ingeschreven op de laatste dag waarop de griffie is geopend voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Als herstelexploot kan slechts gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving op de rol van die aangezegde rechtsdag (vgl. Hoge Raad 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063 en Hoge Raad 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934). 2.5 Het herstelexploot van 23 december 2021 is weliswaar uitgebracht binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum van 14 december 2021, maar heeft geen werking gehad omdat het niet is gevolgd door inschrijving op de rol van 25 januari 2022. Het daarna uitgebrachte herstelexploot van 1 februari 2022 is evenmin geldig, omdat het niet is uitgebracht binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum. Dit brengt mee dat de aanhangigheid van het geding op de voet van artikel 125 lid 5 Rv is vervallen. 2.6 Anders dan Dexia aanvoert, is artikel 122 Rv hier niet van toepassing. Dit artikel heeft betrekking op gebreken die tot nietigheid van de dagvaarding leiden en daarvan is hier geen sprake; in dit geval gaat het erom dat de aanhangigheid van het geding is vervallen. Een uitzondering op de regel van artikel 125 lid 5 Rv kan worden aanvaard in gevallen waarin de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst. Deze toestemming kan ook stilzwijgend gegeven zijn, waaronder begrepen de situatie dat de wederpartij in rechte verschijnt en geen beroep doet op niet-ontvankelijkheid. Vgl. Hoge Raad 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4085, en Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS3641). Een dergelijke toestemming kan hier niet worden aangenomen. [geïntimeerde] beroept zich immers uitdrukkelijk op de niet-ontvankelijkheid van Dexia. 2.7 Het voorgaande brengt mee dat Dexia niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep. Zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof: verklaart Dexia niet-ontvankelijk in het hoger beroep; veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 338,00 aan verschotten en € 1.114,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan, en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, mr. R.M. de Winter en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.