ECLI:NL:GHAMS:2022:3250

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.306.231/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2021/20

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 15 november 2022

inzake

1 [appellant 1] ,

wonend te [woonplaats 1] ,

2. [appellant 2] ,

wonend te [woonplaats 2] ,

appellanten,

tegen

mr. [geïntimeerde] ,

notaris te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde.

Partijen worden hierna klagers (afzonderlijk: klager 1 en klager 2) en de notaris genoemd.

1 De zaak in het kort

De notaris heeft het laatste testament van de nog in leven zijnde vader van klagers gepasseerd. Klagers verwijten de notaris dat hij daarbij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader. Ook heeft de notaris volgens klagers onvoldoende gewaarborgd dat vader zijn wil op onafhankelijke wijze aan de notaris heeft kunnen overbrengen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1. Klagers hebben op 18 januari 2022 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort

‘s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 20 december 2021

(ECLI:NL:TNORSHE:2021:34).

2.2. De notaris heeft op 21 april 2022 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

2.3. Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4. Klagers hebben op 16 september 2022 nadere stukken bij het hof ingediend.

2.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 29 september 2022. Klagers en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnota’s.

3 Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1. Uit het huwelijk van de ouders van klagers, [naam 1] (hierna: vader) en [naam 2] (hierna: moeder), zijn vijf kinderen geboren, te weten klagers, een dochter en twee zonen die inmiddels zijn overleden.

3.2. In 1994 hebben vader en moeder de economische eigendom verkregen van het appartement aan [adres] te [plaats] (hierna: het appartement). In de betreffende notariële akte van 7 december 1994 is een voorkeursrecht van koop opgenomen ten behoeve van de verkoper, zijnde de juridische eigenaar van het appartement (hierna: de verkoper). Indien vader en moeder of hun rechtverkrijgenden de economische eigendom van het appartement wensen te vervreemden, zijn zij op grond van dit voorkeursrecht verplicht het appartement eerst aan de verkoper of zijn rechtverkrijgenden aan te bieden voor de koopprijs van fl. 400.000,--.

3.3. Moeder is op 8 juli 2007 overleden.

3.4. In 2008 heeft vader een relatie gekregen met [naam 3] (hierna: de partner). Zij wonen niet samen.

3.5. Op 17 januari 2015 is de verkoper overleden.

3.6. Op 29 februari 2016 heeft de notaris een testament van vader gepasseerd.

3.7. Op 28 november 2019 heeft de notaris wederom een testament (hierna ook: het testament) van vader gepasseerd. Bij dit testament heeft vader het recht van gebruik en bewoning van het appartement aan de partner gelegateerd. Op dezelfde dag heeft vader een schriftelijke verklaring gedateerd 27 november 2019 aan de notaris overhandigd met het verzoek deze verklaring bij het originele testament te bewaren en na zijn overlijden aan klagers te overhandigen. Deze schriftelijke verklaring van vader luidt als volgt:

“Aan mijn kinderen,

Soms moet je bij je leven dingen regelen, die bij je dood aanleiding kunnen zijn tot misverstand. Dat betreft bijvoorbeeld mijn huidige woning, die ik lang geleden van [de verkoper] heb gekocht.

Ik wil het recht van eigendom van [het appartement], bij testament schenken aan [de partner] (…), die immers een tiental jaren feitelijk mijn goede en zorgzame levenspartner is geweest. Op vele cruciale momenten heeft zij mij dag en nacht bijgestaan. Het betekent, dat [de partner], zo lang zij leeft, zo zij dat wil, in dat huis kan blijven wonen.

Ten overvloede wil ik jullie graag laten weten, dat deze beslissing helemaal mijn eigen initiatief is geweest.”

3.8. Op 7 januari 2020 heeft de notaris op zijn kantoor een gesprek gevoerd met vader en klager 1 over het in het testament van vader opgenomen legaat ten behoeve van de partner.

3.9. Op 3 juli 2020 heeft de notaris een akte gepasseerd, waarbij vader een algemene volmacht heeft gegeven aan de partner en haar heeft aangewezen als zijn medisch vertegenwoordiger.

3.10. Begin 2021 hebben klagers de kantonrechter verzocht het vermogen van vader onder bewind te stellen en een mentor aan te wijzen. De kantonrechter heeft deze verzoeken in juni 2021 afgewezen.

3.11. Bij brief van 7 februari 2021 hebben klagers de notaris, kort gezegd, laten weten dat zij van vader hadden vernomen dat hij en de partner op 10 februari 2021 een afspraak met de notaris hebben. Klagers en de zus hebben de notaris verzocht niet mee te werken aan het opmaken of passeren van welke akte dan ook voor vader. Volgens klagers en de zus is vader wilsonbekwaam. Zij hebben de notaris bij genoemde brief alvast aansprakelijk gesteld voor de gevolgen en de schade mocht de notaris toch meewerken aan het opmaken of passeren van een akte voor vader. Verder hebben klagers aan de notaris gemeld dat zij zich afvragen of hij het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) (hierna: het Stappenplan) wel heeft gevolgd, voordat hij het testament van vader op 28 november 2019 passeerde.

3.12. Bij e-mail van 9 februari 2021 aan klagers heeft de notaris zijn reactie gegeven op de hiervoor genoemde brief. In zijn e-mail heeft de notaris onder meer het volgende bericht:

“Uw opstelling over de wilsonbekwaamheid van uw vader ten tijde van het opstellen door hem van een testament in november 2019 verbaast mij enorm, temeer door uw onbehoorlijke pogingen om tegen zijn wil hem in april 2020 een testament te laten opstellen bij notaris [naam 4] .

Er heeft toen nimmer een bespreking ten kantore van die notaris met uw vader plaatsgevonden terwijl u wel een ontwerp hebt laten opstellen en zelfs een afspraak voor ondertekenen op 24 april 2020 hebt gemaakt voor uw vader.

Deze heeft geweigerd daar gevolg aan te geven. Geheel terecht, over klachtwaardig handelen gesproken…… kinderen die hun vader tegen zijn wil dwingen een testament op te stellen bij een andere, hem niet vertrouwde, notaris. Ik ken uw vader zeker al een jaar of 15 en heb hem over deze affaire gesproken hij was daar zeer, zeer ontdaan over.

Ik heb daar destijds op zijn verzoek met mijn collega [naam 4] over gecorrespon-deerd, reden waarom zij nadien vader ook een creditfactuur heeft gezonden nu hij nimmer opdracht tot haar werkzaamheden had gegeven.

Overigens vind ik het heel merkwaardig dat u uw vader in april 2020 wel wilsbekwaam acht een door u voorgeschreven testament te tekenen maar dat hij een half jaar voorafgaand in november 2019 niet wilsbekwaam zou zijn???.

Daarnaast heeft er op 7 januari 2020 een bespreking op mijn kantoor plaatsgevonden met uw vader en [klager 1]. Daarbij is uitgebreid (ook onder dwang en op nadrukkelijk verzoek van u allen, aldus vader) toelichting gegeven op de door vader gewenste regeling ten behoeve van [de partner], met alle beperkingen en onzekerheden die aan die regeling te zijner tijd kleven. Er is overigens toen op geen enkele wijze gesproken over al dan niet wilsonbekwaamheid van uw vader ten tijde van het opstellen van het testament.”

3.13. Bij brief van 10 februari 2021 hebben klagers onder meer het volgende aan de notaris geantwoord:

“(…) 3a. Hetgeen u in de derde alinea van uw brief stelt is onjuist. Leest u vooral de voorlaatste alinea van onze voorgaande brief nog eens goed. Wij nemen hier geen opstelling in over de wilsbekwaamheid van onze vader in relatie tot het opmaken van zijn tweede testament op 29 november 2019, maar wij vragen ons enkel af of u bij de wijziging van dit testament wel het stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid voor de notariële dienstverlening in acht heeft genomen. Ook daarop heeft u geen reactie gegeven.

3b. Het verwijt dat wij ‘onbehoorlijke’ pogingen hebben ondernomen om tegen de wil van onze pa in april 2020 een testament bij notaris [naam 4] te laten opstellen is onjuist en ook kwalijk. De reden dat wij notaris [naam 4] hebben benaderd heeft rechtstreeks te maken met het feit dat [de partner] onze vader naar u heeft meegenomen om in zijn nieuwe testament uitsluitend in haar belang en ten koste van de belangen van de wettige erfgenamen van [vader] een levenslang woonrecht van zijn appartement te laten opnemen. Dit is geheel achter de rug om van ons als kinderen gebeurd. Tussen pa en ons, met name de dochter, is voordien altijd een integer en openhartig contact geweest.

3c. Ook over de opneming van het ‘woonrechtlegaat’ is in alle openheid met pa gesproken. Geheel uit vrije wil heeft hij destijds aangegeven dat hij het aan [de partner] verleende woonrecht wilde intrekken als dit zijn kinderen in de weg zou zitten. Van enige vorm van dwang door ons is absoluut geen sprake geweest. Integendeel, wij als kinderen hebben juist de uitdrukkelijke wens van onze pa gevolgd.

In goed overleg en samenspraak is vervolgens notaris [naam 4] benaderd. Het laat zich raden waarom niet u als ‘vertrouwde notaris’ bent ingeschakeld. ‘Vertrouwd’ bent u enkel met [de partner] met wie u kennelijk een vriendschappelijke relatie heeft.

(…)

U suggereert geheel ten onrechte dat notaris [naam 4] ‘op afstand’ een nieuw testament heeft laten opstellen. Vanwege de in acht te nemen coronamaatregelen heeft de eerste bespreking met pa telefonisch moeten plaatsvinden. Hij heeft toen aan notaris [naam 4] uitdrukkelijk de opdracht gegeven om het ‘woonrechtlegaat’ uit zijn testament te halen en voor hem een levenstestament op te stellen. Op aanwijzing van notaris [naam 4] is duidelijk afgesproken dat onze vader een week later bij haar op kantoor zou verschijnen voor een

tweegesprek

. Een voorschrift dat u zelf tijdens het bezoek van pa en [de partner] niet in acht heeft genomen.

(…)

6. Omtrent het bezoek op 7 januari 2020 aan u van klager 1] en pa merken we nog het volgende op. Volgens [klager 1] heeft u tijdens die bespreking maar zeer beperkt de moeite genomen om onze pa uit te leggen welke gevolgen het ‘woonrechtlegaat’ voor ons als zijn erfgenamen heeft.

(…)

7. Het valt op dat u met geen enkel woord reageert op ons uitdrukkelijk verzoek om niet mee te werken aan het opmaken of passeren van welke akte voor onze pa dan ook. Mocht u dit vandaag of nadien onverhoopt toch doen dan zijn de gevolgen geheel voor u. Uit de inhoud van alinea 3 moge blijken dat wij hierop alleen een uitzondering maken indien een derde testament wordt opgemaakt waarin uitsluitend het ‘woonrechtlegaat’ zal zijn verwijderd.”

3.14. Bij brief van 15 februari 2021 hebben klagers in aanvulling op hun vorige brief het volgende aan de notaris te kennen gegeven:

“Uw optreden bij het opmaken en passeren van het tweede testament van onze vader op 29 november 2019 achten wij klachtwaardig om onder meer twee redenen:

1. U heeft het stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid in het voor u als notaris geldende protocol niet in acht genomen en u heeft - gelet op alle daarvoor aanwezige indicatoren - verzuimd om een onafhankelijke (en uiteraard terzake deskundige) medicus in te schakelen om de wilsbekwaamheid van pa te onderzoeken.

2. U heeft in het kantoorgesprek dat u op 7 januari 2020 met onze pa en klager 1] heeft gevoerd uitdrukkelijk aangegeven dat in het testament opgenomen woonrechtlegaat op gespannen voet stond met de bepalingen opgenomen in het tussen [de verkoper] en pa gesloten koopcontract m.b.t. de economische eigendom van zijn appartement. Volgens [klager 1] heeft u zelfs verklaard dat voor de uitvoering van het woonrechtlegaat in het testament van 28 november 2019 zowel [de verkoper] als de Rabobank medewerking dienden te verlenen. (…) Desondanks neemt u echter in het nieuwe testament toch een woonrechtlegaat op, waarvan u zich, op grond van het gestelde onder punt 1, had moeten onthouden, te meer omdat het hier gaat om uitsluitend het belang van [de partner], dat tevens indruist tegen de belangen van de kinderen (als erfgenamen) van [vader] en van [de verkoper] als juridisch eigenaar van het appartement. (…)

Wij vernamen inmiddels dat het de bedoeling was om op woensdag 10 februari jl. het woonrechtlegaat door u uit het testament van pa te laten verwijderen, maar dat de daarvoor gemaakte afspraak werd afgezegd. Wij vernemen graag wie deze afspraak heeft afgezegd en waarom. (…)

Uit punt 7 van onze vorige brief van 10 februari jl. kunt u opmaken dat wij het gewenst vinden dat het woonrechtlegaat (bepaling V) uit het testament wordt verwijderd. Wij zijn van mening dat u het verzoek van [vader] alsnog moet honoreren. Van u wordt dan ook verlangd dat u dit - gelet op het eerder op 28 november 2019 door u gepleegde verzuim - kosteloos zult effectueren en zonder dat hiervoor aan [de partner] enige compensatie in welke vorm dan ook zal worden geboden.

Wij verzoeken u uiterlijk binnen

14 dagen

na dagtekening van deze brief een aangepast concepttestament te sturen naar (…).

Na goedkeuring door ons van het concept verzoeken wij u

met pa en ons

een afspraak te maken op uw kantoor, waar u in een tweegesprek met pa de aangepaste versie van het testament door hem laat ondertekenen.

Indien u het gevraagde herstel van het testament van 28 november 2019 effectueert zal de aangekondigde klacht tegen u niet worden ingediend.”

3.15. In april 2021 hebben klagers Veilig Thuis benaderd met het verzoek een onderzoek in te stellen naar vermeend financieel misbruik van vader door de partner. Op verzoek van vader is de notaris in dit onderzoek betrokken als “informant”. Veilig Thuis heeft na onderzoek geen reden gezien voor een vervolgactie.

3.16. Op 8 september 2021 heeft de huisarts van vader, drs. [naam huisarts] , een medische verklaring opgesteld. In deze verklaring staat onder meer het volgende vermeld:

“Ondergetekende, (…), verklaart op verzoek van [de notaris], als onafhankelijke arts, op basis van eigen onderzoek en bevindingen tijdens een huisbezoek d.d. 8 september 2021, van oordeel te zijn dat,

[vader]

(…), gelet op zijn lichamelijke en geestelijke toestand uitstekend in staat wordt geacht zijn belangen ter zake naar behoren te kunnen behartigen.

(…) De kennismaking verliep zeer plezierig. Er was een goede oriëntatie in persoon, plaats en tijd. De aandacht en de concentratie waren uitstekend. Cliënt was helder van geest, zeer coöperatief, uitstekend in staat zich uit te drukken en te argumenteren ten aanzien van de op te stellen wijzigingen in het testament en de eigendomsrechten van de huidige woning.”

4 De klacht

Klagers verwijten de notaris, kort gezegd, dat hij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader toen hij op 28 november 2019 zijn testament passeerde. Volgens klagers waren er destijds meerdere indicatoren aanwezig, genoemd in het Stappenplan, die voor de notaris aanleiding hadden moeten vormen om eerst het Stappenplan te volgen en de wilsbekwaamheid van vader te (laten) beoordelen. Ook heeft de notaris onvoldoende gewaarborgd dat vader zijn wil op onafhankelijke wijze – zonder beïnvloeding van de partner – aan de notaris heeft kunnen overbrengen.

5 Beoordeling

5.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris ongegrond verklaard.

Ontvankelijkheid

5.2. Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 99 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. De wetsgeschiedenis vermeldt hieromtrent:

“(…) Dit belang kan volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of bestaan uit een belang bij de handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat. Naast de cliënt van de notaris, de KNB en het Bureau kan hierbij, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, worden gedacht aan belangenorganisaties, het openbaar ministerie en instanties die zijn belast met het taken die raken aan werkzaamheden van de notaris, zoals gemeenten, de belastingdienst of het kadaster. Er geldt dan ook een ruim belanghebbendenbegrip: een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van de klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid. Hiermee is een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure beoogd; ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep. (…)” (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 26-27).

5.3. Voor zover de klacht van klagers ziet op het testament van vader, is het hof van oordeel dat klagers daarbij enig redelijk belang hebben, nu uit het feit dat klagers erfgenamen bij versterf zijn, hun betrokkenheid bij het testament van vader voortvloeit (zie ECLI:NL:GHAMS:2019:1383).

Omvang van het hoger beroep

5.4. Ter zitting in eerste aanleg hebben klagers hun klacht uitgebreid met een nieuwe klacht over de rol van de notaris als informant in het onderzoek door Veilig Thuis. Klagers hebben deze klacht ook in hoger beroep gehandhaafd.

5.5. Het hof neemt op grond van artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna) geen kennis van klachtonderdelen die pas in de loop van de procedure zijn aangevoerd. De nieuwe klacht van klagers is niet als klacht in het klaagschrift geformuleerd en zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

Wilsbekwaamheid

5.5. Aan de orde is de vraag of de notaris het testament van 28 november 2019 mocht passeren en of de notaris voldoende zorgvuldig heeft getoetst of vader ten tijde van het passeren wilsbekwaam was.

5.6. Bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt moet worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris, aan wie in dat kader beoordelingsruimte toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen (zie onder andere ECLI:NL:GHAMS:2022:101). Het is niet aan het hof om te beoordelen of de betrokken cliënt ten tijde van de verrichte rechtshandeling wilsbekwaam was, maar of de notaris daaraan in de gegeven omstandigheden moest twijfelen. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris voldoende heeft onderbouwd dat hij ten tijde van het passeren van het testament alert is geweest op de wilsbekwaamheid van vader en dat hij geen aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. Klagers hebben tegenover het gemotiveerde verweer van de notaris onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij ten tijde van het passeren van het testament op 28 november 2019 tot een andere conclusie had moeten komen. Dat de notaris destijds niet hoefde te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van vader wordt bovendien bevestigd door het onderzoek van de kantonrechter in de onder 3.10 bedoelde procedure, de medische verklaring van de huisarts en het onderzoek van Veilig Thuis. De notaris had dan ook geen reden het Stappenplan te volgen en nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van vader. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.

Vrije wilsvorming

5.7. De notaris heeft verklaard dat hij vader op de dag van het passeren van het testament onder vier ogen heeft gesproken. Vader heeft toen zelf duidelijk gemaakt wat hij wilde regelen en waarom hij dat wilde regelen. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van dit relaas te twijfelen en is dan ook van oordeel dat de notaris een voldoende zorgvuldige invulling heeft gegeven aan zijn taak te waken voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van vader. Dit brengt met zich dat ook dit klachtonderdeel ongegrond is.

5.8. De conclusie is dat het beroep faalt en dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.

6 Beslissing

Het hof:

- verklaart de nieuwe klacht van klagers niet-ontvankelijk;

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, A.D.R.M. Boumans en

J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022 door de rolraadsheer.