ECLI:NL:GHAMS:2022:3136

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.274.872/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 7667496 \ CV EXPL 19-7959

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 november 2022

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto te Amstelveen,

tegen

Mr. [geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 22 november 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Het hof heeft op 17 maart 2020 een tussenarrest uitgesproken en daarbij een mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 november 2020. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met een productie;

- memorie van antwoord, met een productie;

- akte bewijsaanbod/verzoek getuigenverhoor van de zijde van [appellant] ;

- antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft, samengevat en na wijziging van eis, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen tot betaling van (i) primair een bedrag van € 60.000,- aan achterstallig salaris over de periode van juni 2012 tot en met juni 2016; subsidiair een bedrag van € 6.133,68 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 1.400,- minus het laatst verdiende nettoloon volgens de loonstroken ad € 377,72 ); meer subsidiair een bedrag van € 2.266,32 netto ter zake loondoorbetaling gedurende zes maanden (uitgaande van een maandelijks nettoloon van € 377,72); (ii) de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het voorgaande; (iii) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 806,53; en (iv) de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft - kort gezegd - geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

2.1. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2. [appellant] was sinds 11 juli 2002 in dienst van een pizzeria in [plaats] (hierna: de werkgever). [appellant] heeft niet de Nederlandse nationaliteit en had voor dit werk geen tewerkstellingsvergunning.

2.3. Van de werkgever ontving [appellant] loonstroken. Op zijn loonstrook voor februari 2016 staat vermeld een brutoloon van € 817,30 en een nettoloon na inhoudingen van € 377,72. Ook op alle overgelegde eerdere loonstroken van [appellant] is een bruto maandloon van € 817,30 vermeld. Op al deze loonstroken staat ook een recht op vakantiegeld van 8% vermeld.

2.4. Op 18 april 2016 is de werkgever gecontroleerd door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). Op diezelfde dag is [appellant] op staande voet ontslagen.

2.5. [appellant] heeft hierop [geïntimeerde] verzocht om hem als advocaat in het arbeidsrechtelijke geschil met zijn werkgever bij te staan. [geïntimeerde] heeft vervolgens gecorrespondeerd met (de gemachtigde van) de werkgever van [appellant] . Bij brief van 13 juli 2016 heeft [geïntimeerde] een concept dagvaarding aan de gemachtigde van de ex-werkgever van [appellant] gestuurd, waarin onder meer nietigverklaring van het ontslag en doorbetaling van het netto maandloon van € 2.400,00 vanaf april 2016 tot de regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en betaling van vakantiegeld is gevorderd. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] geen procedure aanhangig gemaakt.

2.6. In een e-mail van 11 juli 2018 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de door [geïntimeerde] gemaakte beroepsfout bestaande hierin dat [geïntimeerde] niet tijdig een procedure heeft ingesteld. In een e-mail van 3 juli 2018 heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd door mee te delen dat hij geen beroepsfout heeft gemaakt, omdat een procedure geen kans van slagen zou hebben gehad, zelfs als deze tijdig zou zijn ingesteld. [geïntimeerde] heeft de zaak doorgestuurd naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

2.7. In de correspondentie tussen de toenmalige gemachtigde van [appellant] en de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft laatstgenoemde erkend dat sprake is van een beroepsfout van [geïntimeerde] door de procedure tot vernietiging van het ontslag (met nevenvorderingen) niet tijdig in te stellen, dan wel [appellant] niet te waarschuwen voor het verlopen van de termijn.

3 Beoordeling

3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat weergegeven - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 8.630,69, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% hierover en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid dan wel van dagvaarding, en voorts tot betaling van € 806,53 aan buitengerechtelijke incassokosten, alles met veroordeling van Madern in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat niet langer in geschil is dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door geen verzoekschrift in te dienen voor het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 7:686a BW en dat een verzoekschriftprocedure van [appellant] , als deze tijdig was ingesteld, voor hem tot op zekere hoogte succesvol zou zijn geweest. De schade van [appellant] als gevolg van het niet tijdig instellen van de vernietigings- en loondoorbetalingsvordering heeft de kantonrechter begroot op een bedrag van € 2.360,75 en hij heeft [geïntimeerde] , onder afwijzing van het ter zake meer gevorderde, tot betaling van dat bedrag veroordeeld. Daarbij is de kantonrechter uitgegaan van een maandelijks loon zoals vermeld op de laatste loonstroken van [appellant] (te weten € 377,72 netto) gedurende vijf maanden en verhoogd met een wettelijke verhoging van 25%. Ten aanzien van het gevorderde vakantiegeld is volgens de kantonrechter geen sprake van een beroepsfout van [geïntimeerde] , zodat deze vordering is afgewezen. De wettelijke rente is toegewezen vanaf de datum van dagvaarding (te weten 28 maart 2019). De vordering van [appellant] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen, omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de gemaakte kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een herhaalde aanmaning en het doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel. Tot slot heeft de kantonrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

3.4. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op.

Eiswijziging in hoger beroep

3.5. Alvorens inhoudelijk te oordelen over de vorderingen van [appellant] , zal het hof het door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar tegen de eiswijziging van [appellant] bespreken. [appellant] stelt in hoger beroep dat hij met zijn ex-werkgever had afgesproken dat hij € 2.400,- netto per maand zou ontvangen, maar dat hem slechts € 1.400,- netto per maand is betaald, zodat hij € 1.000,- netto per maand te weinig heeft ontvangen. Volgens [appellant] betekent dit dat hij over een periode van vijf jaar (juni 2012 tot en met juni 2016) recht heeft op een bedrag van € 60.000,00, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging, totaal derhalve € 90.000,-, tot welk bedrag hij zijn (primaire) eis wenst te vermeerderen in hoger beroep. [geïntimeerde] stelt dat hiermee sprake is van een nieuw verwijt doordat [appellant] eerst in hoger beroep deze vermeerderde vordering heeft ingesteld. Hij meent dat het in strijd is met de goede procesorde om in dit stadium van de procedure met deze vermeerderde eis te komen aangezien hem daarmee een feitelijke instantie wordt ontnomen om zich daartegen te verweren.

3.6. Dit bezwaar van [geïntimeerde] slaagt niet. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd staat het een partij, in dit geval [appellant] , vrij om in hoger beroep zijn vordering te vermeerderen mits hij dat doet bij het eerste processtuk, in dit geval de memorie van grieven. Dat laatste is in de onderhavige procedure geschied zodat bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen de eiswijziging niet in strijd is met de goede procesorde.

Loondoorbetaling

3.7. [appellant] maakt met (een onderdeel van) grief I aanspraak op doorbetaling van zijn loon gedurende zes maanden na het ontslag op staande voet op 18 april 2016. Uit zijn salarisstroken blijkt dat hij maandelijks 86,67 uren werkte en laatstelijk € 377,72 netto ontving, maar [appellant] kan met getuigenbewijs aantonen dat hij maandelijks 246 uur werkte en € 1.400,- netto ontving. [appellant] heeft echter met zijn werkgever afgesproken dat hij op basis van zijn gewerkte uren € 2.400,- netto per maand zou krijgen. [appellant] stelt daarom recht te hebben, primair op een maandsalaris van € 2.400,- netto, subsidiair op een maandsalaris van € 1.400,- netto, en meer subsidiair op een maandsalaris van € 377,72 per maand. Volgens [appellant] is de kantonrechter voorts ten onrechte uitgegaan van een te verwachten loondoorbetaling gedurende vijf maanden. Aangezien hij niet op regelmatige wijze is ontslagen was er een loondoorbetalingsverplichting van ten minste zes maanden, aldus [appellant] .

3.8. Ook in hoger beroep is niet in geschil dat [geïntimeerde] als advocaat een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig een verzoekschrift in te dienen tegen het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet op 18 april 2016. Evenmin is in geschil dat, als [geïntimeerde] deze verzoekschriftprocedure wel tijdig had ingesteld, [appellant] daarmee een (goede) kans van slagen zou hebben gehad. Ook staat niet ter discussie dat [geïntimeerde] jegens [appellant] schadeplichtig is. In geschil tussen partijen is de hoogte van het bedrag dat de kantonrechter in de arbeidsrechtelijke procedure zou hebben toegewezen en daarmee de in deze procedure gevorderde schade.

3.9. Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate een cliënt schade heeft geleden als gevolg van een fout van zijn (voormalige) advocaat bestaande in het niet tijdig instellen van een rechtsvordering moet worden beoordeeld hoe op die vordering had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering tijdig zou zijn ingesteld.

3.10. Op basis van de overgelegde loonstroken van [appellant] kan worden vastgesteld dat hij 86,67 uren per maand werkte en dat hij daarvoor (laatstelijk) een nettoloon van € 377,72 per maand ontving. In hoger beroep heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij door het horen van zes getuigen zijn stellingen kan bewijzen (1) dat hij meer uren werkte dan aangegeven op de loonstroken; en (2) dat zijn netto maandsalaris hoger was dan vermeld op de loonstroken. [appellant] heeft in dit verband toegelicht dat hij bedoeld bewijs ten tijde van de procedure in eerste aanleg niet kon leveren maar dat dat nu wel het geval is door middel van het horen van deze getuigen. Hieruit volgt echter naar het oordeel van het hof dat [appellant] het bedoelde bewijs in een destijds te starten arbeidsrechtelijke procedure niet zou hebben kunnen leveren aangezien de getuigen op dat moment - naar eigen zeggen van [appellant] - niet beschikbaar waren. Dit betekent dat de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure tegen het ontslag op staande voet – naar moet worden aangenomen – niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de salarisstroken van [appellant] . Het hof gaat in het navolgende daarom uit van het maandsalaris zoals vermeld op de (laatste) loonstroken van [appellant] , te weten € 377,72 netto.

3.11. Voor de conclusie dat de kantonrechter dit maandsalaris vermoedelijk gedurende een periode van zes maanden zou hebben toegekend, zoals [appellant] stelt, ziet het hof geen aanleiding. [appellant] heeft geenszins onderbouwd op basis waarvan de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke procedure van zes maanden zou zijn uitgegaan. De enkele verwijzing naar artikel 23 lid 2 van de Wet arbeid vreemdelingen is daartoe niet voldoende. Dit artikel heeft immers geen betrekking op (de duur van) een loonbetalingsverplichting van een werkgever.

3.12. Gelet op het voorgaande, faalt grief I in zoverre.

Achterstallig salaris

3.13. [appellant] maakt met (onderdelen van) de grieven I en III ook aanspraak op een schadevergoeding ter hoogte van zijn achterstallige salaris over de periode juni 2012 tot en met juni 2016. [appellant] meent dat hij vanaf het begin van het dienstverband tot het einde daarvan op 18 april 2016 structureel te weinig salaris heeft ontvangen. Hij stelt recht te hebben op een maandsalaris van primair € 2.400,- netto, subsidiair € 1.400,- netto, en meer subsidiair € 377,72 netto, vermeerderd met een feestdagentoeslag van 50% voor elk gewerkt overuur. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] in juni 2016 tot dagvaarding van zijn ex-werkgever over kunnen gaan en aldus de verjaring van de loonvordering kunnen stuiten.

3.14. Uitgangspunt is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Hetgeen [appellant] heeft gesteld, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] ten aanzien van deze vordering niet aan deze zorgvuldigheidsnorm heeft voldaan. Daartoe is het volgende redengevend. [appellant] heeft [geïntimeerde] pas benaderd nadat hij in april 2016 op staande voet was ontslagen. Uit de overgelegde correspondentie van [geïntimeerde] aan [appellant] naar aanleiding van het ontslag op staande voet blijkt ook dat [geïntimeerde] namens [appellant] opkomt tegen dit ontslag. [appellant] heeft niet aangetoond dat hij destijds ook aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij geen of te weinig loon had ontvangen over de genoemde periode in het verleden en/of dat hij [geïntimeerde] opdracht gaf in verband daarmee rechtsmaatregelen te treffen. Voor [geïntimeerde] bestond er dus geen aanleiding om, al dan niet tegelijk met een verzoekschriftprocedure tegen het ontslag op staande voet, in juni 2016 een vordering tot betaling van achterstallig salaris in te stellen. Van een beroepsfout is daarom in dit opzicht geen sprake. Voor zover [appellant] stelt dat de vordering tot betaling van achterstallig salaris het gevolg is van het niet tijdig indienen van een verzoekschrift tegen het ontslag op staande voet, kan ook deze stelling niet slagen. Het verlopen van de vervaltermijn van artikel 7:686a BW heeft immers geen betrekking op de mogelijkheden van [appellant] om deze loonvordering in te stellen (maar enkel op het opkomen tegen het ontslag op staande voet).

3.15. Ook indien het door [appellant] gevorderde achterstallige salaris wel het gevolg zou zijn van enige beroepsfout van [geïntimeerde] , kan dit evenmin leiden tot toewijzing van de vordering. Het hof acht aannemelijk dat een (kanton)rechter in een door [appellant] te starten verzoekschriftprocedure tegen het ontslag op staande voet dan wel in een dagvaardingsprocedure in het kader van een vordering tot betaling van achterstallig salaris waarschijnlijk niet een hoger loonbedrag zou hebben toegewezen dan is vermeld op de loonstroken van [appellant] (zie hiervoor rov. 3.10.). [appellant] heeft immers zelf gesteld dat hij zijn stellingen dat hij meer uren werkte en een hoger netto maandsalaris ontving dan vermeld op de loonstroken in eerste aanleg (nog) niet kon bewijzen maar dat dit pas gedurende dit hoger beroep door middel van het horen van getuigen mogelijk is geworden. In een loonvorderingsprocedure zou een rechter naar waarschijnlijkheid dus niet meer salaris hebben toegekend dan op basis van hetgeen in de loonstroken van [appellant] daaromtrent staat vermeld.

3.16. Dit betekent dat de grieven I en III in zoverre falen.

Wettelijke verhoging

3.17. Met grief II betoogt [appellant] dat de kantonrechter het te laat uitbetaalde loon op grond van artikel 7:625 BW had moeten verhogen met een wettelijke verhoging van 50% in plaats van (slechts) 25%.

3.18. Het hof ziet geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de kantonrechter in een door [appellant] te starten arbeidsrechtelijke procedure, gericht tegen het ontslag op staande voet, een hoger percentage aan wettelijke verhoging zou hebben toegekend dan thans in eerste aanleg van de onderhavige zaak is geschied. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof de wettelijke verhoging op 50% zou moeten vaststellen. Grief II faalt derhalve.

Wettelijke rente

3.19. Met een onderdeel van grief III betoogt [appellant] dat de kantonrechter de wettelijke rente ten onrechte heeft toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, te weten 28 maart 2019. Volgens [appellant] gaat de wettelijke rente bij het uitbetalen van salaris in dit geval al lopen vanaf 30 april 2016, dat wil zeggen na het ontslag op staande voet.

3.20. Vooropgesteld wordt dat de wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is geweest (artikel 6:119 lid 1 BW). Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat zijn ex-werkgever al direct na afloop van de verschillende tijdvakken waarover het loon betaald had moeten worden (artikel 7:623 BW) in verzuim is komen te verkeren. Op dat moment was [appellant] immers al op staande voet ontslagen en tegen dat ontslag had hij (nog) geen rechtsmiddel aangewend. [appellant] heeft niet aangetoond dat het verzuim van de ex-werkgever om het loon gedurende vijf maanden vanaf april 2016 te betalen zou zijn ingetreden eerder dan met ingang van de hiervoor genoemde datum van dagvaarding. De wettelijke rente is derhalve gaan lopen vanaf 28 maart 2019. Dit betekent dat dit onderdeel van grief III faalt.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.21. Met een onderdeel van grief III bestrijdt [appellant] de afwijzing van zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] maakt in hoger beroep aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 806,53.

3.22. Uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat de voormalige gemachtigde van [appellant] vier e-mails aan (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) [geïntimeerde] heeft gestuurd. [appellant] heeft evenwel niet voldoende toegelicht dat hiermee buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder de werkzaamheden waarop de kostenveroordeling van artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betrekking heeft. Om die reden is de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ook in hoger beroep niet toewijsbaar. Dit onderdeel van grief III faalt derhalve.

Slotsom en kosten

3.23. Gelet op het feit dat partijen in eerste aanleg over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zijn de proceskosten tussen hen terecht gecompenseerd. Ook grief III faalt derhalve.

3.24. De conclusie is dat de grieven, in al hun onderdelen, tevergeefs zijn voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, het in hoger beroep voor het eerst door [appellant] gevorderde zal worden afgewezen en [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis en wijst het door [appellant] voor het eerst in hoger beroep gevorderde af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Madern begroot op € 332,00 aan verschotten, € 4.062,00 voor salaris en € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.