ECLI:NL:GHAMS:2022:2715

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.287.682/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8670841 EA VERZ 20-538 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022 inzake STICHTING OLYMPISCH STADION AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. G.I. Beij te Amsterdam, tegen BOUWINVEST DUTCH INSTITUTIONAL OFFICE FUND N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna SOSA en Bouwinvest genoemd. SOSA is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 januari 2021, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 25 november 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, (primair) het verzoek om machtiging ex artikel 5:121 BW alsnog zal afwijzen, (subsidiair) de te geven machtiging zal aanpassen, met veroordeling tot terugbetaling van hetgeen SOSA heeft voldaan ter voldoening aan de bestreden beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente, alles met verwijzing van Bouwinvest in de proceskosten en nakosten. Op 14 april 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Bouwinvest ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met verwijzing van SOSA, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 3 maart 2022. Bij die gelegenheid heeft SOSA door mr. Beij voornoemd, en Bouwinvest door mr. Boer voornoemd, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. SOSA heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden. 2 Feiten De kantonrechter/rechtbank heeft in de bestreden beslissing onder 1.1. tot en met 1.20 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 2.1. VvE Olympisch Stadion is opgericht bij akte van splitsing van 16 december 1999 (hierna: de akte van splitsing). In de akte van splitsing is tevens het reglement van splitsing (hierna: het reglement), dat gebaseerd is op het modelreglement 1992 met annexen, opgenomen. Door splitsing conform de akte van splitsing zijn de volgende appartementsrechten ontstaan: • Apparternentsindex 1: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van het stadion met sportveld en bijbehorende ruimten met een sportfunctie vanaf de begane grond t/m de derde verdieping en de tribunes; • Appartementsindex 2: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de winkel-, bedrijfs-, kantoor- en horecaruimte op de begane grond, de daaronder gelegen tussenverdieping en de eerste en tweede verdieping; • Appartementsindex 3: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de parkeergarage in de kelder met de bijbehorende in- en uitrit; • Appartementsindex 4: het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de installatie- trafo- en buffetruimte op de begane grond, de tweede en derde verdieping en de tussenverdiepingen onder de begane grond en boven de derde verdieping. 2.2. SOSA is gerechtigd tot het appartementsrecht met index 1, Bouwinvest tot dat met indices 2 en 3 en het derde lid van de VvE, Vattenvall, tot het appartementsrecht met index 4. 2.3. Conform artikel 34 van het reglement zijn er binnen de VvE in totaal 999 stemmen. De stemverhouding Ongeacht de eventuele uitkomsten van in of buiten rechte door [bedrijf 1] op naam van SOSA genomen maatregelen als bedoeld in lid 1 van dit artikel, zal SOSA niet op enig moment enige actie kunnen ondernemen, noch enig recht hebben, jegens [bedrijf 1] , noch vanwege de resultaten die [bedrijf 1] met die maatregelen boekt noch vanwege de wijze waarop [bedrijf 1] de maatregel treft. In de considerans staat dat partijen de VSO 1 schriftelijk voor akkoord zullen laten bekrachtigen in de eerstvolgende vergadering van de VVE. 2.8. Op 7 november 2016 zijn Bouwinvest en SOSA een tweede vaststellingsovereen- komst met elkaar aangegaan (hierna: VSO II). Zij spraken - samengevat - af dat het onderhoud over de periode 2016-2026 zal worden uitgevoerd overeenkomstig een meerjarenonderhoudsplan (MJOP) met bijbehorende MJOP begroting. In artikel 1 van VSO II is bepaald dat de overeenkomst een allesomvattende regeling is van de onderlinge verhouding, waaronder onderhoudsverplichtingen van partijen jegens VvE Olympisch Stadion. Volgens artikel 14 bevat de overeenkomst met bijlagen per datum ondertekening de afspraken tussen partijen en treedt VSO II in plaats van VSO I. 2.9. Het betonnen skelet van het Olympisch Stadion is ernstig aangetast door betonrot. Op 24 mei 2018 heeft er een VvE overleg plaatsgevonden, waarbij Bouwinvest, SOSA en CBRE vertegenwoordigd waren. Blijkens de notulen van de vergadering is onder andere gesproken over ‘betonherstel en de te nemen acties’. Deze werkzaamheden zijn niet opgenomen in het MJOP. Besproken is dat een plan van aanpak zou worden opgesteld en dat op 4 juni 2018 zou worden aangevangen met een deel van het betonherstel. 2.10. Op 23 juli 2018 heeft [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), dat in opdracht van VvE Olympisch Stadion onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van betonrot, een rapport uitgebracht waarin zij adviseert over de wijze van herstel. 2.11. Op 15 augustus 2018 heeft Kwaliteit Progressie Integratie (hierna: KPI) een plan van aanpak uitgebracht ten behoeve van het betonherstel van de gevelkolommen en de betonbalken. 2.12. Bouwinvest en SOSA waren het erover eens dat de aangetaste betonnen constructie hersteld moest worden, maar niet over de verdeling van de daarmee gemoeide kosten. Bij e-mail van 23 oktober 2018 met onderwerp ‘kostenverdeling betonherstel’ heeft SOSA Bouwinvest onder meer geschreven: Ik heb daarop de relevante stukken verzameld (de splitsingsakte, VSO 1 en VSO 2) en naar eer en geweten een notitie opgesteld. Die heb ik jullie op 27 juli jl. toegestuurd. (...) En ik meende dat ik van jullie een snelle terugkoppeling zou krijgen als ik onterechte conclusies had getrokken (...). Een dergelijk terugkoppeling is niet gegeven. Nu een goed geargumenteerd andersluidend standpunt is uitgebleven, vertrouwen wij erop dat wij kunnen handelen naar de inhoud van de memo van 27 juli jI. Een en ander houdt in dat SOSA (zowel voor zichzelf als als lid van de VVE) geen opdrachten zal goedkeuren of anderszins, en geen betalingen zal verrichten in het kader van het betonherstel, anders dan volgens de inhoud van voormelde memo. Bij de e-mail zijn een door SOSA opgesteld memo en een concept allonge bij vaststellingsovereenkomst gevoegd. In het memo is - samengevat - weergegeven dat SOSA bereid is het betonherstel in Olympisch Stadion 2 voor eigen rekening en risico te doen uitvoeren ofschoon de kosten op grond van VSO I voor rekening van Bouwinvest komen, onder meer omdat sprake zou zijn van verborgen gebreken. Ook is vermeld dat de kosten - ingeval van een vooraf door beide partijen geaccordeerde offerte - worden verdeeld naar rato van 12% (SOSA) - 88% (Bouwinvest) en dat er door de uitvoering van het betonherstel ieder voor het eigen deel geen afstemming van de werkzaamheden in het kader van de VvE hoeft plaats te vinden. In de concept allonge, die op diverse plekken niet is ingevuld, staat onder meer dat Bouwinvest een deel van de onderhoudswerkzaamheden in de periode 2004-2016 ultimo 2015 nog Voor het geval SOSA haar bijdrage, ondanks het voorgaande, rechtstreeks aan de VvE zal hebben voldaan besluit de vergadering op voorhand dat de VvE dit bedrag dan onverwijld zal overmaken aan Bouwinvest en wordt het bestuur van de VvE daartoe gemachtigd; c. De vergadering aan SOSA een ruime betalingstermijn gunt. indien SOSA inzichtelijk maakt dat die ruimte termijn nodig is vanwege de bijzondere omstandigheden die zijn veroorzaakt door Covid-1 9,met dien verstande dat het volledige bedrag uiterlijk 31 december 2020 dient te zijn voldaan; d. SOSA vanaf het moment van overschrijding van de onder c. bedeelde betalingstermijn over de door haar verschuldigde bijdrage de wettelijke rente verschuldigd is aan Bouwinvest, tot en met de dag van volledige betaling. 4. De vergadering draagt het bestuur van de VvE op de bovengenoemde bijdrage, vermeerderd met de wettelijke rente, juridische kosten en overige proceskosten te vorderen op de eigenaren en voor zover niet tijdig vrijwillig aan bovengenoemde bepalingen wordt voldaan, zo nodig door middel van een incassoprocedure, en machtigt het bestuur tot het instellen van alle daarvoor dienstige rechtsvorderingen terzake, waaronder in elk geval ook het uitbrengen van een dagvaarding, eventueel hoger beroep en cassatie, alsmede het leggen van (conservatoir) beslag en andere maatregelen ter zekerheid tot bovengenoemde vordering, alsmede executiemaatregelen ter uitvoering van eventueel verkregen uitspraken. 2.19. Tijdens de ALV van 25 juni 2020 is het voorgestelde besluit verworpen omdat geen meerderheid van drie/vierde van het aantal uitgebrachte stemmen in de vergadering daarmee heeft ingestemd, hetgeen conform artikel 38 lid 5 van de splitsingsakte is vereist. Blijkens de notulen heeft SOSA te kennen gegeven dat zij het niet eens is met de inleiding en punt 2 t/m 4 van het voorgestelde conceptbesluit. Ten aanzien van punt 1 heeft zowel Bouwinvest en SOSA verklaard het ermee eens te zijn dat de daar bedoelde kosten niet begroot waren. In de notulen is vermeld dat SOSA graag wil zien dat het besluit van 18 december 2018, waarnaar in het voorgestelde conceptbesluit wordt verwezen, aan de notulen zou worden gehecht. Ook is vermeld dat SOSA haar standpunt zou toelichten in een memo, dat deel zou uitmaken van de notulen. 2.20. In een notitie van 25 juni 2020 met als titel ‘Verwerping concept besluit kostenverdeling betonherstel’ heeft SOSA haar standpunt nader toegelicht. Samengevat voert zij tegen het besluit aan dat er geen rechtsgeldig besluit is ter zake van de toewijzing van de kosten. Er bestaat geen besluit van 18 december 2018 en evenmin een opdracht van VvE Olympisch Stadion aan Bouwinvest om de herstelwerkzaamheden voor rekening van de VvE te doen uitvoeren. De kosten vallen buiten het MJOP en de begrotingsprocedure is niet gevolgd. Het bestuur kan geen onderhoudswerkzaamheden opdragen die meer bedragen dan 10% van, het lopende boekjaar, tenzij vooraf door de vergadering gemachtigd maar een dergelijke machtiging is niet gegeven. 2.21. Bij beschikking van 24 februari 2022 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van SOSA een voorlopig deskundigenonderzoek gelast naar, samengevat, de oorzaak van de in 2018 ontdekte betonschade en het verband daarvan met de vochtproblematiek die omstreeks 2003 speelde, met de aanleg althans aanwezigheid van de parkeergarage en met het reguliere en planmatige onderhoud dat vanaf 2003 heeft plaatsgevonden, en naar de kosten van het betonherstel. 3 Beoordeling 3.1. In deze procedure verzoekt Bouwinvest (1) vernietiging ex artikel 5:130 BW van het besluit van de VvE van 25 juni 2020 om het door haar voorgestelde besluit tot betonherstel en verdeling van de kosten daarvan niet aan te nemen alsmede (2) vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW tot het nemen van een besluit van de VvE om – kort weergegeven - betonherstel uit te voeren en de kosten daarvan te verdelen. Bij de genoemde machtiging verzoekt Bouwinvest (primair en subsidiair) te bepalen dat de kosten 5