ECLI:NL:GHAMS:2022:2217

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.312.046/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 21 juli 2022 inzake de vennootschap naar het recht van Frankrijk FONCIÈRE D’OR S.À.R.L. , gevestigd te Parijs, Frankrijk, VERZOEKSTER , advocaten: mrs. Y.A. Wehrmeijer , kantoorhoudende te Rotterdam, en L. van der Leij en R. van Dongen , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-REX HOLDING INVEST B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , advocaten: mrs. M.A.L.M. Willems en M. van Riet , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n de vennootschap naar het recht van Luxemburg AVENUE ASSET MANAGEMENT S.À R.L. , gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, BELANGHEBBENDE , advocaten: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté , mr. B. Kemp en mr. A.S. Renshof, allen kantoorhoudende te Amsterdam. Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als Foncière, T-REX en AAM. 1 Het verloop van het geding 1.1 Foncière heeft bij verzoekschrift van 22 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van T-REX; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure i. primair de op 24 juni 2022 geplande buitengewone algemene vergadering (BAVA) te verbieden, subsidiair een stemming tijdens deze vergadering over de geagendeerde onderwerpen te verbieden en meer subsidiair om de BAVA met minimaal twee maanden uit te stellen; ii. zowel T-REX als AAM te verbieden om mee te werken aan een mogelijke aandelentransactie met OSAE Real Estate Partners #1 (hierna: OREP) naar aanleiding van een door OREP uitgebracht bod (hierna ook: het Bod); iii. T-REX en AAM te verbieden om binnen twee maanden na het vonnis opnieuw een BAVA te houden over het Bod of een eventueel ander bod van OREP; iv. [A] (hierna: [A] ) te schorsen als bestuurder van T-REX en/of een derde persoon te benoemen tot bestuurder van T-REX met beslissende stem; v. de door AAM gehouden aandelen in T-REX (deels) over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; vi. het bestuur van T-REX te verplichten om zich gedurende een periode van ten minste twee maanden in te spannen om lucratievere biedingen te vergaren en deze ook daadwerkelijk voorrang te geven boven het Bod, dan wel om een haalbare herfinanciering te regelen; vii. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht die Foncière beschermt tegen de BAVA en beoogde onmiddellijke verkoop aan OREP; 3. T-REX te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.2 De Ondernemingskamer heeft aan partijen kenbaar gemaakt dat ter zitting van de Ondernemingskamer van 23 juni 2022 uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld. 1.3 Mrs. Willems en Van Riet hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 23 juni 2022 geen verweerschrift ingediend en zich ter zitting gesteld namens T-REX. Namens AAM is niemand verschenen. De volgende nadere producties zijn overgelegd van de zijde van Foncière: een aanvulling op de bij verzoekschrift ingediende productie 2; de juiste productie 17 ter vervanging van productie 17 zoals bij het verzoekschrift ingediend; productie 18. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheidende partijen toegelicht, wat betreft mr. Willems betreft aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 1.4 De Ondernemingskamer heeft tijdens de behandeling op 23 juni 2022 mondeling uitspraak gedaan en onder aanhouding van alle overige beslissingen als volgt beslist: verbiedt dat op enige aandeelhoudersvergadering van T-REX, waaronder de BAVA van 24 juni 2022, door AAM en Foncière zal worden gestemd ter zake van de overdracht van de aandelen of de overdacht van het pand totdat de Ondernemingskamer op het enquêteverzoek heeft beslist; verbiedt T-REX om mee te werken aan een mogelijke aandelentransactie met OREP naar aanleiding van het Bod dat voor de BAVA van 24 juni 2022 is geagendeerd of enig vergelijkbaar bod; bepaalt dat de behandeling van enquêteverzoek zal worden hervat ter zitting van de Ondernemingskamer op 14 juli 2022. De Ondernemingskamer heeft proces-verbaal opgemaakt van hetgeen is verhandeld en beslist ter zitting van 23 juni 2022 en dat aan partijen gezonden. 1.5 T-REX heeft bij verweerschrift van 11 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Foncière af te wijzen en de op 23 juni 2022 door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen, met veroordeling van Foncière in de kosten van deze procedure. 1.6 AAM heeft bij verweerschrift van 11 juli 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Foncière af te wijzen en de op 23 juni 2022 door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen, met veroordeling van Foncière in de kosten van deze procedure. 1.7 De behandeling van het verzoek is voortgezet op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van de volgende tevoren toegestuurde nadere producties: - akte overlegging aanvullende producties 19 tot en met 38 tevens houdende aanvulling gronden enquêteverzoek, ingediend op 12 juli 2022 door Foncière. Foncière heeft daarbij haar verzoek gewijzigd, in die zin dat zij de Ondernemingskamer (tevens) heeft verzocht als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure: i. [A] te schorsen als bestuurder van T-REX; ii. Foncière en een derde persoon te benoemen tot bestuurders van T-REX; iii. de door AAM gehouden aandelen in T-REX (deels) over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; iv. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht; akte overlegging aanvullende producties 39 en 40, ingediend op 12 juli 2022 door Foncière; akte overlegging aanvullende producties 23 tot en met 27, ingediend op 12 juli 2022 door T-REX; akte overlegging aanvullende productie 51, ingediend op 12 juli 2022 door AAM; akte overlegging aanvullende producties 41 en 42, ingediend op 13 juli 2022 door Foncière; e-mail van mr. Kemp met bezwaar tegen voormelde door Foncière (volgens AAM te laat) ingediende stukken. AAM haar bezwaar niet gehandhaafd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over T-REX, een joint-venture vennootschap met als enig doel om door middel van haar (klein)dochtervennootschappen de eigendom te houden van een monumentaal pand vlak bij de Champs-Élysées te Parijs. AAM en Foncière houden beide 50% van de aandelen in T-REX, maar AAM heeft een meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van T-REX en AAM heeft de enig bestuurder van T-REX aangewezen. Er ligt nu een onvoorwaardelijk bod van maximaal € 130 miljoen voor de aandelen in de kleindochtervennootschappen, waarmee AAM wenst in te stemmen, maar dat volgens Foncière te laag is. Foncière voelt zich overvallen door het bod, ter zake waarvan voor T-REX duidelijk moet zijn dat alleen AAM er baat bij heeft. Een hoger bod is, gezien de waarde van het pand, zeker mogelijk, maar het bestuur van T-REX staat niet open voor door Foncière aangedragen alternatieve hogere biedingen en is weigerachtig om zelf onderzoek te doen naar een hogere bieding, aldus Foncière. 2.2 T-REX is op 28 november 2019 opgericht. AAM houdt 5.000 aandelen A met stemrecht in het kapitaal van T-REX. Foncière houdt 4.999 aandelen B met stemrecht en één aandeel C zonder stemrecht in het kapitaal van T-REX. Vanaf de oprichting tot 11 juni 2021 was [B] (hierna: [B] ) bestuurder van T-REX. Met ingang van 11 juni 2021 is [A] bestuurder van T-REX. 2.3 [C] (hierna: [C] ) is bestuurder van Foncière en houdt (middellijk) 99,9% van de aandelen. [D] (hierna: [D] ) is bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van AAM. 2.4 Het enige vermogensbestanddeel van T-REX is het pand aan de Avenue Montaigne 56 in Parijs (hierna: het Pand), waarvan de eigendom is ondergebracht in haar (klein)dochtervennootschappen BWP Capital Market B.V. (hierna: BWP), Ecrin Holding SNC (hierna: Ecrin) en AMH Property SNC (hierna: AMH). 2.5 Medio 2019 heeft [E] , middels zijn vennootschap Hades Patrimoine (hierna: Hades), de gelegenheid gekregen het pand te kopen, waarbij Groupe Babylone, een andere vennootschap van [E] , als bemiddelaar is opgetreden. [E] heeft [D] benaderd voor de financiering van de aankoop van het Pand. Op 1 augustus 2019 is een koopovereenkomst getekend voor het Pand met als koper Hades en Montaigne Invest, een vennootschap van [D] . Op 21 november 2019 hebben Hades en Montaigne Invest al hun rechten en verplichtingen uit die koopovereenkomst overgedragen aan respectievelijk Foncière en AAM. [E] /Foncière (aangeduid als ‘Founder’) en [D] /AAM (aangeduid als ‘Investor’) zijn op 20 december 2019 een term sheet overeengekomen (hierna: de Term Sheet) die voor zover van belang het volgende inhoudt: “ This term sheet (the " Term Sheet ") summarizes the main terms and conditions with respect to the proposed investment by the Investor and the Founder (the " Investment ") in T-Rex Invest, a BV holding company incorporated under Netherlands law (the " SPV " or the " Company ") for the acquisition of a building (the " Building ") located 56 avenue Montaigne 75008 Paris (France) (the " Project "). (…) A. TERMS FOR INVESTMENT: (…) A-2. Amount of Investment by the Investor EUR 20,000,000 by way of a shareholder's loan contribution (…) which correspond to 100 % of the amount invested in the Project. A-3. Amount of Investment by the Founder In order to respect the ownership structure, 50% of the amount mentioned above should have been contributed by the Founder (i.e. EUR 10,000,000 (…)) (the " Founder Contribution "). As agreed between the Parties, the Investor made an advance payment of the Founder Contribution. As a result, the Founder has executed, on [20] December 2019, a notarial deed containing an acknowledgment of debt ( reconnaissance de dette ) in favor of the Investor for the amount of EUR 10.000.000 (…) B. SHAREHOLDERS' AGREEMENT For the purpose of regulating the relationship between the Investor and the Founder, and regulating, as between themselves, certain aspects of the Company, the Founder and the Investor shall enter into a Shareholders' Agreement which shall be governed by French law (the " SHA ") and which main terms are set out below: (…) B-2. Corporate Governance of the SPV Management bodies of the SPV: a president (the " CEO ") shall be empowered to manage the SPV. The CEO will be appointed and removed by the Shareholders by a simple majority vote. (…) Dead lock provision : As long as the Founder does not reimburse 50% of the Amount of the Investment, it is agreed between the Parties that for any decisions to be taken by any Group Company, if the Parties do not reach an agreement, the Investor will have a casting vote which entitles him to cause the decision recommended by him to be implemented, for the sake of clarity, including but not limited: - the sale of the Building - the sale of a Group Company, (…) B-4. Exit Process The Investor will be free to launch at any moment an exit process (by any means with or without any advisor or whatsoever) (the " Exit Process ") for the transfer of 100% of the SPV, and/or any other Group Company or the Building. In case of the sale of the Building, the Founder will be entitled to appoint an advisor to find another buyer for the Building during a 2-month period. (…) C-4. Commitment to execute the Transaction Documents It is agreed between the Parties that: - the terms and conditions such as set out in the Term Sheet are key conditions for the Investor without which he would not have accepted to make the Investment on the Closing Date. ” 2.6 Op 28 november 2019 is [B] , een relatie van [E] , benoemd tot bestuurder van T-REX. 2.7 Het Pand is op 23 december 2019 voor een bedrag van € 104 miljoen geleverd aan AMH. De totale transactiekosten voor de aankoop van het Pand bedroegen circa € 114 miljoen waaronder € 2,4 miljoen als commissie voor Groupe Babylone. Deze transactiekosten zijn gefinancierd met een senior banklening van € 94 miljoen, verstrekt door Compartiment Sub-Fund 6 De Cheyne French Funding (hierna: Cheyne) en voor het overige met de door AAM verstrekte aandeelhoudersleningen. Voor de banklening geldt een maximale loan to value ratio (hierna: LTV) van 85%. Cheyne heeft een hypotheekrecht op het Pand. De door AAM verstrekte aandeelhouderslening is achtergesteld bij de banklening. De rente over de banklening is niet voldaan en de openstaande schuld aan Cheyne is inmiddels opgelopen tot € 102 miljoen. Op 23 december 2022 is de banklening volledig opeisbaar en deze dient uiterlijk per die datum geheel te worden terugbetaald. [D] heeft via AAM in totaal € 20 miljoen geïnvesteerd in de vorm van aandeelhoudersleningen; [E] heeft in totaal € 850.000 geïnvesteerd in T-REX. [E] heeft, in verband met de afspraak met [D] dat hij 50% van de investering van [D] zou overnemen, op 20 december 2019 een schuldbekentenis van € 10 miljoen (te betalen voor 23 december 2023) aan [D] afgegeven. 2.8 Het was de bedoeling dat [E] als projectontwikkelaar, via Babylone Gestion, het Pand zou ontwikkelen. Vanaf de aankoop van het Pand tot eind december 2021 is Babylone Gestion opgetreden als beheerder van het Pand. De door partijen beoogde ontwikkeling van het Pand voorziet in een grondige herindeling en renovatie van de begane grond, het uitgraven van de kelder en een renovatie van de in het pand aanwezige appartementen. Daarvoor is een vergunning van de gemeente Parijs vereist en dient het Pand vrij te zijn van huurders. Een deel van de appartementen is verhuurd. Een grote winkelruimte op de begane grond van het Pand, wordt verhuurd aan Jil Sander. Het huidige huurcontract met Jil Sander eindigt op 30 september 2026. De geraamde kosten van het project bedragen circa € 25 miljoen, waarvan naar schatting € 15 miljoen voor de kosten van verbouwing en € 10 miljoen voor de afkoop van het huurcontract van Jil Sander. 2.9 In oktober 2020 is met Weinberg Capital Partners (hierna: WCP) onderhandeld over de verkoop van het Pand voor een bedrag van € 120 tot 130 miljoen. Foncière heeft aangedrongen op een verkoop voor € 130 miljoen. Een en ander heeft uiteindelijk niet tot een verkoop geleid. 2.10 Op 8 juni 2021 heeft NextStone Capital een voorstel gedaan voor de aankoop van de aandelen in Ecrin en AMH op basis van een waarde van het Pand van € 135 miljoen. 2.11 In de loop van 2021 is bij AAM/ [D] onvrede ontstaan over de voortgang van de ontwikkeling van het Pand. Partijen zijn daarbij in toenemende mate tegenover elkaar komen te staan. Op 11 juni 2021 is [B] door de algemene vergadering van T-REX ontslagen als bestuurder en is [A] op voorspraak van AAM benoemd tot bestuurder van T-REX. Foncière heeft zich daar aanvankelijk tegen verzet. 2.12 Op 17 juni 2021 heeft Black Swan Real Estate Capital (hierna: Black Swan) op verzoek van [E] een voorwaardelijk bod van € 172 miljoen uitgebracht op het Pand. 2.13 Vanaf september 2021 heeft [A] de mogelijkheden onderzocht voor een verkoop van het Pand of de door T-REX gehouden aandelen. Het Pand is in opdracht van BWP getaxeerd door Colomer Expertises per september 2021. Volgens het taxatierapport van november 2021 bedraagt de marktwaarde van het Pand € 115.820.000. 2.14 In december 2021 is Babylone Gestion teruggetreden als beheerder van het Pand. 2.15 Het Pand is in opdracht van Cheyne ten behoeve van een LTV-test getaxeerd door Cushman & Wakefield. Volgens het taxatierapport van 11 februari 2022 bedraagt de marktwaarde van het Pand per 31 december 2021 € 124 miljoen. 2.16 Medio maart 2022 hebben [D] en [E] onderhandeld over een verkoop van de aandelen van Foncière in T-REX aan [D] . Deze onderhandelingen hebben niet tot resultaat geleid. 2.17 Op 31 maart 2022 heeft BNP Paribas Real Estate in opdracht van Hades het Pand getaxeerd. Volgens het hiervan opgemaakte taxatierapport is de actuele waarde van het Pand € 174.300.000. 2.18 [A] heeft bij brief van 14 juni 2022 aan Foncière en AAM gemeld dat T-REX op 14 juni 2022 van OREP een bij die e-mail gevoegd bod heeft ontvangen op alle aandelen in Ecrin en AMH, de (middellijk) eigenaren van het pand, dat geldig was tot 27 juni 2022. Daarbij werd aangekondigd dat over de acceptatie van het Bod ter gelegenheid van een buitengewone algemene vergadering van T-REX van 24 juni 2022 een besluit zou worden genomen. AAM was voornemens om het Bod van OREP te accepteren. 2.19 De door OREP geboden prijs bedraagt maximaal € 130 miljoen, en bestaat uit een vast deel van € 124 miljoen en een variabel deel van maximaal € 6 miljoen, afhankelijk van de voorwaarden waaronder de huurovereenkomst met Jil Sander kan worden afgekocht. Het Bod wordt gefinancierd met een banklening van Cheyne. Onderdeel van het Bod is dat door OREP een bedrag van € 40 miljoen in de aankoop en verdere ontwikkeling van het pand zal worden geïnvesteerd en dat [E] en [D] ieder in privé de gelegenheid krijgen om desgewenst tegen betaling van ieder € 10 miljoen daarin te participeren. Zij krijgen daarvoor dan (indirect) ieder 25% van de aandelen in een nieuw op te richten SPV die de aandelen in AMH en Ecrin zal verkrijgen. Het aanbod om te participeren is geldig tot 10 dagen na aanvaarding van het Bod door T-REX. Indien [E] en [D] willen participeren moeten zij verklaren dat zij het bedrag van € 10 miljoen bij het sluiten van de transactie geheel uit eigen beschikbare middelen kunnen voldoen, dat zij daarvoor niet afhankelijk zijn van door derden te verstrekken financiering en bij de notaris een aanbetaling storten van € 500.000. Indien een van hen niet participeert heeft de ander het recht om desgewenst tegen betaling van € 20 miljoen voor 50% te participeren in de nieuw op te richten SPV. 2.20 Naxicap Partners, NextStone Capital en Picture Asset Management (hierna samen: Naxicap) hebben bij brief van 20 juni 2022, gericht aan [E] , een bod van € 135 miljoen gedaan op de aandelen in AMH, dat bestaat uit een vast deel van € 130 miljoen en een variabel deel van maximaal € 5 miljoen. 2.21 Groupe OCP (hierna: OCP) heeft bij brief van 20 juni 2022 aan T-REX een bod gedaan dat volgens die brief identiek is aan het Bod van OREP, maar dat uitgaat van een onderliggende waarde van het Pand van € 133 miljoen. 2.22 Op 23 juni 2022 heeft T-REX van BNP Paribas Real Estate (Capital Markets) een opinie over de waarde van het Pand ontvangen; deze waarde bedroeg ongeveer € 121 miljoen. 2.23 Op 23 juni 2022 heeft de Ondernemingskamer mondeling uitspraak gedaan en bij wijze van onmiddellijke voorziening verboden dat op de BAVA van 24 juni 2022 door AAM en Foncière zal worden gestemd over de overdracht van de aandelen of de overdracht van het Pand totdat de Ondernemingskamer op het enquêteverzoek heeft beslist. 2.24 Op 24 juni 2022 heeft de BAVA plaatsgevonden. Foncière en AAM hebben gesproken over de verschillende biedingen. Kort gezegd stelde AAM zich op het standpunt dat het Bod van OREP aanvaard moest worden omdat het als enige voldoende zekerheid bood dat een transactie tot stand zou komen en het de aandeelhouders de kans bood om met OREP verder te participeren in de nieuwe structuur. Daartegenover stelde Foncière zich op het standpunt dat de overige biedingen serieus onderzocht moesten worden omdat deze een hogere verkoopprijs zouden opleveren en dat de mogelijkheid verder te participeren in de nieuwe structuur alleen ten gunste van [D] zou strekken. Partijen zijn het niet eens geworden. 2.25 Bij e-mail van 26 juni 2022 heeft [E] aan [D] en [A] verzocht de volgende informatie te verstrekken:  “ The attempts for refinancing that the Company has undertaken in the last 12 months (which banks, who you have spoken to and all offer and communication).  All information about the current lease by Jill Sanders, including all information on the exit negotiations.  Any and all information on discussions/negotiations with other possible tenants, including but not limited to Valentino and Balenciaga (including LOIs, draft lease agreements, emails and reasons for refusing offers).  The permit and all documents related thereto, including the communication with the City of Paris and ABF.  A report on the sales process that was conducted with [OREP].  Full access to the [OREP] database for us the clients and other potential buyers. How is it possible [OREP] knows more about the company than Foncière d’Or? ” 2.26 Bij e-mail van 27 juni 2022 heeft [D] aan [E] geschreven dat OREP toegang heeft gekregen tot de originele dataroom uit 2019 en dat die ook voor [E] nog steeds beschikbaar is, dat de situatie met betrekking tot Jil Sander onveranderd is, dat [E] op de hoogte is van de gesprekken met Valentino en Balenciaga en dat deze niet tot afspraken hebben geleid, dat de opinie van ABF op 26 juli 2021 is gedeeld en dat daaruit blijkt dat het project niet voltooid kan worden voor eind 2022 en dat er geen rapport bestaat over het verkoopproces met OREP. [D] schrijft verder: “ We have a 102 million euros of debt looming in less than 6 months, and I could not accept that you continue to gamble with my money since you have put almost no equity in the deal. (…) Given the limited timeframe we have to repay the debt, I don’t think it is wise to study an offer which is not fully financed, because if it fails in 2- or 3-months’ time, we won’t have enough time to run another process before the company’s bankruptcy .” 2.27 Bij e-mail van 27 juni 2022 heeft [A] aan [E] geschreven dat zij bij haar aantreden als bestuurder in 2021 heeft vastgesteld dat de financiële situatie van T-REX om een oplossing vroeg, dat zij vanaf september 2021 in gesprek is gegaan met OREP, dat deze gesprekken in december 2021 zijn gestaakt, zij [E] daarvan op de hoogte heeft gesteld, dat vervolgens duidelijk werd dat [E] en [D] het niet eens zouden worden en dat zij daarop de gesprekken met OREP heeft hervat en dat dit heeft geleid tot het Bod van 14 juni 2022. [A] schrijft verder: “ You, now, are complaining that this fully financed offer was brought to the attention of the shareholders via an EGM, but this is exactly what my duty is all about: working to try and find a solution to save the entities I manage, bring such solution to the shareholders and then let them decide via a democratic forum if they want to move forward or not and vote accordingly. (…) Concerning the refinancing, the current 80% loan to value ratio speaks for itself. I was explicitly told that in order to have any chances of finding a new financing it would require at least 20 millions of fresh equity to be reinvested into the project to lower the amount of debt and repay the 7.3m of accrued interests at the end of the year 2022. Many times I warned you and [D] , OK], orally and in writing, but again you did not want to listen. Credit Mutuel wrote me in September 2021 that they could only refinance up to 60% LTV i.e. 74 millions based on latest banks’ valuations. It leaves a gap of 28 millions compared to the 102m debt to be repaid to Cheyne by year end! ” 2.28 Op 30 juni 2022 heeft [E] Naxicap toegang gegeven tot de dataroom uit 2019. Op 1 juli 2022 heeft Naxicap [E] gevraagd om aanvullende informatie ten behoeve van een uit brengen bod. Op 1 juli 2022 heeft [E] het verzoek van Naxicap doorgestuurd aan [D] . Op 5 juli 2022 is opnieuw gesproken over een uitkoop van Foncière door AAM. 2.29 Op 5 juli 2022 heeft OCP aan T-REX geschreven dat haar eerder gedane bod geldig is tot 22 juli 2022. 2.30 Op 7 juli 2022 heeft [D] aan [E] geschreven dat hij alle informatie die Naxicap nodig zegt te hebben al heeft en daarbij een document gevoegd waarin per onderdeel van het verzoek van Naxicap is uiteengezet waarom [E] die informatie al heeft. 2.31 Bij brief van 7 juli 2022 heeft de vertegenwoordiger van Cheyne aan T-REX bericht dat Cheyne zich zorgen maakt over de gestegen LTV op de lening (79,6% per 30 juni 2022) bij een maximum van 85% en zich afvraagt of T-REX in staat zal zijn de banklening per einde jaar af te lossen. 2.32 In een brief van eveneens 7 juli 2022 heeft [F] , managing director van Eastdil Secured en betrokken bij de financiering van de aankoop van het Pand in 2019, aan [D] geschreven dat in haar visie herfinanciering van het pand op basis van een LTV van 80% bij de huidige stand van zaken niet mogelijk zal zijn omdat: “ The market conditions have significantly deteriorated since 2019. The asset still does not generate enough cash flow neither to pay the interest nor the capital, as I understand it generates 1.8m per year and the interest will probably cost a minimum of 4-5m per year even with a 65-68% LTV. All the banks have seen your project in 2019. They have seen it again in 2020 and 2021 when Cheyne Capital tried to sell part of its debt on the market and did not succeed as the project was perceived as too risky and too levered. Banks know that the business plan that was presented to them 3 years ago has not been delivered so far. So it will be challenging as there is not only a need to refinance 102m but also the future cost of redevelopment and the indemnity for the various tenants i.e. an additional cost of 20-25m. Plus the bank will have to finance the interests because the building does not generate enough cash to pay them. So it is another 10m over 2 years. Banks will also ask for a hedging instrument to be protected against an increase in interest rates that could cost an additional 3-4millions. We had several discussions since September 2021 about a refinancing of your asset. I’ve highlighted that the covid period had a strong negative impact on the retail asset class and that lenders are more than ever focusing on sponsors that are institutional investors. All informal discussions I had with banks on the refinancing of 56 Montaigne led to the same conclusion: sponsors need to add equity in the deal, the requested LTV is too high, the average price per sqm of 60.000 eur is very high. Therefore you would need to tell them that you are willing to re-inject 20m in equity in order to have them potentially reopen your file. ” 2.33 Op 9 juli 2022 heeft OREP de op 27 juni 2022 vervallen termijn voor aanvaarding van het Bod verlengd tot en met 22 juli 2022, met als enige wijziging ten opzichte van het eerdere Bod dat beide aandeelhouders van T-REX alleen nog als ‘ non voting shareholders ’ zullen kunnen participeren in de nieuwe structuur. 2.34 Op 11 juli 2022 heeft Sorexi in opdracht van Hades de huidige waarde van het Pand gewaardeerd op € 160.000.000. 2.35 Op 12 juli 2022 heeft [A] AAM en Foncière uitgenodigd voor een op 22 juli 2022 te houden buitengewone vergadering van aandeelhouders met als agendapunt – kort gezegd – discussie en stemming over het verlengde Bod van OREP. 2.36 Op 12 juli 2022 heeft BNP Paribas Real Estate een actualisatie uitgebracht van haar eerdere in opdracht van Hades verrichte waardering van het Pand van 31 maart 2022. Volgens het hiervan opgemaakte taxatierapport is de waarde van het Pand per 6 juli 2022 € 166.450.000. 2.37 Op 12 juli 2022 heeft Naxicap aan [E] geschreven dat haar eerder bod van 20 juni 2022 geldig is tot 31 juli 2022. Diezelfde dag heeft Black Swan aan [E] een indicatief voorstel gestuurd voor de koop van het Pand voor € 172 miljoen. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Foncière heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van T-REX en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting, zoals aangevuld bij akte van 12 juli 2022, heeft Foncière – samengevat – het volgende naar voren gebracht: AAM en het bestuur van T-REX komen hebben in strijd met artikel B-4 van de Term Sheet aan Foncière geen twee maanden de tijd gegeven om een adviseur te benoemen om een andere koper te vinden; Het bestuur van T-REX heeft aan Foncière onvoldoende tijd en informatie gegeven om zich te kunnen beraden op de inhoud van het Bod van OREP; Foncière heeft onvoldoende tijd gehad om alternatieve biedingen aan te dragen en de door haar aangedragen biedingen worden niet serieus onderzocht; Uit de door Foncière aangedragen biedingen en waarderingen van het Pand blijkt dat de door OREP geboden prijs voor de aandelen veel te laag is. Bovendien is OREP een bevriende relatie van [D] en de mogelijkheid om te blijven participeren is in feite alleen voor [D] toegankelijk, omdat [E] niet over de daarvoor vereiste financiële middelen beschikt; Het bestuur van OREP weigert ook na de mondelinge uitspraak van de Ondernemingskamer om aan Foncière de benodigde informatie en stukken te verschaffen. 3.2 Foncière heeft in haar aantekeningen voor de mondelinge behandeling van 14 juli 2022 nog een aantal andere bezwaren aangaande het beleid en de gang van zaken van T-REX aangevoerd. De Ondernemingskamer laat deze bezwaren verder buiten beschouwing nu deze niet vooraf schriftelijk aan T-REX kenbaar zijn gemaakt en T-REX en AAM zich daartegen niet naar behoren hebben kunnen verweren. 3.3 T-REX en AAM hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. 3.4 Voor de beoordeling is het volgende van belang. T-REX is een joint-venture van AAM en Foncière met als enig doel de (financiering van) de aankoop en de ontwikkeling van het Pand. Bij de totstandkoming van die joint-venture zijn tussen AAM en Foncière afspraken gemaakt en vastgelegd in de Term Sheet. In de kern komt het erop neer dat AAM de benodigde € 20 miljoen ter beschikking heeft gesteld en dat zij daartegenover het recht kreeg om, zolang [E] en/of Foncière hun aandeel van € 10 miljoen niet hadden betaald, in de vergadering van aandeelhouders van T-REX zelfstandig te beslissen over een eventuele verkoop van het Pand of de door T-REX gehouden aandelen. [E] en/of Foncière hebben hun aandeel van € 10 miljoen niet betaald. 3.5 De aankoop van het pand is gefinancierd met een banklening van Cheyne. De verschuldigde hoofdsom bedraagt inmiddels € 102 miljoen en deze moet uiterlijk op 23 december 2022 worden terugbetaald bij gebreke waarvan Cheyne haar hypotheekrecht kan uitoefenen. T-REX staat daarmee voor de keuze om ofwel tijdig nieuwe financiering aan te trekken, ofwel het Pand of de door T-REX gehouden aandelen te verkopen. De door partijen beoogde ontwikkeling van het Pand is nog niet voltooid en het is duidelijk dat dit nog geruime tijd zal vergen. Niet in geschil is dat daarvoor is nog ten minste € 25 miljoen nodig zal zijn. T-REX en AAM hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat op dit moment een herfinanciering van de banklening tegen gelijke condities als in 2019 (80% LTV) niet mogelijk is en dat daarvoor een additionele eigen investering van € 20-25 miljoen vereist is. AAM is niet bereid dit bedrag in de huidige structuur te financieren, [E] is daartoe naar eigen zeggen niet in staat. Verkoop van het Pand of de aandelen is daarmee de enige resterende optie om per 23 december 2022 de banklening van Cheyne terug te kunnen betalen. 3.6 Tegen deze achtergrond heeft [A] vanaf september 2021 stappen ondernomen om een koper voor het Pand of de door T-REX gehouden aandelen te vinden. Uiteindelijk heeft dit geleid tot het uitgebreid gedocumenteerde Bod van OREP van 14 juni 2022. Uit de overgelegde stukken blijkt dat OREP bereid is € 40 miljoen te investeren en dat Cheyne onder die condities bereid is financiering te verstrekken tot een bedrag van € 129,5 miljoen. Het in het Bod opgenomen tijdspad voorziet in een transactie per september 2022. T-REX heeft toegelicht dat zij acceptatie van het Bod ziet als de enige reële mogelijkheid om zeker te stellen dat zij tijdig aan haar terugbetalingsverplichtingen jegens Cheyne zal kunnen voldoen en tegelijkertijd voor beide aandeelhouders nog een positief resultaat op hun investering zal kunnen behalen. 3.7 AAM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet bereid is om (als enige) het risico te lopen dat het Pand niet tijdig wordt verkocht en/of in waarde daalt, waardoor zij bij uitoefening van het hypotheekrecht door Cheyne mogelijk haar investering van € 20 miljoen verloren ziet gaan. AAM stelt dat het Bod van OREP daarom moet worden geaccepteerd en dat niet gewacht kan worden totdat mogelijk in de toekomst een betere deal gesloten kan worden. Het Bod van OREP – dat op 22 juli 2022 verloopt – moet daarom nu aan de algemene vergadering van T-REX worden voorgelegd en AAM meent dat zij, mede gelet op de daarover in de Term Sheet gemaakte afspraken, het recht heeft om in die algemene vergadering te besluiten het Bod te accepteren. 3.8 De bezwaren van Foncière komen er in de kern op neer dat het bestuur van T-REX en AAM ten onrechte aansturen op acceptatie van het Bod van OREP, omdat het Bod van OREP te laag is en bedoeld is om [D] te bevoordelen en dat Foncière onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gekregen om alternatieve hogere biedingen aan te dragen. 3.9 Met betrekking tot de door Foncière in dat kader concreet aangevoerde bezwaren stelt de Ondernemingskamer vast dat uit de tekst van artikel B-4 van de Term Sheet volgt dat Foncière bij verkoop van het Pand twee maanden de tijd heeft om een adviseur te benoemen om een andere koper te vinden. Uit de daaraan voorafgaande tekst van artikel B-4, die begint met de zinsnede “ The Investor [ [D] ] will be free to launch at any moment an exit process ”, blijkt dat partijen uitdrukkelijk voor ogen heeft gestaan dat een Exit Process bestaat uit “the transfer of 100% of the SPV, and/or any other Group Company or the Building” terwijl dit onderscheid ook uitdrukkelijk wordt gemaakt in de in artikel B-2 van de Term Sheet genoemde “ Dead lock provision ”. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer voorshands aannemelijk dat partijen bedoeld hebben de tweemaandentermijn uitsluitend van toepassing te laten zijn bij verkoop van het Pand. Nu het Bod van OREP betrekking heeft op de aandelen in Ecrin en AMH en niet op het Pand is de in artikel B-4 bedoelde termijn van twee maanden hier dus niet van toepassing. Het eerste bezwaar van Foncière stuit daar op af. 3.10 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 14 juli 2022 heeft Foncière desgevraagd meegedeeld dat zij inmiddels voldoende tijd heeft gehad om het Bod van OREP te bestuderen. Foncière heeft niet gesteld of toegelicht dat zij daarvoor nog bepaalde informatie nodig zou hebben die ontbreekt. Het tweede bezwaar van Foncière is daarmee niet meer van belang. 3.11 Uit de feiten blijkt dat vanaf 2020, al dan niet op verzoek van Foncière of [E] , biedingen zijn gedaan op het Pand en/of de aandelen door WCP, Black Swan en NextStone Capital. De biedingen van WCP uit oktober 2020 en NextStone Capital uit juni 2021 gingen uit van een waarde van het Pand van respectievelijk € 120-130 miljoen en € 135 miljoen. Het bod van Black Swan ging uit van een waarde van € 172 miljoen, maar was gebaseerd op een verhuurbaar vloeroppervlak van 2.933 m², dat het pand mogelijk na herindeling en verbouwing van onder meer de kelder zou kunnen hebben, maar waarvan op dat moment en ook nu nog niet zeker is dat die gerealiseerd zal kunnen worden, terwijl het verhuurbaar oppervlak vooralsnog slechts ongeveer 2.000 m² bedraagt. Geen van deze biedingen heeft tot resultaat geleid. Nadien zijn geen biedingen meer gedaan, totdat T-REX op 14 juni 2022 aankondigde dat het Bod van OREP was ontvangen. Dat T-REX of AAM in de tussenliggende periode zou hebben verhinderd dat [E] en/of Foncière eventuele gegadigden zouden aandragen of dat zij ten onterechte in die periode daarvoor niet de gelegenheid zouden hebben gehad, is de Ondernemingskamer niet gebleken. 3.12 Partijen verschillen vervolgens van mening over de waarde van het Pand. Daarbij valt op dat tussen de overgelegde waarderingsrapporten van het Pand aanzienlijke verschillen bestaan. Deze worden met name veroorzaakt door een andere inschatting van de met de verhuur van het Pand te realiseren inkomensstromen, waarbij een aanzienlijk verschil van inzicht bestaat over de hoogte van de gelet op de locatie en de uitstraling van het Pand te realiseren huurprijs voor de winkelruimte. De Ondernemingskamer kan op basis van de verschillende waarderingsrapporten niet vaststellen dat de door OREP geboden koopprijs voor de aandelen in absolute zin te laag is. Daarbij is van belang dat de door Foncière aangedragen waarderingen van BNP Paribas Real Estate (respectievelijk circa € 174 miljoen en € 166 miljoen) en Sorexi (€ 160 miljoen) weliswaar op een aanzienlijk hogere waarde uitkomen, maar dat daartegenover de lagere waarderingen staan van Colomer (circa € 115 miljoen) en BNP Paribas Real Estate (Capital Markets) (circa € 121 miljoen) en dat de onafhankelijke waardering van Cushman & Wakefield (€ 124 miljoen) ook op een lagere waarde van het Pand uitkomt, terwijl de verschillende biedingen met uitzondering van die van Black Swan, alle in een bandbreedte liggen van € 120 tot 135 miljoen en Foncière in ieder geval in 2020 nog bereid was in te stemmen met een verkoop van het pand aan WCP voor € 130 miljoen. 3.13 De Ondernemingskamer volgt Foncière ook niet in haar betoog dat de in het Bod van OREP opgenomen participatiemogelijkheid uitsluitend bedoeld is om [D] te bevoordelen. De in het Bod opgenomen mogelijkheid om te blijven participeren in de ontwikkeling van het Pand geldt voor zowel [D] als voor [E] . De door OREP gestelde voorwaarde dat daarvoor eigen financiële middelen beschikbaar moeten zijn is niet zonder meer onredelijk. Als [E] niet over die middelen kan beschikken en dus niet zal kunnen investeren komt dat voor zijn risico. AAM is in elk geval niet gehouden om Foncière, althans [E] , in staat te stellen om zonder inbreng van eigen financiële middelen aanspraak te kunnen blijven maken op een aandeel in een toekomstige positieve waardeontwikkeling van het Pand. 3.14 Ten aanzien van de biedingen van Naxicap van 20 juni 2022 en 12 juli 2022 hebben T-REX en AAM er terecht op gewezen dat deze geheel voorwaardelijk zijn, waarbij als voorwaarde is opgenomen dat voor een transactie toestemming wordt gegeven door de beslissingsbevoegde organen van Naxicap, NextStone Capital en Picture Asset Management. De op 20 juni 2022 en 5 juli 2022 ontvangen biedingen van OCP bestaan uit één A4’tje en zijn verder niet voorzien van enige actuele concrete onderbouwing, bijvoorbeeld ter zake van de financiering. Het bod van Black Swan gaat net als haar eerdere bod van 17 juni 2021 uit van een verhuurbaar vloeroppervlak van 2.933 m², dat het Pand mogelijk na verbouwing en herindeling zou kunnen hebben, maar waarvan niet zeker is dat die gerealiseerd zal kunnen worden. Daarnaast is het bod “ subject to due diligence ” en verlangt Black Swan daarbij exclusiviteit. T-REX en AAM hebben er tegen die achtergrond terecht op gewezen dat anders dan het Bod van OREP geen van deze biedingen voldoende concreet en onvoorwaardelijk is en dat niet blijkt dat de benodigde financiering beschikbaar is. 3.15 Foncière heeft in dat kader nog aangevoerd dat T-REX en AAM hebben geweigerd om aan Foncière de voor een onderbouwing van de biedingen benodigde informatie en stukken te verschaffen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat Foncière, althans [E] heeft verzocht om aanvullende informatie en dat T-REX, althans AAM/ [D] , zich op het standpunt stelt dat Foncière die al heeft en dat zij in ieder geval kan beschikken over alle gegevens die ook aan OREP ter beschikking zijn gesteld. Foncière heeft vervolgens aan de hand van het verzoek van Naxicap opnieuw om informatie verzocht, waarna door [D] is toegelicht dat en waarom zij die informatie al heeft. Duidelijk is dat Foncière inmiddels kan beschikken over alle informatie uit de in 2019 samengestelde dataroom en dat zij ook op de hoogte is van de relatief beperkte ontwikkelingen die zich nadien nog hebben voorgedaan. De Ondernemingskamer kan tegen die achtergrond op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken niet vaststellen welke specifieke informatie Foncière in aanvulling daarop nog nodig heeft en dat T-REX dan wel AAM ten onrechte zouden hebben geweigerd om die informatie aan Foncière te verstrekken. 3.16 Ten aanzien van het bezwaar dat de door Foncière aangedragen biedingen niet serieus worden onderzocht heeft [A] ter zitting toegelicht dat de andere biedingen geen oplossing bieden voor de bestaande problemen van T-REX. De uitkomst van een op basis van die biedingen eventueel nog op te starten onderhandelingsproces is onzeker en zal op zijn vroegst in november 2022 tot het al dan niet bereiken van overeenstemming over een transactie kunnen leiden, terwijl het Bod van OREP in de tussentijd al zou zijn komen te vervallen. Mochten de onderhandelingen falen, is de resterende tijd tot het tijdstip dat de lening van Cheyne opeisbaar wordt, onaanvaardbaar kort. Foncière heeft dat laatste op zichzelf niet bestreden. 3.17 De Ondernemingskamer is van oordeel dat T-REX in het licht van de bestaande situatie, waarbij zij niet in staat is een nieuwe financiering aan te trekken om de ontwikkeling van het Pand te voltooien en een verkoop de enige mogelijkheid is om tijdig per 23 december 2022 de banklening aan Cheyne af te kunnen lossen, op goede gronden heeft kunnen besluiten om niet in te gaan op de door Foncière aangedragen alternatieve biedingen. In de gegeven omstandigheden is T-REX niet gebaat bij een langdurig proces met een onzekere uitkomst, maar vergt het belang van de vennootschap niet alleen een zo hoog mogelijke prijs, maar met name ook de zekerheid dat tijdig een transactie tot stand komt. T-REX heeft voldoende toegelicht dat en waarom zij meent dat het Bod van OREP op dit moment het enige bod is dat een reëel vooruitzicht biedt op een tijdige transactie tegen een goede prijs en voorwaarden en dat het Bod daarom zou moeten worden geaccepteerd. Bij die stand van zaken levert het feit dat het bestuur van T-REX heeft besloten om het Bod van OREP ter besluitvorming voor te leggen aan de algemene vergadering geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Dat geldt ook voor het feit dat AAM voornemens is om ter gelegenheid van die algemene vergadering vóór acceptatie van het Bod te stemmen. Mede gelet op de daarover tussen partijen in de Term Sheet expliciet gemaakte afspraken, staat het AAM als aandeelhouder vrij om daarbij haar eigen afwegingen te maken en kan niet worden gezegd dat de belangen van Foncière bij acceptatie van het Bod door de algemene vergadering op onevenredige wijze zullen worden geschaad. 3.18 De slotsom is dat niet is gebleken van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van T-REX. Het verzoek om een onderzoek te gelasten en onmiddellijke voorzieningen te treffen is dan niet toewijsbaar. De op 23 juni 2022 getroffen onmiddellijke voorzieningen zullen worden beëindigd. De Ondernemingskamer zal Foncière als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van Foncière d’Or S.à.r.l. af; beëindigt de op 23 juni 2022 getroffen onmiddellijke voorzieningen; veroordeelt Foncière d’Or S.à.r.l. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van T-REX Holding Invest B.V. en Avenue Asset Management S.à r.l. begroot op telkens € 4.125; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022.