ECLI:NL:GHAMS:2022:2157
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.305.587/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juli 2022
inzake
[A]
,
wonende te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. J.C. van Vliet, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B]
,
statutair gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,
e n t e g e n
1 [C] ,
wonende te [....] ,
2. [D],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster als [A] ;
verweerster als [B] ;
belanghebbenden sub 1 als [C] ;
belanghebbende sub 2 als [D] ;
belanghebbende sub 1 en 2 gezamenlijk als [C] c.s.;
verweerster en belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als [B] c.s.
1 Het verloop van het geding
1.1 [A] heeft bij verzoekschrift van 25 januari 2022 –gewijzigd bij akte van 9 mei 2022 – de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf 25 januari 2008, althans vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen datum van eventuele kortere duur;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. [C] te schorsen als bestuurder van [B] en een onafhankelijke persoon te benoemen tot bestuurder van [B] ;
b. [C] te verbieden zijn stemrecht in de algemene vergadering van [B] uit te oefenen, althans te bepalen dat beslissingen van de algemene vergadering slechts rechtsgeldig genomen kunnen worden op basis van unanimiteit;
c. een moratorium in te voeren op eventuele betalingen voor salarissen, bonussen, dividenden etc. aan bestuurder/aandeelhouder [C] en/of aandeelhouder [D] en eventuele alle aangenomen of geagendeerde besluitvorming daaromtrent op te schorten;
d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.
1.2 [B] heeft bij verweerschrift van 21 april 2022 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 12 mei 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Van Vliet betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties en een akte eiswijziging. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
1.4 Ter zitting hebben partijen afgesproken om te proberen tot een minnelijke regeling te komen. Dit heeft geen succes gehad en [A] heeft alsnog beschikking gevraagd.
2.1 Deze zaak gaat over de nalatenschap van de in 2008 overleden [E] . De kinderen van [E] – [C] , [D] en [A] – zijn ieder aandeelhouder geworden van [B] . [C] is enig bestuurder van de vennootschap. [B] heeft de economische eigendom van een perceel aan de Laanweg in Schoorl. Kort gezegd verschillen [A] en [C] en [D] over de wijze van verkoop van het onroerend goed.
2.2 [B] is in 1978 opgericht door [E] en zijn toenmalige echtgenote, [F] . [E] was enig bestuurder en hield op één aandeel na alle aandelen in de vennootschap. [E] is op 25 januari 2008 overleden. Ten tijde van het overlijden van [E] was de echtscheiding tussen hem en [F] uitgesproken en ingeschreven maar waren er nog verscheidene geschilpunten over de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Deze geschilpunten met [F] zijn in 2010 beëindigd en vanaf 21 mei 2010 behoren alle aandelen [B] tot de nalatenschap. [C] , [D] en [A] zijn de erfgenamen van [E] .
2.3 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 9 november 2021 arrest gewezen aangaande de wijze van verdeling van de nalatenschap. Ten aanzien van de aandelen in [B] heeft het hof bepaald dat [C] , [D] en [A] ieder 1/3e deel van de aandelen toebedeeld krijgen. Op 7 maart 2022 zijn de betreffende aandelen geleverd aan [C] , [D] en [A] . Twee aandelen bleven onverdeeld en [C] , [D] en [A] kregen elk 16 aandelen.
2.4 [C] is sinds 19 april 2008 enig bestuurder van [B] . In de periode tussen het overlijden van [E] en het aantreden van [C] was [G] als executeur bestuurder van [B] . [G] of het accountantskantoor waaraan hij is verbonden wordt sinds de oprichting van [B] ook telkens ingeschakeld voor begeleiding bij het opstellen van jaarrekeningen van de vennootschap.
2.5 [B] heeft de economische eigendom van een perceel aan de Laanweg 24 in Schoorl (hierna: het Perceel), waarop een hotel heeft gestaan (Hotel Schoorl). Het Perceel is juridisch nog eigendom van de op 3 december 2003 na vereffening van baten ontbonden vennootschap Hotel Schoorl B.V.
2.6 Het Perceel heeft een ontwikkelingspotentie. [E] heeft in 2000 voor de ontwikkeling van het Perceel een ontwerp laten maken voor een appartementencomplex. Blijkens de concept jaarrekening 2020 van [B] heeft (het economisch eigendom van) het Perceel een boekwaarde van € 164.558. In het kader van de procedure bij het Hof Arnhem-Leeuwarden over de verdeling van de nalatenschap is op 24 januari 2020 een taxatierapport uitgebracht waaruit een taxatiewaarde van het Perceel volgt van € 1.600.000.
2.7 [A] heeft bij brief van 12 december 2021 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [B] kenbaar gemaakt en – kort gezegd – geschreven dat zij [C] ongeschikt acht als bestuurder van [B] .
3 De gronden van de beslissing
3.1 [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
i. [A] vreest dat zij bij de verkoop van het Perceel benadeeld zal worden omdat zij 1/3 van de aandelen bezit en [C] en [D] gezamenlijk 2/3 van de aandelen bezitten en daarmee in de algemene vergadering bij meerderheid kunnen beslissen en zo tot verkoop van het Perceel over kunnen gaan tegen een koopprijs die niet in verhouding staat tot de werkelijke of toekomstige waarde van het Perceel. Daarbij heeft [C] laten weten dat hijzelf het vastgoed wil verwerven. Er is sprake van een impasse tussen de aandeelhouders en [A] heeft daarin een minderheidspositie;
ii. [C] is vanwege een tegenstrijdig belang als bestuurder [B] geconflicteerd, omdat hij:
- in het verleden ‘een greep uit de kas’ heeft gedaan ten bedrage van € 70.000;
- commissieovereenkomsten heeft gesloten met [B] en zijn eigen makelaarskantoor Staringsoord Vastgoed waar geen duidelijke prestatie tegenover stond, althans waarbij de commissie ongerechtvaardigd hoog was.
Beide elementen diskwalificeren [C] als bestuurder van de vennootschap;
iii. er is geen passende documentatie opgesteld over een vordering tussen [B] en haar aandeelhouder;
iv. in 2017 heeft [C] als bestuurder een hypotheek laten vestigen op rekening-courantvorderingen. Daarbij heeft hij verzuimd een passende leningsovereenkomst op te stellen;
v. [C] heeft als bestuurder van [B] op oneigenlijke gronden geweigerd mee te werken aan een dividenduitkering;
vi. [C] heeft als bestuurder jaarrekeningen van [B] laten deponeren met daarop de onjuiste mededeling dat deze waren vastgesteld door de algemene vergadering;
vii. indien aandelen in [B] tot een onverdeeldheid behoren, kunnen de gezamenlijke rechthebbenden op grond van art. 5 van de statuten slechts door een door hen schriftelijk gevolmachtigde hun uit de aandelen voortvloeiende rechten uitoefenen. Tussen het overlijden van [E] en september 2018 is deze bepaling niet in acht genomen. Dit brengt mee dat AV-besluiten in die periode nietig althans vernietigbaar zijn.
3.2 [B] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.4 [B] heeft terecht aangevoerd dat (een mogelijke dreiging van) verstoorde verhoudingen en een mogelijke benadeling van [A] als aandeelhouder in de toekomst op dit moment niet voldoende zijn voor het toewijzen van een enquêteverzoek. Uiteraard blijft ook voor de toekomst gelden dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van die zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval (vgl. OK 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1734, Omines Services).
3.5 Ten aanzien van het beweerde tegenstrijdig belang van [C] overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [C] is op 19 april 2008 aangetreden als bestuurder van [B] . De gestelde ‘greep uit de kas’ heeft plaatsgevonden in 2007. Naar [C] heeft aangevoerd, heeft hij nooit verhuld dat hij een bedrag van € 70.000 van [E] onder zich had. Wel bestond er discussie over de vraag of [E] dit bedrag onder meer in verband met een bemiddeling door [C] bij de verkoop van een pand aan hem had geschonken, dan wel of hij dit bedrag ter bewaring ten behoeve van de drie kinderen onder zich hield. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het verdelingsarrest geoordeeld dat [C] dit bedrag met zijn beide zusters moest delen, hetgeen ook is geschied. Wat er verder ook zij van deze discussie, het gaat hier niet om een verwijt jegens [C] in hoedanigheid van bestuurder van [B] . Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan deze kwestie niet bijdragen aan twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van [B] ; het gaat hier om een privékwestie tussen de drie aandeelhouders persoonlijk.
3.6 Wat betreft de commissieovereenkomsten stelt de Ondernemingskamer vast dat de ene courtagenota (van 1 mei 2008) is gericht aan de erven van [E] en derhalve niet ten laste is gekomen van de vennootschap en de andere courtagenota van Staringsoord Vastgoed wel ten laste van de vennootschap is gebracht maar is voldaan op 14 februari 2008 door de toenmalige bestuurder van [B] , [G] , en dus voorafgaand aan het aantreden van [C] als bestuurder van de vennootschap. [C] heeft bij het aangaan van de courtageovereenkomsten en het betalen van de nota’s niet gehandeld als bestuurder van de vennootschap. Er is geen sprake van een tegenstrijdig belang.
3.7 Aangaande het verzuim om passende documentatie op te stellen merkt de Ondernemingskamer op dat niet duidelijk is om welke vordering het gaat. Voor zover dit betrekking heeft op de rekening-courantovereenkomst die is gesloten tussen de erfgenamen en [B] stelt de Ondernemingskamer vast dat deze eerst in 2010 en nadien in 2017 in een overeenkomst is vastgelegd.
3.8 Wat betreft het gevestigde hypotheekrecht tot zekerheid voor de terugbetaling van een vordering in rekening-courant van de vennootschap, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In december 2017 is een rekening courantovereenkomst tussen [B] en de erven van [E] (vertegenwoordigd door [D] ) schriftelijk vastgelegd. [B] heeft aangevoerd dat het hier ging om een vastlegging van een rekening courantschuld die al sinds 2010 bestond. [A] heeft dit laatste niet ter zitting weersproken. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom de schriftelijke vastlegging in 2017 van een reeds jaren bestaande rekening courantschuld op grond van art. 13 van de statuten onderworpen was aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Deze klacht kan dan ook niet slagen.
3.9 Tot zekerheid van de terugbetaling van hun rekening courant-schuld hebben de erven een hypotheekrecht op de voormalige ouderlijke woning gevestigd ten gunste van [B] . Na de verkoop van dit pand is de verkoopopbrengst aangewend om de rekening courantschuld af te lossen. [B] heeft de afgeloste gelden op haar beurt aangewend om haar zakelijke schulden af te betalen. Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk waarom deze gang van zaken zou kunnen bijdragen aan twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.
3.10 Aangaande de weigering van het bestuur mee te werken aan een dividenduitkering overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In juli 2020 is nog dividend aan de aandeelhouders beschikbaar gesteld. Als reden voor het nadien niet meer uitkeren van dividend heeft het bestuur aangevoerd dat het in het belang van de vennootschap is om financiële reserves aan te houden gelet op toekomstige kosten, waaronder de juridische kosten van onderhavige procedure, de bekostiging van een eventueel onderzoek en/of onmiddellijke voorzieningen die mogelijk worden getroffen en kosten verbonden aan de (juridische) levering van het Perceel. Tegen die achtergrond kan niet worden geoordeeld dat het uitblijven van verdere dividenduitkering momenteel een gegronde reden oplevert.
3.11 Ten aanzien van de gedeponeerde jaarrekening 2020 heeft [B] erkend dat zij de jaarrekening heeft doen deponeren bij het handelsregister met de mededeling dat deze door de algemene vergadering was vastgesteld, terwijl die vaststelling pas op een later moment is gedaan. [B] heeft met stukken onderbouwd naar voren gebracht dat dit het gevolg is geweest van een slordigheid aan de kant van het door haar ingeschakelde accountantskantoor. De Ondernemingskamer overweegt dat de vermelding bij de deponering van de jaarrekening inderdaad niet juist is geweest, maar dat met de hiervoor door de vennootschap gegeven uitleg deze onjuistheid onvoldoende zwaarwegend is om een geronde reden op te leveren voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [B] .
3.12 Ten aanzien van het door [A] aangevoerde punt dat besluitvorming in de periode vanaf het overlijden van [E] tot 2018 (mogelijk) onrechtmatig is verlopen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Pas in 2018 heeft de algemene vergadering nader onderzoek gedaan naar de wijze van besluitvorming en is een beroep gedaan op artikel 5 van de statuten van [B] en is vervolgens een vertegenwoordiger van de gemeenschap aangewezen. Los van het feit dat pas in 2018 een beroep is gedaan op artikel 5 van de statuten en een vertegenwoordiger is aangewezen is niet concreet gesteld bij welke besluiten voordien de belangen van [A] ten onrechte niet in acht zijn genomen.
3.13 Tot slot is ook in algemene zin geen sprake van een impasse binnen de vennootschap op het niveau van de aandeelhouders. Binnen de algemene vergadering heeft iedere aandeelhouder 1/3 van de aandelen met bijbehorende stemrechten. Besluiten kunnen in de algemene vergadering worden genomen.
3.14 De Ondernemingskamer komt op grond van het bovenstaande dan ook tot het oordeel dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] , die een onderzoek rechtvaardigen. Bij die stand van zaken bestaat geen grond voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het verzoek van [A] zal om die reden worden afgewezen.
3.15 De Ondernemingskamer zal [A] , als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van [A] af;
veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [B] begroot op € 4.125;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, en in het openbaar uitgesproken door mr A.W.H. Vink op 19 juli 2022.