ECLI:NL:GHAMS:2022:2081

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.311.400/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 15 juli 2022 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHELL OVERSEAS INVESTMENTS B.V. , gevestigd te ’s-Gravenhage, VERZOEKSTER , advocaten: mrs. J.L. van der Schrieck en H.F. ten Bruggencate , beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CICERONE HOLDING B.V. , gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER , e n t e g e n de vennootschap naar het recht van Malta TODWICK HOLDINGS LIMITED , gevestigd te Marsa (Malta), BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. M.W. Josephus Jitta , kantoorhoudende te Amsterdam. Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als Shell; verweerster als Cicerone; belanghebbende als Todwick. 1 Het verloop van het geding 1.1 Shell heeft bij verzoekschrift van 8 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cicerone en, zoals aangevuld ter zitting, de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen voor de duur van de procedure: ( a) te bepalen dat iedere op voordracht van Shell benoemde bestuurder van Cicerone (een 'directeur A') algemene vergaderingen en bestuursvergadering kan bijeenroepen zonder inachtneming van de wettelijke oproepingstermijn, maar in plaats daarvan op een termijn van ten minste twee dagen; ( b) te bepalen dat aan iedere directeur A de bevoegdheid toekomt agenda's voor de onder (a) bedoelde algemene vergaderingen en bestuursvergaderingen vast te stellen; ( c) te bepalen dat de algemene vergadering tijdens de onder (a) bedoelde algemene vergaderingen met een (gewone) meerderheid van uitgebrachte stemmen kan besluiten tot: (i) een wijziging van de statuten van Cicerone inhoudende een verhoging van het maatschappelijk kapitaal van Cicerone, evenals enige andere statutenwijziging die voor de noodfinanciering noodzakelijk is of daarmee verband houdt; (ii) de uitgifte van gewone aandelen in het kapitaal van Cicerone, met uitsluiting van het voorkeursrecht van Todwick; en (iii) de goedkeuring van een storting in US Dollar zoals bedoeld in artikel 2:191a BW en een inbreng op de aandelen anders dan in geld als bedoeld in 2:204 lid 2 BW; ( d) te bepalen dat Cicerone bij het opstellen van de beschrijving zoals bedoeld in artikel 2:204b BW kan worden vertegenwoordigd door een directeur A en dat die beschrijving ondertekend kan worden door uitsluitend de directeuren A; ( e) te bepalen dat Cicerone, ook in haar hoedanigheid van bestuurder van Alliance Holding, kan worden vertegenwoordigd door iedere directeur A; ( f) te bepalen dat tijdens algemene vergaderingen rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen zonder dat het geplaatste kapitaal volledig vertegenwoordigd is; ( g) te bepalen dat algemene vergaderingen evenals bestuursvergaderingen rechtsgeldig via audio- of videovergadering kunnen worden gehouden; en ( h) te bepalen dat het bestuur van Cicerone besluiten kan nemen met een gewone meerderheid van stemmen, waarbij aan de voorzitter van het bestuur een doorslaggevende stem toekomt, op een vergadering waarbij ten minste drie bestuurders aanwezig zijn. ( i) een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken onafhankelijk persoon te benoemen tot commissaris van Cicerone onder de bepaling dat: (i) deze commissaris het tot zijn taak mag rekenen toe te zien op aangelegenheden betreffende de financiering van de vennootschap en de uitgifte van aandelen en aan wiens voorafgaande goedkeuring zijn onderworpen besluiten van de algemene vergadering en/of het bestuur als bedoeld onder (a) tot en met (c) alsmede de onder (f) en (g) genoemde aangelegenheden en die daartoe de desbetreffende bestuursvergaderingen zal kunnen bijwonen; en (ii) voor zover de Share Holders Agreement unanimiteit vereist voor besluiten van de algemene vergadering of van het bestuur, waaronder in het kader van noodzaakfinanciering, dit vereiste niet geldt in geval van besluitvorming die vooraf is goedgekeurd door deze commissaris. Kosten rechtens. 1.2 De Ondernemingskamer heeft partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 16 juni 2022 onder mededeling dat uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld en dat de verdere behandeling van het verzoek zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum. 1.3 Op verzoek van Todwick is de mondelinge behandeling met instemming van Shell aangehouden tot 30 juni 2022. 1.4 Bij verweerschrift van 27 juni 2022 heeft Todwick de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Cicerone af te wijzen, dan wel, bij toewijzing, slechts onmiddellijke voorzieningen te treffen overeenkomstig hetgeen zij in haar verzoekschrift onder 18 heeft uiteengezet en Shell te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.5 Bij brief van 30 juni 2022 heeft Shell verzocht de mondeling behandeling aan te houden in afwachting van de uitkomst van een in Groot-Brittannië voor de High Court of Justice of England and Wales te voeren procedure over een door Todwick verzocht aan Shell op te leggen verbod om de onderhavige procedure te voeren ( anti-suit injuction ). 1.6 Vervolgens is de mondelinge behandeling nader bepaald op 14 juli 2022. 1.7 Op 13 juli 2022 heeft de High Court of Justice de verzochte anti-suit injuction afgewezen. 1.8 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Van der Schrieck betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. De advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft aangekondigd heden uitspraak te doen. 2 De gronden van de beslissing 2.1 Deze zaak gaat over Cicerone, een joint venture tussen Shell en Todwick die zich via haar dochtervennootschap Alliance Holding ltd. bezighoudt met de exploitatie van tankstations in Oekraïne. Als gevolg van de oorlog in Oekraïne is Alliance Holding in ernstige liquiditeitsnood komen te verkeren. De verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken ertoe Shell in staat te stellen onder voorwaarden de voor de continuïteit van de groep noodzakelijke financiering te verstrekken. 2.2 Todwick heeft aangevoerd dat Shell en Todwick in de tussen hen gesloten Share Holders Agreement (hierna: SHA) voor eventuele geschillen arbitrage zijn overeengekomen en dat dit aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om op de verzoeken te beslissen in de weg staat. Dit wordt verworpen. Volgens vaste rechtspraak leidt een arbitragebeding niet tot onbevoegdheid van de Ondernemingskamer omdat van de wettelijke regeling van het enquêterecht niet bij overeenkomst kan worden afgeweken en de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter (vgl. OK 18 oktober 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3865 (Harbour Antibodies)). 2.3 Vooralsnog is uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de orde. Daarbij geldt dat als nog geen onderzoek is gelast, de Ondernemingskamer alleen onmiddellijke voorzieningen kan treffen als naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de rechtspersoon en er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de rechtspersoon het treffen van die onmiddellijke voorzieningen vereist. Dat is hier het geval. 2.4 Shell en Todwick houden respectievelijk 51% en 49% van de aandelen in Cicerone. UBO van Todwick is [A] . In de tussen Shell en Todwick gesloten SHA zijn partijen overeengekomen zorg te dragen voor de financiering van de Cicerone-groep en daarbij is bepaald dat voor besluitvorming daarover unanimiteit is vereist (art 5.1.2). Cicerone is bij de SHA geen partij. Cicerone heeft zes bestuurders: [B] , bestuursvoorzitter, [C] en [D] , directeuren A, benoemd op voordracht van Shell, en [E] , [F] en [G] , directeuren B, benoemd op voordracht van Todwick. 2.5 Cicerone drijft via haar dochteronderneming Alliance Holding ltd. een onderneming die 132 tankstations in Oekraïne exploiteert met een omzet in 2021 van USD 221 miljoen en circa 1.700 medewerkers. Als gevolg van de oorlog in Oekraïne is sinds 24 februari 2022 een deel van de tankstations ernstig beschadigd, is een deel van het personeel gevlucht, opgeroepen voor militaire dienst of verdwenen en zijn mede als gevolg van brandstofschaarste de omzet en de inkomsten uit de exploitatie van de tankstations aanzienlijk afgenomen. 2.6 Shell heeft ter afwending van een acuut liquiditeitstekort van de Cicerone-groep USD 7,5 miljoen aan Alliance Holding ltd. ter beschikking gesteld. Op 8 juni 2022 was de verwachting dat Cicerone-groep per 22 juni 2022 zonder aanvullende financiering niet langer in staat zou zijn aan haar financiële verplichtingen te voldoen en dat de salarissen van de medewerkers niet betaald zouden kunnen worden. Nadien heeft Shell nog eens USD 2 miljoen aan Alliance Holding ltd. ter beschikking gesteld. Uit de meest recente liquiditeitsprognose volgt dat voor Alliance Holding ltd. per 25 juli 2022 een liquiditeitstekort dreigt van USD 1.569.000. Voor de continuïteit van de door de Cicerone-groep gedreven onderneming is het noodzakelijk dat voordien aanvullende financiering beschikbaar komt. Shell verwacht op dit moment dat tot einde 2022 in totaal nog een bedrag van circa USD 20.000.000 nodig zal zijn. 2.7 Shell heeft voldoende duidelijk gemaakt dat gelet op de situatie in Oekraïne geen bank bereid zal zijn financiering te verstrekken. Todwick is niet bereid aanvullende financiering aan de Cicerone-groep ter beschikking te stellen. Partijen hebben gesproken over een overname door Shell van het door Todwick gehouden belang in Cicerone, maar zijn het daarover niet eens geworden. Complicerende factor is dat [A] per 3 juni 2022 is opgenomen op de EU sanctielijst met als gevolg dat de sancties zoals vastgesteld bij Verordening EU (nr.) 269/2014 ook van toepassing zijn op Todwick. Shell is wel bereid de noodzakelijke financiering aan de Cicerone-groep te verstrekken, maar slechts tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Cicerone. Dat er daarnaast andere mogelijkheden bestaan om op korte termijn de voor de continuïteit van de door de Cicerone-groep gedreven onderneming noodzakelijke aanvullende financiering te verkrijgen is niet gebleken. 2.8 Op grond van artikel 5.1.2 van de SHA behoeft een besluit tot het verstrekken van financiering unanieme instemming van het bestuur of de algemene vergadering van Cicerone. Het maatschappelijk kapitaal van Cicerone is verdeeld in 90.000 aandelen van € 1 en is geheel geplaatst, zodat voor een financiering tegen uitgifte van nieuwe aandelen de statuten van Cicerone moeten worden gewijzigd. Op grond van artikel 5.1.2. van de SHA is ook voor een statutenwijziging unanimiteit in het bestuur of de algemene vergadering vereist. Die unanimiteit is er niet. De SHA kent weliswaar een specifieke regeling voor het geval van een impasse in de besluitvorming, maar deze biedt gelet op de daaraan verbonden termijnen en de van toepassing zijnde EU sancties in dit geval geen voldoende voortvarende oplossing. In artikel 6.10.3 van de SHA is bepaald dat een bestuursvergadering alleen kan plaatsvinden indien ten minste een directeur A en een directeur B aanwezig zijn. 2.9 De statuten van Cicerone bepalen in artikel 5 dat uitgifte van aandelen slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering kan geschieden (lid 1), dat iedere aandeelhouder daarbij naar evenredigheid een voorkeursrecht toekomt (lid 3) en dat het voorkeursrecht kan worden uitgesloten of beperkt door het tot uitgifte bevoegde orgaan (lid 5). Een besluit tot uitgifte kan door de algemene vergadering bij gewone meerderheid worden genomen (artikel 15 lid 9). Op grond van artikel 10 van de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap (lid 1) en bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen (lid 2) waarbij die bevoegdheid ook toekomt aan een gezamenlijk handelend directeur A en directeur B. Op grond van artikel 15 lid 3 van de statuten wordt de algemene vergadering van Cicerone door het bestuur bijeengeroepen, niet later dan op de vijftiende dag voor de vergadering. 2.10 Shell heeft onbetwist aangevoerd dat de bepalingen in de SHA en de statuten tot gevolg hebben dat Shell slechts met medewerking van Todwick tegen uitgifte van aandelen tijdig nieuw kapitaal aan Cicerone zal kunnen verstrekken, en dat Todwick niet bereid of in staat is daar aan mee te werken. Shell heeft verder aangevoerd dat het feit dat [A] op de EU-sanctielijst is geplaatst waarschijnlijk meebrengt dat de tegoeden van Todwick moeten worden bevroren en dat Cicerone mogelijk in strijd zal handelen met sanctiewetgeving indien zij Todwick de mogelijkheid biedt van haar voorkeursrecht gebruik te maken. Shell wijst er nog op dat een door haar aan Cicerone te verstrekken financiering doorbetaald moet worden aan Alliance Holding ltd. en dat Cicerone daarbij op dit moment alleen vertegenwoordigd kan worden door het voltallige bestuur of door een gezamenlijk handelend directeur A en directeur B, waarbij de verwachting is dat de op voordracht van Todwick benoemde directeuren B daar niet aan zullen willen meewerken. 2.11 De Ondernemingskamer stelt vast dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voorshands voldoende aannemelijk is dat: ls gevolg van de oorlog in Oekraïne voor de Cicerone-groep per 25 juli 2022 een aanzienlijk liquiditeitstekort dreigt en dat zij zonder aanvullende financiering niet langer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen; het voor de continuïteit van de Cicerone-groep noodzakelijk is dat voordien aanvullende financiering beschikbaar komt; die noodzakelijke financiering niet extern kan worden aangetrokken en dat Todwick niet bereid of in staat is die financiering te verstrekken; Shell wel bereid is die aanvullende financiering te verstrekken tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Cicerone; daarvoor op grond van de SHA unanimiteit in het bestuur en de algemene vergadering van Cicerone vereist is en dat die unanimiteit er niet is; het bepaalde in de statuten en de SHA in combinatie met de voor Todwick geldende EU sancties er aan in de weg staan dat besluitvorming over een door Shell te verstrekken financiering tegen uitgifte van aandelen tijdig plaatsvindt. 2.12 De Ondernemingskamer is in het licht van het voorgaande voorshands van oordeel dat er gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cicerone en dat er zwaarwegende redenen zijn die maken dat de toestand van de rechtspersoon het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen vereist. 2.13 De Ondernemingskamer heeft daarbij onder ogen gezien dat bij de te treffen onmiddellijke voorzieningen niet alleen rekening gehouden moet worden met de belangen van Shell en de Cicerone-groep – waaronder het belang van haar 1.700 werknemers – bij het verstrekken van de vereiste noodfinanciering, maar ook met het belang van Todwick om haar aandelenbelang in Cicerone zo min mogelijk te zien verwateren en in lijn met de afspraken daarover in de SHA te waarborgen dat dit slechts zal plaatsvinden op basis van een uitgifteprijs waarin de reële waarde van de door Cicerone gedreven onderneming voldoende wordt weerspiegeld. 2.14 Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van de vennootschap en mede ter bescherming van het belang van Todwick, noodzakelijk om vooralsnog voor de duur van het geding, de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. 2.15 De Ondernemingskamer zal een onafhankelijke bestuurder van Cicerone benoemen aan wie in het bestuur van Cicerone, voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA, een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen, en die, eveneens in afwijking van de statuten en/of de SHA, zelfstandig bevoegd is Cicerone te vertegenwoordigen. 2.16 De Ondernemingskamer zal één aandeel van de door Todwick gehouden aandelen in Cicerone ten titel van beheer overdragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. 2.17 De Ondernemingskamer zal verder, voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA, bepalen dat voor het nemen van de in artikel 5.1.2 van de SHA genoemde besluiten geen unanimiteit in het bestuur of de algemene vergadering van Cicerone zal zijn vereist en dat die besluiten kunnen worden genomen door een gewone meerderheid in de algemene vergadering, maar uitsluitend indien de door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder van aandelen daarbij vóór stemt. 2.18 De Ondernemingskamer zal tot slot, voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA, bepalen dat:  voor vergaderingen van het bestuur van Cicerone geen quorumvereisten gelden;  het bestuur een algemene vergadering bijeen kan roepen op een termijn van acht kalenderdagen;  tijdens algemene vergaderingen rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen zonder dat het geplaatste kapitaal volledig vertegenwoordigd is;  algemene vergaderingen en bestuursvergaderingen rechtsgeldig via audio- of videoverbinding kunnen worden gehouden;  overeenkomstig artikel 5 lid 5 van de statuten – door de algemene vergadering van Cicerone bij een besluit tot uitgifte van aandelen zo nodig kan worden besloten tot uitsluiting van het aan Todwick toekomende voorkeursrecht. 2.19 Iedere verdere beslissing zal worden aanhouden en het verzoek zal voor het overige worden behandeld op een nader te bepalen datum. 3 De beslissing De Ondernemingskamer: benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en – voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA – mr. C.M. Molhuysen te Amsterdam tot bestuurder van Cicerone Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Cicerone Holding B.V. te vertegenwoordigen; bepaalt vooralsnog voor de duur van de procedure dat één van de door Todwick Holding Limited gehouden aandelen in Cicerone Holding B.V. met ingang van heden ten titel van beheer is overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van Cicerone Holding B.V. en bepaalt dat Cicerone Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden; bepaalt dat – voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA – vooralsnog voor de duur van de procedure voor het nemen van de in artikel 5.1.2 van de SHA genoemde besluiten géén unanimiteit in het bestuur of de algemene vergadering van Cicerone Holding B.V. is vereist en dat die besluiten kunnen worden genomen door een gewone meerderheid in de algemene vergadering, maar uitsluitend indien de door de Ondernemingskamer benoemde en nader bekend te maken beheerder van aandelen daarbij vóór stemt; bepaalt dat – voor zover nodig in afwijking van de statuten en/of de SHA –vooralsnog voor de duur van de procedure: voor vergaderingen van het bestuur van Cicerone Holding B.V. geen quorumvereisten gelden; het bestuur van Cicerone Holding B.V. een algemene vergadering van Cicerone Holding B.V. bijeen kan roepen op een termijn van acht dagen; tijdens algemene vergaderingen van Cicerone Holding B.V. rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen zonder dat het geplaatste kapitaal volledig vertegenwoordigd is; algemene vergaderingen en bestuursvergaderingen van Cicerone Holding B.V. rechtsgeldig via audio- of videoverbinding kunnen worden gehouden; overeenkomstig artikel 5 lid 5 van de statuten – door de algemene vergadering van Cicerone Holding B.V. bij een besluit tot uitgifte van aandelen zo nodig kan worden besloten tot uitsluiting van het aan Todwick Holding Limited toekomende voorkeursrecht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; houdt iedere verdere beslissing aan; bepaalt dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op een nader te bepalen datum. Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 15 juli 2022.