ECLI:NL:GHAMS:2022:1908
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.305.183/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 20 mei 2022
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARBO CONSULTANCY MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Roermond,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LVX MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Sint Odiliënberg, gemeente Roerdalen,
VERZOEKSTERS,
advocaat: mr. J.B. Gubbels, kantoorhoudende te Roermond,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA+ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. A.N. Kampherbeek, kantoorhoudende te Rotterdam.
Verzoeksters worden hierna aangeduid als Carbo en LVX, verweerster als Infra+.
1 Het verloop van het geding
1.1 Carbo en LVX hebben bij verzoekschrift van 14 januari 2022 de Ondernemingskamer verzocht, verkort weergegeven:
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Infra+ over de periode vanaf 1 januari 2017;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. [A] te schorsen als bestuurder van Infra+;
b. het lid/de leden van de raad van commissarissen te schorsen;
c. een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Infra+;
d. de geplaatste aandelen in het kapitaal van Infra+ ten titel van beheer te doen overdragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;
e. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
3. Infra+ te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2 Infra+ heeft bij verweerschrift van 24 februari 2022 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, kosten rechtens.
1.3 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgehad op 9 maart 2022. De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van aantekeningen, waarvan exemplaren zijn overgelegd. Infra+ had van tevoren nadere producties toegestuurd en heeft die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.4 Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Op 24 maart 2022 hebben de advocaten bericht dat zij geen minnelijke regeling hebben bereikt en de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.
2 Inleiding en feiten
2.1 Deze zaak gaat over een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en verkopen van systeemvloeren. Twee minderheidsaandeelhouders die betrokken zijn geweest bij de ontwikkeling van de systeemvloeren hebben diverse bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap. Onder meer hebben zij bezwaar tegen een aandelentransactie uit 2018 en menen zij dat de vennootschap wordt “uitgehold” door de bestuurder.
2.2 Infra+ is op 26 oktober 2007 opgericht. Zij heeft thans de volgende drie aandeelhouders:
Copiam Floor Systems B.V. (hierna: CFS), met een belang van 83,5%,
LVX, met een belang van 8,8%, en
Carbo, met een belang van 7,7%.
De enige bestuurder van Infra+ is [A] (hierna: [A] ).
Infra+ heeft thans geen commissarissen.
2.3 Enig aandeelhouder en bestuurder van Carbo is [B] (hierna: [B] ). Enig aandeelhouder en bestuurder van LVX is [C] (hierna: [C] ).
2.4 [D] (hierna: [D] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van HLK Invest BV. Die vennootschap houdt alle aandelen in Veerhaven Capital Partners B.V. Laatstbedoelde vennootschap had voorheen als naam: HLB Investments B.V. (hierna wordt zij uitsluitend nog als Veerhaven aangeduid). [D] is ook bestuurder van Veerhaven. Veerhaven heeft een aandelenbelang in Copiam Group B.V. en is ook haar bestuurder. Die vennootschap staat aan het hoofd van een groep vennootschappen die gezamenlijk als de Copiam-groep zullen worden aangeduid. Tot die vennootschappen behoren:
CFS, meerderheidsaandeelhouder van Infra+;
[E] , voorheen genaamd: [F] (hierna uitsluitend: [F] );
Copiam Logistics B.V. voorheen genaamd: KanaalBreedPlaat Holding B.V. (hierna: Kanaalbreedplaat Holding). Voorheen was er ook een vennootschap KanaalBreedPlaat B.V. (hierna: Kanaalbreedplaat).
[A] is bestuurder van de vennootschappen in de Copiam-groep.
De Copiam-groep houdt zich bezig met staalactiviteiten en de productie en verkoop van vloersystemen.
2.5 Een gewezen aandeelhouder van Infra+ is Arena Consultancy Management B.V. (hierna: Arena). Enig aandeelhouder en bestuurder van Arena is [G] (hierna: [G] ). Een andere gewezen aandeelhouder van Infra+ is Percival Participations B.V. (hierna: Percival). Percival richt zich op het financieren van vennootschappen die gepatenteerde innovaties exploiteren. [D] heeft een meerderheidsbelang in Percival en is ook middellijk bestuurder van Percival.
2.6 Infra+ en haar dochtervennootschap Slimline Buildings B.V. houden zich bezig met het ontwikkelen en verkopen van systeemvloeren.
2.7 Infra+ is gerechtigd tot de beeld- en woordmerken Slimline en Kanaalbreedplaat. In het octrooiregister van Octrooicentrum Nederland zijn (inmiddels vervallen) octrooien in verband met de door Infra+ vermarkte systeemvloeren geregistreerd met als octrooihouders Kanaalbreedplaat Holding en Kanaalbreedplaat.
2.8 In oktober 2007 is een participatieovereenkomst aangegaan tussen Infra+, Percival, Arena, Carbo, LVX, Veerhaven en [G] (hierna: de participatieovereenkomst; een deel van de contracterende vennootschappen was toen nog in oprichting). Carbo, LVX en Arena waren betrokken bij [H] (hierna: [H] ), die een systeemvloer had ontwikkeld, aangeduid als de Infra+Vloer. Aan die systeemvloer waren intellectuele eigendomsrechten verbonden. Het doel van de participatieovereenkomst was om een nieuwe organisatie op te zetten waarin alle opbrengsten van Infra+Vloer zouden worden gerealiseerd. [H] heeft de rechten op Infra+Vloer ingebracht in Infra+.
De participatieovereenkomst vermeldt onder meer:
“Artikel 6. Bestuur en rapportage
(…)
Rapportage aan de Aandeelhouders
6.3 De Managers verplichten zich hierbij jegens de Aandeelhouders om te bewerkstelligen dat de Vennootschap:
a) ieder kwartaal, steeds binnen 30 (dertig) dagen na het einde van [het] betreffende kwartaal aan de Aandeelhouders een kwartaalrapportage zal uitbrengen.
Partijen zullen in goed onderling overleg nader vaststellen welke informatie in ieder geval in deze kwartaalrapportage dient te worden opgenomen;
b) jaarlijks binnen 120 (honderd twintig dagen) na het einde van het boekjaar een jaarrekening op te stellen en het jaarverslag over het daaraan voorafgaande boekjaar en deze van een accountantsverklaring te laten voorzien, voor zover gewenst door de Aandeelhouders;
c) zal voldoen aan redelijke verzoeken van een Aandeelhouder om bepaalde informatie over de Vennootschap en haar onderneming te ontvangen.
(…)
Artikel 8.
Dividend- en kapitaaluitkeringen
8.2 In geval van liquidatie of verkoop van de Vennootschap voor een bedrag van < EUR 1 mln. (één miljoen euro) worden de baten die overblijven na voldoening van de schulden verdeeld over de Aandeelhouders, met dien verstande dat eerst het bedrag van de Agiostorting aan de Investeerder zal worden uitgekeerd, het daarna overblijvende zal pro rata parte worden verdeeld onder de aandeelhouders.
Artikel 9.
Vervreemding van aandelen
Algemeen
Matching Recht
9.2 Indien een Aandeelhouder de mogelijkheid heeft de door hem gehouden Gewone Aandelen aan een derde (de “Derde”) te verkopen en over te dragen (de “Aanbiedende Aandeelhouder”), zal de Aanbiedende Aandeelhouder de andere Aandeelhouders hiervan door middel van een kennisgeving schriftelijk op de hoogte stellen (het “Aanbod”). Het Aanbod bevat een specificatie van het aantal Gewone Aandelen dat de Aanbiedende Aandeelhouder van plan is te verkopen, de naam van de Derde, de prijs en de andere belangrijke voorwaarden van de overdracht.
De andere Aandeelhouders hebben gedurende een periode van 20 (twintig) werkdagen na ontvangst van het Aanbod het recht om de Gewone Aandelen waarop het Aanbod betrekking heeft van de Aanbiedende Aandeelhouder te kopen tegen dezelfde prijs en op dezelfde voorwaarden van het Aanbod (het “Matching Recht”) door een daartoe strekkende schriftelijke verklaring. De overdracht van de betreffende Gewone Aandelen zal vervolgens binnen 20 (twintig) werkdagen na uitoefening door de andere Aandeelhouder van het Matching Recht plaatsvinden onder gelijktijdige voldoening van de prijs.
Tag Along
9.3 Indien de andere Aandeelhouders geen gebruik hebben gemaakt van het Matching Recht, dienen de andere Aandeelhouders vervolgens binnen 10 (tien) werkdagen na verloop van de in lid 2 bedoelde periode (of te wel binnen 30 (dertig) werkdagen na ontvangst van het Aanbod) de Aanbiedende Aandeelhouder ervan schriftelijk op de hoogte te stellen of zij al dan niet hun Gewone Aandelen tegen dezelfde voorwaarden als onder het Aanbod willen verkopen. Indien de andere Aandeelhouders nalaten om binnen 20 (twintig) werkdagen de Aanbiedende Aandeelhouder ervan op de hoogte te stellen of zij hun Gewone Aandelen tegen dezelfde voorwaarden willen overdragen, worden zij geacht hun Gewone Aandelen niet te willen overdragen.
De Aanbiedende Aandeelhouder mag zijn Gewone Aandelen slechts dan overdragen indien (i) hij overeenkomstig dit artikel de andere Aandeelhouders heeft geïnformeerd; en (ii) hij ervoor zorgt dat de andere Aandeelhouders (die in overeenstemming met dit artikel hebben aangegeven dat zij dat wensen) alle Gewone Aandelen aan de Derde kunnen verkopen tegen dezelfde voorwaarden.
Drag Along
9.4 Indien de Investeerder wenst om de Gewone Aandelen aan een derde te verkopen, en de andere Aandeelhouders geen gebruik [maken] van hun statutaire voorkeursrecht, dan kan de Investeerder van de andere Aandeelhouders eisen om binnen 20 (twintig) werkdagen hun Gewone Aandelen tegen dezelfde voorwaarden over te dragen aan de Derde.
Een verplichting om de Gewone Aandelen conform dit lid te verkopen en over te dragen bestaat slechts indien de voorwaarden voor de verkoop marktconform zijn. De voorwaarden worden geacht marktconform te zijn indien een onafhankelijke deskundige, een Registervaluator, dat aan de Aandeelhouders bevestigt.
Een Aandeelhouder zal zijn Gewone Aandelen slechts als geheel overdragen en verplicht zich niet om een gedeelte van zijn Gewone Aandelen over te dragen. (…)”
2.9 Ten tijde van haar oprichting in 2007 had Infra+ de volgende vier aandeelhouders:
Percival, met een belang van 66,7%,
Arena, met een belang van 11,1%,
LVX, met een belang van 11,1%, en
Carbo, met een belang van 11,1%.
In 2009 en 2010 heeft een aantal wijzigingen plaatsgehad, waardoor de volgende verhouding ontstond:
Percival 72,5%,
Arena 11,0%,
LVX 8,8%, en
Carbo 7,7%.
2.10 In 2010 zijn de statuten van Infra+ gewijzigd. De staten bepalen sindsdien onder meer:
“Goedkeuring besluiten van de directie
Artikel 14
(…)
14.3 Onverminderd het elders in deze statuten bepaalde, zijn aan de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van de directie omtrent:
(…)
(c) het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden waaronder niet is begrepen het gebruik maken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet;
(…)
RAAD VAN COMMISSARISSEN
Artikel 16
16.1 De vennootschap heeft een raad van commissarissen bestaande uit een of meer natuurlijke personen.”
2.11 In 2012 heeft Infra+ haar intellectuele eigendomsrechten op de systeemvloer Kanaalbreedplaat voor een koopprijs van € 350.000 verkocht aan de vennootschap Kanaalbreedplaat, die daartoe werd opgericht.
2.12 In 2014 is getracht om de onderneming van Infra+ te verkopen. Daartoe is Infra+ een licentieovereenkomst aangegaan met een derde die zich onder meer bezighoudt met de vervaardiging van betonvloeren. Die derde heeft de licentieovereenkomst in 2017 opgezegd. Hierover wordt geprocedeerd.
2.13 Percival heeft in totaal € 3.421.474 in Infra+ geïnvesteerd in de vorm van aandelenkapitaal, agio en leningen. Carbo en LVX hebben ieder € 2.000 in Infra+ geïnvesteerd. Bij de oprichting in 2007 heeft Infra+ een fee van € 75.000 betaald aan [H] .
2.14 Infra+ heeft de volgende leningen verstrekt aan Kanaalbreedplaat Holding:
een lening van € 350.000. Deze lening is ultimo 2016 boekhoudkundig afgewaardeerd naar € 1.
een lening van € 22.500. Deze lening is ultimo 2017 boekhoudkundig afgewaardeerd naar € 1.
een lening van € 65.000.
Medio 2018 zijn deze leningen, ondanks de eerdere afwaarderingen, afgelost, inclusief rente.
2.15 In 2017 is Infra+ in contact gekomen met de [I] , die zich onder meer bezighield met staalactiviteiten. De [I] heeft haar staaldivisie afgestoten.
Dit heeft erin geresulteerd dat in 2018 de Copiam-groep is ontstaan.
2.16 Daaraan voorafgaand zijn Carbo en LVX eind april 2018 benaderd door [G] , die toen bestuurder was van Infra+, met het voorstel dat alle aandeelhouders van Infra+ hun aandelen zouden verkopen aan [F] . Bij e-mail van 30 april 2018 hebben Carbo en LXV laten weten dat zij in elk geval de jaarcijfers 2017 wilden afwachten alvorens op het aanbod te reageren.
2.17 Op 7 mei 2018 hebben de aandeelhouders van Infra+ een bespreking gehad in Rotterdam. Volgens Carbo en LVX had deze bespreking een informeel karakter; volgens het bestuur van Infra+ was het een algemene vergadering van aandeelhouders. Tijdens de bespreking is het voorstel over de aandelenverkoop aan de orde geweest.
2.18 Op 9 mei 2018 heeft het bestuur van Infra+ stukken aan Carbo en LVX doen toekomen, waaronder een concept van een koopakte, waarin niet [F] , maar CFS als koper werd genoemd. Bij de stukken bevond zich ook een concept van de jaarrekening 2017 van Infra+.
2.19 Bij e-mail van 16 mei 2018 hebben [C] en [B] aan [D] bericht dat de ontvangen stukken vragen oproepen en verzocht om opheldering. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [D] geantwoord dat hij de vragen over de jaarrekening zal behandelen op de komende jaarvergadering van Infra+ en dat Carbo en LVX op de vergadering van 7 mei 2018 het voorstel over de aandelenverkoop onvoorwaardelijk hebben geaccepteerd. Op 18 mei 2018 zijn verdere e-mails gewisseld tussen [B] en [D] .
2.20 Bij brieven van 23 mei 2018 heeft [D] , mede namens Percival, Arena en Infra+, aan Carbo en LVX bericht dat Percival en Arena besloten hadden hun aandelen in Infra+ te verkopen aan CFS. De brieven vermelden onder meer:
“Percival en Arena bieden Copiam Floor Systems aan om haar aandelen over te nemen tegen de nominale waarde van het gehele gebonden Agio (groot € 1.768.974) en een prijs per aandeel van € 13,95. De initiële betaling bedraagt € 350.000,-. Het overige deel van de Koopsom zal door Percival en Arena worden geleend aan Copiam Floor Systems. De leningen zullen een rente kennen van 6%. Aflossing en rentebetalingen zullen plaatsvinden op basis van verkochte vierkante meters Slimline vloer (een bedrag van € 10,- per geproduceerde m2 per kwartaal). De door Percival aan Copiam Floor Systems verstrekte lening uit hoofde van het agiogedeelte van de koopsom zal (conform hetgeen overeengekomen in de participatieovereenkomst) preferent zijn aan de leningen in het kader van de koopsom voor de aandelen.
Copiam Floor Systems is bereid om uw aandelen tegen gelijke condities over te nemen.”
Bij brieven van 11 juni 2018 hebben Carbo en LVX hierop onder meer geantwoord dat zij menen dat de brief van 23 mei 2018 niet kan worden beschouwd als een kennisgeving in de zin van artikel 9.2 van de participatieovereenkomst. Subsidiair hebben ze gemeld dat zij geen gebruik wensen te maken van hun Matching Recht en evenmin hun aandelen onder dezelfde voorwaarde te willen verkopen.
2.21 Percival en Arena hebben hun aandelen in Infra+ verkocht aan CFS. Op 19 juni 2018 hebben zij de verkochte aandelen geleverd.
2.22 Het bestuur van Infra+ heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Infra+ bijeengeroepen tegen 17 augustus 2018. Carbo en LVX hebben tevergeefs verzocht om de vergadering op een andere datum te houden. Bij e-mail van 5 augustus 2018 hebben Carbo en LVX bericht de jaarrekening 2017 van Infra+ niet goed te keuren. De vergadering is op 17 augustus 2018 gehouden buiten aanwezigheid van vertegenwoordigers van Carbo en LVX. Ter vergadering is de jaarrekening 2017 vastgesteld. In de notulen van de vergadering is ingegaan op de vragen die [C] en [B] bij e-mail van 16 mei 2018 hebben gesteld (zie 2.19). Over de aan Kanaalbreedplaat Holding verstrekte leningen wordt in de notulen opgemerkt:
“De vermogenspositie en het resultaat over 2017 van Kanaalbreedplaat Holding B.V. geven geen aanleiding om de waardering van de leningen ten opzichte van voorgaand jaar aan te passen. In 2017 is aan Kanaalbreedplaat een lening verstrekt omdat deze vennootschap in 2017 cash nodig had om op korte termijn de continuïteit in stand te houden.”
2.23 Ter algemene vergadering van aandeelhouders van Infra+ van 26 oktober 2018 is Veerhaven ontslagen als bestuurder van Infra+ en is onder meer [A] als zodanig benoemd. Carbo en LVX zijn akkoord gegaan met het voorstel over de maandelijkse management fee.
2.24 Ter algemene vergadering van aandeelhouders van Infra+ van 26 november 2019 is de jaarrekening 2018 aan de orde geweest. Volgens de notulen van die vergadering is de jaarrekening ter vergadering vastgesteld. Aan de notulen is een lijst met vragen, opmerkingen en standpunten van Carbo en LVX gehecht. Volgens het handelsregister is de op 26 november 2019 vastgestelde jaarrekening op 2 januari 2020 gedeponeerd.
2.25 Bij brief van 3 augustus 2020 hebben Carbo en LVX aan Infra+ bericht dat zij zodanig in hun rechten en belangen als minderheidsaandeelhouders worden geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd. Bij e-mail van 7 september 2020 heeft mr. E. Abramse (hierna: mr. Abramse) in opdracht van [A] gereageerd op deze brief.
2.26 Carbo en LVX hebben zich tot advocaat mr. W.M.J. Saes gewend, kantoorgenoot van mr. Gubbels. Deze heeft bij op 23 december 2020 gedateerde brief vragen gesteld, opmerkingen gemaakt en verzoeken gedaan aan Infra+ en aangezegd dat indien Carbo en LVX niet uiterlijk op 15 januari 2021 het antwoord van Infra+ op de vragen en opmerkingen hebben ontvangen, Carbo en LVX zich vrij achten om zich tot de Ondernemingskamer te wenden.
2.27 Bij e-mail van 20 januari 2021 heeft mr. Abramse in opdracht van [A] gereageerd op de brief van mr. Saes. In de e-mail staat onder meer:
“Tussen Infra+ en [F] Staal is een managementovereenkomst aangegaan, met een management fee over de maanden juni t/m december 2018 van in totaal € 70.000,-.
Tussen Infra+ en Copiam Floor Systems is een managementovereenkomst aangegaan, met een management fee over de maanden juni t/m december 2018 van in totaal € 105.000,-.
“Tussen Infra+ en Veerhaven Capital Partners is een managementovereenkomst aangegaan, met een management fee over de maanden januari tot en met mei 2018 van in totaal € 35.000,-.
Bovengenoemde managementfees tellen in totaal op tot een managementfee van in totaal € 210.000,-.”
Bij de e-mail heeft mr. Abramse de conceptjaarrekening 2019 van Infra+ meegezonden. Verder staat in de e-mail onder meer dat Infra+ een algemene vergadering van aandeelhouders wil bijeenroepen.
2.28 Bij brief van 18 februari 2021 heeft mr. Saes vragen over de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening gesteld. Bij brief van 19 januari 2021 heeft hij gereageerd op de e-mail van mr. Abramse van 20 januari 2021.
2.29 Op 23 februari 2021 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Infra+ gehouden. In deze vergadering is de jaarrekening 2019 van Infra+ vastgesteld.
2.30 Na een e-mail van mr. Abramse van 11 mei 2021 waarin zij onder meer verzoekt om verhinderdata voor een te houden algemene vergadering om de jaarrekening 2020 te bespreken, heeft mr. Saes een brief van 8 juni 2021 aan Infra+ gestuurd waarin hij meldt dat zijn cliënten ruim de tijd willen hebben om de conceptjaarrekening te bestuderen, maar dat zij daar nog altijd niet over beschikken.
2.31 Bij e-mail van 15 juni 2021 heeft Infra+ een conceptjaarrekening 2020 van Infra+ aan mr. Saes toegezonden. Mr. Saes heeft een brief d.d.
5 juli 2021 met vragen aan Infra+ gestuurd.
2.32 Op 9 juli 2021 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Infra+ gehouden. In deze vergadering is de brief van mr. Saes van 5 juli 2021 puntsgewijs doorgenomen en is de jaarrekening 2020 van Infra+ vastgesteld. De jaarrekening is aangepast naar aanleiding van een van de vragen in de brief van mr. Saes. Bij e-mail van 1 november 2021 aan mr. Gubbels is mr. Abramse ingegaan op twee nog openstaande vragen uit de brief van mr. Saes.
2.33 Bij e-mail van 14 februari 2022 (nadat het inleidende verzoekschrift in deze zaak was ingediend) heeft mr. Abramse [C] en [B] uitgenodigd voor een bespreking. Deze bespreking heeft op 21 februari 2022 plaatsgehad. Bij die bespreking heeft Infra+ een “sales funnel”, een budget 2022 en een overzicht van doorbelaste kosten en vorderingen binnen de Copiam-groep aan [C] en [B] verstrekt en toegelicht. Abramse heeft notulen opgesteld en die op 22 februari 2022 aan [C] en [B] doen toekomen.
3 De gronden van de beslissing
3.1 Infra+ heeft aangevoerd dat Carbo en LVX niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden, omdat Infra+ na de “bezwarenbrief” van 23 december 2020 uitvoerig informatie heeft verstrekt aan Carbo en LVX.
3.2 De Ondernemingskamer verwerpt dit ontvankelijkheidsverweer. Met de brief van 23 december 2020 hebben Carbo en LVX voldaan aan artikel 2:349 lid 1 BW; niet alle bezwaren zijn daarna weggenomen, zoals hierna zal blijken. Aan de gedragingen en verklaringen van Carbo en LVX sindsdien mocht Infra+ niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen enquêteverzoek zouden doen.
3.3 Carbo en LVX hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Infra+ en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben zij zes bezwaren naar voren gebracht.
Bezwaar 1. Onvoldoende openheid met betrekking tot de aandelentransactie
3.4 Carbo en LVX hebben als bezwaar genoemd dat zij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerden dat Percival haar aandelen zou verkopen aan [F] Staal in plaats van aan CFS. Uit de aan hen toegezonden contractstukken bleek echter dat CFS de kopende partij was. Van [D] had een tegenstrijdig belang bij die transactie. De koopprijs van de aandelen is niet vastgesteld door een onafhankelijk deskundige. Er is onvoldoende informatie verstrekt over de wijze waarop de aandelen worden betaald. Carbo en LVX hebben een veel te korte termijn gekregen om te kunnen beslissen of zij hun aandelen in het kapitaal van Infra+ ook aan CFS wensten te verkopen, aldus Carbo en LVX.
3.5 Infra+ heeft aangevoerd dat Carbo en LVX in 2018 vooraf op de hoogte zijn gesteld van de voorgenomen aandelentransactie. Infra+ is geen partij geweest bij de aandelentransactie. Carbo en LVX hebben geen gebruik willen maken van hun recht van matching, drag along of tag along. De marktconformiteit van de koopprijs behoefde daarom niet getoetst te worden. Er is geen tegenstrijdig belang. Percival heeft verlies geleden op de transactie. De transactie heeft voor Carbo en LVX een verbetering gebracht in de “waterval” van artikel 8.2 van de participatieovereenkomst, aldus Infra+.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt dat Carbo en LVX met de brieven van 23 mei 2018 en de daaraan voorafgegane contacten redelijkerwijs voldoende informatie hebben ontvangen over de voorgenomen aandelentransactie om hun positie te kunnen bepalen. Zij hadden er geen recht op dat de koopprijs van de aandelen zou worden vastgesteld door een onafhankelijk deskundige. Dit bezwaar heeft geen betrekking op het beleid en de gang van zaken van Infra+; het gaat hier om een transactie op het niveau van haar aandeelhouders. Van [D] was ook geen bestuurder of commissaris van Infra+, zodat hij niet geconflicteerd was in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW. Dit bezwaar is ongegrond.
Bezwaar 2. Geen informatieverstrekking
3.7 Carbo en LVX hebben aangevoerd dat Infra+ in strijd met artikel 6.3 van de participatieovereenkomst geen kwartaalrapportages voor de aandeelhouders opstelt. Vragen van Carbo en LVX met betrekking tot de jaarrekeningen vanaf 2017 blijven goeddeels onbeantwoord, aldus Carbo en LVX.
3.8 Infra+ heeft aangevoerd dat zij voldoende informatie heeft verstrekt. Carbo en LVX hebben nooit om kwartaalrapportages gevraagd, maar Infra+ is bereid ieder kwartaal een rapportage te verstrekken of overleg te voeren. In het overleg van 21 februari 2022 is een goede stap gezet.
3.9 De Ondernemingskamer overweegt dat Infra+ in het verleden mogelijk minder voortvarend is geweest met de informatieverstrekking aan de minderheidsaandeelhouders. Niettemin is met enige regelmaat informatie aan hen verstrekt. Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 juli 2021 en de bespreking van 21 februari 2022 heeft Infra+ veel aandacht besteed aan de vragen van Carbo en LVX. Gelet daarop, en op het feit dat niet eerder om kwartaalrapportages is gevraagd, is dit bezwaar ongegrond. De Ondernemingskamer gaat er bij dit oordeel van uit dat Infra+ in de toekomst de minderheidsaandeelhouders met voldoende frequentie zal blijven informeren en antwoord zal blijven geven op redelijke vragen.
Bezwaar 3. (Bij herhaling) te laat opmaken jaarrekening
3.10 Carbo en LVX hebben aangevoerd dat de jaarrekeningen over verschillende jaren te laat zijn opgemaakt. De jaarrekening 2018 is aangepast zonder dat Carbo en LVX daarvan op de hoogte zijn gesteld, aldus Carbo en LVX.
3.11 Infra+ hebben aangevoerd dat de jaarrekeningen inmiddels zijn opgemaakt zonder dat er enige schade is geleden. Per abuis heeft de accountant de jaarrekening 2018 gedeponeerd zonder dat die was vastgesteld. Dit is daarna hersteld. De accountant is vervangen. Inmiddels is een en ander beter op orde. Alle jaarrekeningen zijn zowel in concept als in definitieve vorm aan Carbo en LVX ter beschikking gesteld, aldus Infra+.
3.12 De Ondernemingskamer overweegt dat Infra+ de wettelijke en statutaire termijnen herhaaldelijk heeft overschreden. Er is wel verbetering beloofd; die verbetering is ook zichtbaar. Gelet hierop is dit bezwaar weliswaar terecht voorgesteld, maar is het niet zo ernstig dat het op zichzelf een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Infra+.
Bezwaar 4. Houden van algemene vergaderingen
3.13 Volgens Carbo en LVX is er in 2020 geen algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Carbo en LVX willen graag via beeldbelafspraak vergaderen, maar Infra+ heeft daar niet altijd aan meegewerkt, aldus Carbo en LVX.
3.14 Volgens Infra+ is er in 2020 wel een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 9 juli 2021 hebben [B] en [C] deelgenomen met een Teams-verbinding, aldus Infra+.
3.15 De Ondernemingskamer heeft geen notulen van enige in 2020 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders aangetroffen en houdt het er dus voor dat die in dat jaar niet is gehouden. In zoverre is artikel 2:218 BW inderdaad niet nageleefd. In 2021 zijn er echter twee vergaderingen van aandeelhouders gehouden. Niet is gebleken dat Infra+ zich onredelijk heeft opgesteld in pogingen om tegemoet te komen aan de wens van [B] en [C] om door middel van een Teams-verbinding deel te nemen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
Het feit dat in 2020 geen algemene vergadering is gehouden levert in het licht van het voorgaande op zichzelf geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Infra+.
Bezwaar 5. Uitholling Infra+
3.16 Volgens Carbo en LVX wordt Infra+ volledig uitgehold. Zij hebben daartoe aangevoerd:
de management fees zijn structureel verhoogd;
leningen aan zustervennootschappen zijn verstrekt en afgewaardeerd;
de omzet is teruggelopen van ruim € 1 miljoen in 2017 tot nihil in 2018;
de overhead kosten van € 180.000 in 2017 zijn teruggebracht tot nihil in 2018;
de ontvangen licence fee en de status van de octrooien is onduidelijk.
3.17 Infra+ heeft hiertegen aangevoerd:
de management fees zijn niet structureel verhoogd; onder management fee worden overigens niet alleen betalingen aan managers geboekt;
de leningen aan zustervennootschappen zijn op zakelijke voorwaarden verstrekt, zijn nuttig geweest en zijn grotendeels afgelost;
de omzet in 2017 was eenmalig hoog vanwege een groot project in dat jaar.
3.18 De Ondernemingskamer overweegt dat gelet op de uitleg die Infra+ heeft verschaft, niet aannemelijk is geworden dat Infra+ wordt “uitgehold”. Ook indien moet worden aangenomen dat met betrekking tot die leningen meer openheid van zaken had moeten worden verschaft, acht de Ondernemingskamer dit verwijt ongegrond nu deze leningen medio 2018 inclusief rente zijn afgelost (zie 2.14). Van uitholling is dan ook geen sprake. Voor het overige hebben LVX en Carbo dit bezwaar, na het gemotiveerde verweer van Infra+, ter zitting niet nader gesubstantieerd, zodat ook dit onderdeel niet een gegronde reden oplevert. Het bezwaar is ongegrond.
Bezwaar 6. Raad van commissarissen
3.19 De statuten schrijven voor dat er een raad van commissarissen is, maar die is er niet, aldus Carbo en LVX.
3.20 Infra+ heeft aangevoerd dat er sinds 1 september 2012 inderdaad geen raad van commissarissen meer is. Daaraan bestond geen behoefte meer. Carbo en LVX zijn daarvan op de hoogte gesteld. Zij hebben er nooit over geklaagd en dit pas bij verzoekschrift aan de orde gesteld. Op de eerstvolgende algemene vergadering zal besluitvorming over het al dan niet instellen van een raad van commissarissen worden geagendeerd.
3.21 De Ondernemingskamer overweegt dat zo lang de statuten voorschrijven dat er een raad van commissarissen is, hieraan uitvoering gegeven dient te worden. Indien Infra+ geen behoefte heeft aan een raad van commissarissen, dient zij haar statuten te wijzigen. Toch kan deze klacht niet leiden tot toewijzing van het verzoek. Tot aan de indiening van het verzoekschrift had geen van de betrokkenen bezwaar tegen het ontbreken van een raad van commissarissen; voorts heeft geen van betrokkenen voorgesteld de statuten te wijzigen. In reactie op het verzoekschrift heeft Infra+ aangekondigd om over het al dan niet instellen van een raad van commissarissen te besluiten tijdens de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders. Voor zover de klacht betrekking heeft op de periode tot aan het verzoekschrift, missen Carbo en LVX dan ook voldoende belang; voor zover zij ziet op de periode daarna, is de klacht ongegrond gelet op de reactie van Infra+.
Verdere beoordeling
3.22 Ook in samenhang beschouwd leveren de bezwaren geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Infra+. Het enquêteverzoek zal daarom worden afgewezen.
3.23 Dit oordeel brengt mee dat de Ondernemingskamer geen onmiddellijke voorzieningen kan treffen. Daar komt bij dat Carbo en LVX niet hebben toegelicht welk doel zij beogen met de verzochte onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer ziet ook ambtshalve niet in welk redelijk doel daarmee gediend zou zijn.
3.24 De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C.C. Lewin, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en mr P.H. van der Meer, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 20 mei 2022.