ECLI:NL:GHAMS:2022:1416
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.305.448/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 10 mei 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SANOFI FOREIGN PARTICIPATIONS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES,
advocaat: mr. F.G.K. Overkleeft, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
KIADIS PHARMA N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaten: mr. R.G.J. de Haan en mr. D.H. Tilanus, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2 [A] ,
wonende te [....] ,
3. De (rechts)persoon naar vreemd recht,
NB SORRENTO PARTNERSHIP,
kantoorhoudende te San Diego, Verenigde Staten,
4. [B],
wonende te [....] ,
5. [C],
wonende te [....] ,
6. [D],
wonende te [....] ,
7. [E],
wonende te [....] ,
8. de rechtspersoon naar vreemd recht
GREAT CHINA TRADING CO. LTD.,
kantoorhoudende te Causeway Bay, Hong Kong,
9. de rechtspersoon naar vreemd recht
GLOBAL REGION LTD.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
e n t e g e n
10. DE GEZAMENLIJKE ANDERE, NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN KIADIS PHARMA N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1 Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna: Sanofi) heeft bij exploot van 27 juli 2021 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de Ondernemingskamer van 25 januari 2022 en gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
a. gedaagden op grond van artikel 2:359c BW althans op grond van artikel 2:92a BW veroordeelt het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van Kiadis Pharma N.V. (hierna te noemen: Kiadis) waarvan zij houder zijn aan Sanofi over te dragen;
b. de prijs per aandeel per 16 april 2021, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna ook: de peildatum), te bepalen op € 5,45, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, in alle gevallen te verminderen met de na de peildatum tot de datum van overdracht van dan wel overgang van die aandelen gedane uitkeringen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de peildatum tot aan de datum van onbezwaarde overdracht dan wel overgang van die aandelen;
c. Sanofi te veroordelen de prijs te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren op de dag waarop het te dezen te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd, tegen levering door laatstbedoelden van het onbezwaarde recht op die aandelen;
d. de gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding.
1.2 Op de rol van 25 januari 2022 hebben mr. De Haan en mr. Tilanus zich voor Kiadis gesteld. Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend. Voorts heeft Sanofi bij akte met nadere toelichting de in de dagvaarding genoemde en aanvullende producties 28 tot en met 34 overgelegd en heeft Kiadis bij akte met productie tot referte geconcludeerd. Ten slotte heeft Sanofi het procesdossier gefourneerd en is arrest gevraagd.
2 De vaststaande feiten
2.1 Sanofi is een 100% dochtervennootschap van Sanofi S.A., een farmaceutische onderneming met hoofdkantoor in Parijs, Frankrijk.
2.2 Kiadis is op 12 juni 2015 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich richt op de ontwikkeling van innovatieve medicijnen. Kiadis heeft momenteel circa 100 werknemers.
2.3 Het geplaatst kapitaal van Kiadis bestond op de dag van het uitbrengen van het bod uit 40.308.501 gewone aandelen (hierna: de Aandelen). Gedurende de looptijd van het bod zijn 20.776.275 Aandelen uitgegeven (zie hierna 2.8). Het geplaatst kapitaal van Kiadis bedraagt op de dag van dagvaarden € 6.108.477,60 verdeeld in 61.084.776 Aandelen. Een deel daarvan betreft Aandelen op naam (hierna ook: Geregistreerde Aandelen); de ter beurze verhandelbare Aandelen (hierna ook: Girale Aandelen) stonden op naam van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear). De Aandelen waren tot 25 mei 2021 genoteerd aan Euronext Amsterdam en Euronext Brussel.
2.4 Bij gezamenlijk persbericht van 2 november 2020 hebben Sanofi S.A. en Kiadis bekend gemaakt dat zij een voorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten over een door Sanofi, met aanbeveling van Kiadis, uit te brengen openbaar bod op de Aandelen. Blijkens het persbericht heeft Sanofi S.A. met Life Science Partners (hierna: LSP), een investeringsmaatschappij die via verschillende fondsen op dat moment circa 18,3% van de Aandelen in Kiadis hield, een overeenkomst gesloten waarin Life Science Partners zich onherroepelijk heeft gecommitteerd de door haar (fondsen) gehouden Aandelen onder het door Sanofi uit te brengen openbaar bod aan te bieden.
2.5 Bij gezamenlijk persbericht van 2 februari 2021 hebben Sanofi S.A. en Kiadis bekend gemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt met een groep aandeelhouders, optiehouders en houders van andere rechten tot het nemen van aandelen omtrent de uitoefening van deze rechten en hun onherroepelijke toezegging om de aldus te verkrijgen aandelen onder het door Sanofi uit te brengen openbaar bod aan te melden (zie hierna 2.8). Het persbericht vermeldt dat vorenbedoelde partijen geen informatie hebben ontvangen in verband met het bod anders dan de informatie die in het biedingsbericht zal worden opgenomen en de in dit persbericht opgenomen informatie.
2.6 Sanofi heeft een op 10 februari 2021 gedateerd openbaar bod (hierna: het bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op alle uitstaande Aandelen. De biedprijs bedroeg € 5,45 per Aandeel (cum dividend), betaalbaar in contanten (hierna: de biedprijs). De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 15 februari 2021 tot en met 12 april 2021 om 17:40 uur MET. Op 12 februari 2021 is het biedingsbericht algemeen verkrijgbaar gesteld en hebben de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Kiadis een position statement afgegeven, met als bijlage een fairness opinion van Moelis & Company LLC van 1 november 2020.
2.7 Blijkens onder meer het biedingsbericht hielden Sanofi, Kiadis en hun respectievelijke groepsmaatschappijen op het moment dat het bod werd uitgebracht geen Aandelen. In totaal 305.200 Aandelen (hierna: de Commissaris Aandelen) werden op dat moment gehouden door leden van de raad van commissarissen van Kiadis.
2.8 Blijkens het biedingsbericht had Kiadis verschillende regelingen (‘arrangementen’) uitstaan met betrekking tot het nemen van Aandelen, die in het kader van het bod als volgt per 28 april 2021 zijn afgewikkeld:
i. Kiadis heeft in 2020 converteerbare obligaties uitgegeven aan Kreos Capital (V) UK Limited (hierna: Kreos Capital). Conform een afspraak met Kiadis (zie persbericht van 2 februari 2021, hiervoor vermeld onder 2.5) heeft Kreos Capital haar gehele uitstaande belang per 15 februari 2021 geconverteerd naar 2.585.507 Aandelen (de Kreos Capital Aandelen) die vervolgens gedurende de Aanmeldingstermijn onder het bod zijn aangemeld en tegen betaling van de biedprijs door Sanofi zijn verworven;
ii.
Kiadis had ‘warrants’, verdeeld over vijf verschillende klassen, uitstaan die recht gaven tot het nemen van Aandelen. Drie van deze klassen zijn vervallen omdat de uitoefenprijs boven de biedprijs lag en de desbetreffende warrants niet zijn uitgeoefend. Op basis van een afspraak tussen Sanofi en Kiadis met de houders van de overgebleven warrants (zie persbericht van 2 februari 2021, hiervoor vermeld onder 2.5) heeft Kiadis op 16 april 2021 in totaal 5.238.747 Aandelen (hierna: de Warrants Aandelen) uitgegeven, die zijn aangemeld onder het bod en tegen betaling van de biedprijs door Sanofi zijn verworven;
iii. In het kader van een overname door Kiadis van CytoSen Therapeutics, Inc. (hierna: CytoSen) in 2019 had Kiadis zich voorwaardelijk verplicht tot uitgifte van Aandelen aan de verkopende aandeel- en optiehouders van CytoSen. Conform afspraak tussen Sanofi, Kiadis en deze voormalige aandeel- en optiehouders van CytoSen (zie persbericht van 2 februari 2021, hiervoor vermeld onder 2.5) is deze voorwaardelijke verplichting van Kiadis onder toepassing van een kortingsmechanisme versneld opeisbaar geworden en heeft Kiadis op 16 april 2021 5.505.874 Aandelen (hierna: de CytoSen Aandelen) uitgegeven, die vervolgens zijn aangemeld onder het bod en aldus tegen betaling van de biedprijs door Sanofi zijn verworven;
iv. Verschillende leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen van Kiadis en bepaalde werknemers en adviseurs hielden opties die als gevolg van het bod direct uitoefenbaar werden. Nadat de termijn voor een ‘opt out’-verklaring was verstreken heeft Kiadis ten behoeve van de houders van opties 7.446.147 Aandelen (hierna: de Optie Aandelen) uitgegeven. Opties waarvan de uitoefenprijs boven de biedprijs lag zijn niet uitgeoefend en zijn daarmee komen te vervallen. De Optie Aandelen zijn aangemeld onder het bod en aldus door Sanofi verworven.
In het kader van de afwikkeling van bovengenoemde regelingen heeft Kiadis, gedurende de looptijd van het bod in totaal 20.776.275 nieuwe Aandelen uitgegeven. Het geplaatste en uitstaande kapitaal van Kiadis is derhalve gewijzigd van 40.308.501 Aandelen (op de datum van het uitbrengen van het bod) naar 61.084.776 Aandelen (op de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn). In verband met het voorgaande is in het biedingsbericht en in de in dat kader uitgegeven persberichten ten behoeve van de berekening van de percentages telkens uitgegaan van een ‘fully diluted’ fictief geplaatst en uitstaand kapitaal van 61.084.776 Aandelen.
2.9 Bij gezamenlijk persbericht van 13 april 2021 hebben Sanofi en Kiadis bekend gemaakt dat 39.860.388 Aandelen onder het bod zijn aangemeld, dat dit samen met de door Sanofi, Kiadis of gelieerde vennootschappen gehouden Aandelen, de onherroepelijk toegezegde Aandelen en de gekochte maar nog niet geleverde Aandelen neerkomt op in totaal 58.051.156 Aandelen, zijnde circa 95,03% van het geplaatst kapitaal en dat Sanofi het bod gestand doet waarbij 16 april 2021 de dag van betaalbaarstelling is. Voorts is een na-aanmeldingstermijn van 14 april 2021 tot en met 28 april 2021 om 17:40 uur MET aangekondigd.
2.10 Sanofi heeft gedurende de looptijd van het bod in totaal 3.884.366 Geregistreerde Aandelen verworven via 26 afzonderlijke onderhandse akten van levering. Deze Aandelen zijn op 16 april 2021 bijgeschreven op de effectenrekening van Sanofi.
2.11 Bij gezamenlijk persbericht van 26 april 2021 hebben Sanofi en Kiadis bekendgemaakt dat de beursnoteringen van de Aandelen aan de Euronext Amsterdam en Euronext Brussel per 25 mei 2021 zullen worden beëindigd, waarbij 24 mei 2021 de laatste handelsdag zal zijn.
2.12 Op 28 april 2021 heeft een medewerker van Kiadis bij onderhandse akte 1 Aandeel verworven, welk Aandeel (hierna: Eigen Aandeel) vervolgens op 4 mei 2021, na afloop van de na-aanmeldingstermijn, aan Kiadis is geleverd.
2.13 Bij gezamenlijk persbericht van 29 april 2021 hebben Sanofi en Kiadis onder meer bekend gemaakt dat aan Sanofi gedurende de na-aanmeldingstermijn nog eens 1.436.922 Girale Aandelen onder het bod zijn aangeboden en dat zij, samen met de Aandelen die zij op dat moment hield, dan in totaal 59.488.078 Aandelen zal houden, zijnde circa 97,39% van het geplaatst kapitaal. Sanofi heeft toegelicht dat het persbericht abusievelijk 59.488.078 Aandelen vermeldt in plaats van 59.448.077. Verder is bekend gemaakt dat 3 mei 2021 de dag van finale betaalbaarstelling is. Op 3 mei 2021 zijn deze 1.436.922 Girale Aandelen bijgeschreven op de effectenrekening van Sanofi.
2.14 Op 3 mei 2021 heeft Sanofi 9 Geregistreerde Aandelen via drie onderhandse akten van levering verworven.
2.15 Bij notariële leveringsakte van 22 juli 2021 is de levering aan Sanofi van 168.262 Geregistreerde Aandelen met terugwerkende kracht per 16 april 2021 bekrachtigd, nadat het Sanofi was gebleken dat de op 16 april 2021 beoogde overdracht niet had plaatsgevonden wegens beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder.
3 De gronden van de beslissing
3.1 Sanofi heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. Kiadis was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.
3.2 Nu tegen de gedaagden genoemd onder sub 2 t/m 10 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Sanofi een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Sanofi als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Kiadis verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Kiadis vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.3 Dat Sanofi een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.6 genoemde biedingsbericht, uit de door Sanofi (en Kiadis gezamenlijk) uitgebrachte persberichten van onder meer 12 en 29 april 2021 en de verklaring van ING Bank N.V. (de settlement agent, hierna: ING) van 21 juli 2021 (hierna: de ING-verklaring).
3.4 Sanofi heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding, zijnde 27 juli 2021, voor eigen rekening 59.488.077 Aandelen hield en derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Kiadis verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):
a) de doorlopende tekst van de statuten van Kiadis zoals deze luidden op 27 juli 2021 waarin staat dat het maatschappelijk kapitaal van Kiadis uitsluitend bestaat uit 100.000.000 gewone aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,10, dat alle aandelen op naam luiden (artikel 4.1 en 4.2) en dat voor elk aandeel één stem kan worden uitgebracht (artikel 25.1);
b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Kiadis van 27 juli 2021 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 6.108.477,60 bedroeg;
c) een gewaarmerkte kopie van het aandeelhoudersregister van Kiadis bijgewerkt tot 27 juli 2021;
d) een verklaring van het bestuur van Kiadis van 27 juli 2021 (hierna: de Verklaring Kiadis), waarin onder meer staat dat Kiadis op 27 juli 2021 één Eigen Aandeel houdt;
e) een verklaring van het bestuur van Sanofi van 27 juli 2021 (hierna: de Verklaring Sanofi), waarin onder meer staat dat Sanofi op 27 juli 2021 59.488.077 Aandelen houdt;
f) de verklaring van mr. F.C. Kuipéri, kandidaat-notaris, als waarnemer van mr. P.C.S.
van der Bijl, notaris te Amsterdam, van 27 juli 2021 (hierna: de notariële verklaring) waarin zij op basis van de door haar in de verklaring vermelde onderzochte documenten onder meer verklaart dat op 27 juli 2021:
i. het gehele geplaatste kapitaal van Kiadis bestond uit 61.084.776 Aandelen;
ii. Sanofi 59.488.077 Aandelen hield;
iii. Kiadis één Eigen Aandeel hield en dat op dit Eigen Aandeel geen pandrecht of vruchtgebruik is gevestigd;
iv. Sanofi (59.488.077/(61.084.776 – 1) x 100% =) 97,39% van de Aandelen hield en daarmee meer dan 95% van het geplaatste kapitaal van Kiadis verschafte en meer dan 95% van de stemrechten in de algemene vergadering van Kiadis vertegenwoordigde.
3.5 Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Sanofi op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 59.488.077 Aandelen hield van de in totaal bij de in 3.2 onder (ii) bedoelde toets mee te tellen 61.084.775 Aandelen (61.084.776 – 1 Eigen Aandeel). In artikel 25.1 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Aldus verschafte Sanofi op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste en uitstaande kapitaal van Kiadis en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in Kiadis. De vordering van Sanofi is in zoverre deugdelijk.
3.6 Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het overgelegde aandeelhoudersregister blijkt dat 1.596.662, niet door Sanofi gehouden Aandelen op de dag van dagvaarden staan geregistreerd op naam van Euroclear. Sanofi heeft er terecht van afgezien Euroclear te dagvaarden nu zij conform vaste rechtspraak voor het doel van de uitkoopprocedure niet als aandeelhouder wordt beschouwd.
Uit het overgelegde aandeelhoudersregister blijkt verder dat 1 Aandeel op naam staat van Global Region Ltd.; de woonplaats c.q. vestigingsplaats van Global Region Ltd. is niet bekend terwijl evenmin bekend is of zij (onder deze naam en/of in deze rechtsvorm) nog bestaat. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Sanofi zich, gelet op haar in de dagvaarding omschreven onderzoek, afdoende ingespannen om het bestaan en de werkelijke verblijfplaats van deze aandeelhouder te achterhalen en heeft zij, nu zij daar niet in is geslaagd, deze aandeelhouder terecht als niet bij naam bekende aandeelhouder conform artikel 54 lid 2 Rv opgeroepen.
Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat Sanofi Kiadis, de bij naam bekende aandeelhouders en de gezamenlijke andere aandeelhouders, waaronder Global Region Ltd., heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.7 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Sanofi de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.
3.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de in de leden 1 en 2 van artikel 2:359c BW gestelde eisen en dat de vordering van Sanofi in beginsel kan worden toegewezen. De eerste volzin van artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer in dat geval een billijke prijs vaststelt voor de over te dragen aandelen. In de tweede volzin van artikel 2:359c lid 6 BW is bepaald dat indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht wordt een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.
3.9 In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer een aantal uitgangspunten geformuleerd die zij in acht zal nemen bij de beoordeling of aan de in artikel 2:359c lid 6 BW bedoelde acceptatiegraad is voldaan. Eén daarvan is dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de aandelen die worden of werden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.
3.10 Op grond van het bepaalde in de artikelen 149 en 150 Rv rust op degene die op de voet van artikel 2:359c BW de overdracht van de aandelen vordert, de last voldoende feiten en rechten te stellen en - zo nodig - te bewijzen waaruit kan volgen dat aan de vereisten voor toewijzing van zijn vordering is voldaan. Indien degene die de overdracht van de aandelen vordert daarbij een beroep doet op het in de tweede volzin van artikel 2:359c lid 6 BW bedoelde bewijsvermoeden, rust op hem tevens de last om voldoende concrete feiten te stellen en - zo nodig – te bewijzen waaruit kan volgen dat een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is gedaan en dat, met inachtneming van de in het arrest Royal Reesink voor de berekening van de acceptatiegraad geformuleerde uitgangspunten, ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had is verworven. Daarbij geldt dat het aan de Ondernemingskamer is om een billijke prijs vast te stellen zodat de Ondernemingskamer steeds zal kunnen verlangen dat de partij die de overdracht van de aandelen vordert daarvan (nader) bewijs aandraagt.
3.11 Sanofi heeft zich op het standpunt gesteld dat de biedprijs onder het vrijwillig openbaar bod van € 5,45 een billijke prijs is voor de over te dragen aandelen omdat meer dan 90% van de Aandelen waarop het openbaar bod betrekking had is verworven. De Ondernemingskamer heeft hiervoor onder 3.3 vastgesteld dat Sanofi een vrijwillig openbaar bod op de aandelen in Kiadis heeft gedaan als bedoeld in artikel 5:74 Wft. Sanofi stelt dat de acceptatiegraad van het bod (38.406.602/40.003.301 x 100% =) 96,01% is, zijnde meer dan 90%. In de notariële verklaring heeft de notaris op basis van de door haar onderzochte documenten (voorts) verklaard dat het bod betrekking had op 61.084.776 Aandelen en dat op het moment van uitbrengen van het bod op 12 februari 2021:
a) Kiadis en haar groepsmaatschappijen geen eigen Aandelen hielden;
b) Sanofi en haar groepsmaatschappijen geen Aandelen hielden;
c) de leden van het bestuur en raad van commissarissen van Kiadis gezamenlijk 305.200 Aandelen hielden en dat zij tussen 12 februari 2021 en 28 april 2021 geen Aandelen van Kiadis hebben verworven.
Voorts heeft de notaris verklaard: “(…) Door Sanofi is geen regeling getroffen met houders van Aandelen die hen in een wezenlijk andere positie brengt dan andere houders van Aandelen. Deze verklaring volgt uit de Sanofiverklaring. De afwezigheid van dergelijke regelingen kan ik, notaris, niet met zekerheid vaststellen. Onderzoek van het Biedingsbericht en de andere Onderzochte Documenten in onderling verband hebben mij geen aanknopingspunten verschaft om de verklaring van Sanofi in twijfel te trekken. (…)”.
3.12 Het openbaar bod had blijkens het biedingsbericht betrekking op alle uitstaande Aandelen. Ten tijde van het uitbrengen van het bod op 12 februari 2021 waren dat 40.308.501 Aandelen. Tijdens de looptijd van het bod heeft Kiadis in totaal 20.776.275 Aandelen uitgegeven. Gelet op de formulering in het biedingsbericht heeft het bod betrekking op in totaal 61.084.776 Aandelen.
3.13 Blijkens het biedingsbericht en de Verklaring Kiadis hielden twee commissarissen van Kiadis ten tijde van het uitbrengen van het bod gezamenlijk 305.200 Aandelen. Deze commissarissen van Kiadis bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan Kiadis verbonden houders van aandelen.
Uit de stellingen van Sanofi volgt dat de op 12 februari 2021 door de beide commissarissen gezamenlijk gehouden 305.200 Commissaris Aandelen onder het bod zijn aangemeld. Deze Commissaris Aandelen dienen derhalve bij de berekening van de acceptatiegraad zowel buiten de noemer als de teller te worden gehouden.
3.14 Sanofi heeft verklaard (Sanofi Verklaring) dat zij geen regeling heeft getroffen met houders van Aandelen die hen in een wezenlijk andere positie brengt dan andere houders van Aandelen die hun aandelen onder het bod hebben aangemeld en de notaris heeft in dat kader verklaard dat zij geen aanknopingspunten heeft om dat te betwijfelen (zie 3.11). Desondanks stemt Sanofi voor alle zekerheid er mee in dat ook de Optie Aandelen, de Kreos Aandelen, de Warrants Aandelen en de CytoSen Aandelen in het kader van de berekening van de acceptatiegraad van het bod buiten beschouwing blijven. De Ondernemingskamer zal deze in totaal 20.776.275 Aandelen reeds om die reden bij de berekening van de acceptatiegraad buiten de teller en de noemer houden.
3.15 Met betrekking tot de Aandelen die LSP naar aanleiding van haar onherroepelijke toezegging onder het bod heeft aangemeld (zie 2.4), heeft Sanofi aangevoerd dat deze Aandelen wel in de berekening van de noemer en de teller dienen te worden meegenomen omdat met LSP geen regeling is getroffen die haar in een wezenlijk andere positie brengt dan andere houders van Aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie. Sanofi heeft ter onderbouwing daarvan gewezen op het biedingsbericht en het persbericht van 2 november 2020. Daarin is opgenomen dat:
- LSP zich reeds voorafgaand aan de bekendmaking van de voorwaardelijke overeenstemming over het bod tussen Sanofi en Kiadis van 2 november 2020 onherroepelijk heeft gecommitteerd (hierna: de Irrevocable Undertaking) aan het door Sanofi uit te brengen openbaar bod;
- Sanofi of Kiadis aan LSP geen andere voor een aandeelhouder relevante informatie met betrekking tot het bod hebben verstrekt dan de informatie zoals opgenomen in het biedingsbericht;
- LSP de door haar gehouden Aandelen op dezelfde voorwaarden onder het Bod zal aanmelden als de andere houders van Aandelen.
Voorts heeft Sanofi zelf verklaard (Sanofi Verklaring) dat zij geen regeling heeft getroffen met houders van Aandelen die hen in een wezenlijk andere positie brengt dan andere houders van Aandelen, en heeft de notaris in dat kader verklaard dat zij geen aanknopingspunten heeft om dat te betwijfelen (zie 3.11).
3.16 De Ondernemingskamer stelt vast dat alle mededelingen over de inhoud van de Irrevocable Undertaking en de voorwaarden waaronder LSP de door haar (fondsen) gehouden Aandelen onder het bod zal aanbieden, in de kern steeds afkomstig zijn van Sanofi. Dat geldt zowel voor de mededelingen over de met LSP gesloten Irrevocable Undertaking in het persbericht van 2 november 2020 en het biedingsbericht als voor de Sanofi Verklaring. Sanofi heeft geen afschrift overgelegd van de met LSP gesloten Irrevocable Undertaking, en een verklaring van LSP dan wel een onafhankelijke derde partij over de inhoud en de voorwaarden daarvan ontbreekt. De notaris heeft in het verlengde daarvan verklaard dat zij niet met zekerheid kan vaststellen dat met LSP geen regeling is getroffen die haar in een wezenlijk andere positie brengt dan andere houders van Aandelen, maar dat zij geen aanknopingspunten heeft de verklaring van Sanofi daarover in twijfel te trekken. De Ondernemingskamer acht de aldus gegeven onderbouwing van de stelling van Sanofi dat de door LSP op basis van de Irrevocable Undertaking onder het bod aangeboden aandelen wel in de berekening van de noemer en de teller dienen te worden meegenomen omdat met LSP geen regeling is getroffen die haar in een wezenlijk andere positie brengt dan andere houders van Aandelen, onvoldoende concreet om van de juistheid daarvan uit te kunnen gaan. Dit betekent dat deze LSP Aandelen hierna bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod buiten de teller en de noemer zullen worden gehouden.
3.17 Uit het persbericht van 2 november 2020 en het biedingsbericht blijkt dat (de fondsen van) LSP op 2 november 2020, naar boven afgerond, 18,3 % (18,26% volgens het biedingsbericht) van de Aandelen hield(en) van het op dat moment uitstaand kapitaal van Kiadis van 40.308.501 Aandelen. Dit betekent dat (de fondsen van) LSP (afgerond) 7.376.456 Aandelen hield(en) die op grond van de Irrevocable Undertaking onder het bod zijn aangemeld. De Ondernemingskamer zal deze aandelen hierna niet meewegen bij de vaststelling van de teller en de noemer voor de berekening van de acceptatiegraad van het bod. Daarbij merkt de Ondernemingskamer op dat zij niet met zekerheid heeft kunnen vaststellen of en, zo ja, in welke omvang LSP ook aandelen heeft verkregen op grond van de door haar gehouden Warrants en zij dus niet kan uitsluiten dat van de door LSP gehouden 7.376.456 Aandelen, een deel ook al als Warrants Aandelen buiten de berekening van de teller en de noemer zal worden gehouden. In zoverre kan dus sprake zijn van een dubbeltelling. De Ondernemingskamer zal een en ander echter verder in het midden laten omdat, zoals hierna ook zal blijken, ook in dat geval ruimschoots aan de vereisten voor toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW is voldaan.
3.18 Het overwogene in 3.11 tot en met 3.17 brengt mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen Aandelen (de noemer) als volgt berekent:
Aantal
Geplaatst aantal Aandelen op laatste dag Na-Aanmeldingstermijn (28 april 2021)
61.084.776 Aandelen Sanofi
0 -/-
Aandelen Kiadis
0 -/-
Commissaris Aandelen
305.200 -/-
Opties Aandelen
7.446.147 -/-
Kreos Aandelen
2.585.507 -/-
Warrants Aandelen
(1.493.429 + 3.745.318 =) 5.238.747
-/-
CytoSen Aandelen
5.505.874 -/-
LSP Aandelen
7.376.456 -/-
Totaal:
32.626.845 3.19 Bij de berekening van de teller van de breuk neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat Sanofi 59.488.077 Aandelen (58.051.155 gedurende de aanmeldingstermijn + 1.436.922 gedurende de na-aanmeldingstermijn) heeft verworven door aanmelding onder het bod.
3.20 De notaris heeft verklaard dat in het kader van het onderzoek dat voor de notariële verklaring werd verricht is gebleken dat de overdracht van 168.262 onder het bod aangemelde Geregistreerde Aandelen waarvan het de bedoeling was dat deze op 16 april 2021 zouden worden geleverd, niet heeft plaatsgevonden omdat de vervreemder beschikkingsonbevoegd bleek te zijn. De overdracht van deze 168.262 Geregistreerde Aandelen is op 22 juli 2021 door middel van leveringsakte met terugwerkende kracht per 16 april 2021 bekrachtigd. Deze Aandelen worden daarom meegerekend bij het aantal onder het bod verworven aandelen.
3.21 De Ondernemingskamer berekent op grond van het voorgaande het voor de berekening van de acceptatiegraad relevante aantal onder het bod verworven aandelen (de teller) als volgt:
Aantal
Aandelen aangemeld tijdens Aanmeldingstermijn
58.051.155 Aandelen aangemeld tijdens Na-aanmeldingstermijn
1.436.922 +/+
Aandelen gehouden door bestuurders en commissarissen Kiadis
305.200 -/-
Opties Aandelen
7.446.147 -/-
Kreos Aandelen
2.585.507 -/-
Warrants Aandelen
(1.493.429 + 3.745.318 =) 5.238.747
-/-
CytoSen Aandelen
5.505.874 -/-
LSP Aandelen
7.376.456 -/-
Totaal:
31.030.146 3.22 Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van de biedprijs 95,11% (31.030.146/32.626.845 x 100%) bedraagt en Sanofi derhalve ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.
3.23 De biedprijs van het bod, te weten € 5,45 per aandeel wordt dan ook vermoed een billijke prijs te zijn. Er zijn geen redenen om van deze veronderstelling af te wijken.
3.24 Gelet op de in 3.3 en 3.4 genoemde stukken waaronder de ING-verklaring en voornoemde notariële verklaring, staat in voldoende mate vast dat Sanofi in ieder geval vanaf 16 april 2021, ten minste 95% van de geplaatste en uitstaande Aandelen in het kapitaal van Kiadis hield. De Ondernemingskamer zal derhalve de prijs vaststellen per 16 april 2021, zoals primair is gevorderd.
3.25 De Ondernemingskamer zal de vordering toewijzen als hierna in het dictum vermeld. Nu Kiadis zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige gedaagden geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling.
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Kiadis Pharma N.V. gevestigd te Amsterdam, over te dragen aan Sanofi Foreign Participations B.V., gevestigd te Amsterdam;
stelt de prijs vast per 16 april 2021 en wel op € 5,45 in contanten per aandeel;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2021 tot de dag van de overdracht of consignatie overeenkomstig artikel 2:359c BW;
bepaalt dat de contante waarde van eventuele uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, in mindering worden gebracht op de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
veroordeelt Sanofi Foreign Participations B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.