ECLI:NL:GHAMS:2022:136

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Zaaknummer: 200.292.301/01

Zaaknummer rechtbank: C/13/686580 / FA RK 20-4213 (PBM/PvB)

Beschikking van de meervoudige kamer van 18 januari 2022 inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. H.A. Rispens te Hilversum,

en

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam,

zetelende te Amsterdam,

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen: de ambtenaar.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

- [de moeder] , wonende te [woonplaats] (hierna te noemen: de moeder);

- de minderjarige [kind A] (hierna te noemen [kind A] );

- de minderjarige [kind B] (hierna te noemen: [kind B] ), beiden vertegenwoordigd door de bijzondere curator mr. A.R.M. van Kempen (hierna te noemen: de bijzondere curator).

Voorts is het Openbaar Ministerie in de procedure gekend.

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 10 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 De man is op 31 maart 2021 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 10 maart 2021.

2.2 De ambtenaar heeft op 15 juni 2021 een verweerschrift ingediend.

2.3 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een brief van de zijde van de man van 12 mei 2021, met als bijlage het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg, ingekomen op 17 mei 2021;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 20 oktober 2021 met bijlagen, ingekomen op 21 oktober 2021;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 12 november 2021 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum.

2.4 De mondelinge behandeling heeft op 25 november 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de ambtenaar, in de persoon van [naam ambtenaar] ;

- de moeder, voor wie mevrouw T. Oolman-Bakah is opgetreden als tolk in de Ghanese taal;

- de bijzondere curator.

3.1 De moeder is [in] 1987 te [plaats] , Ghana, geboren uit [de vrouw] (hierna: [de vrouw] ).

3.2 De man en [de vrouw] zijn [in] 2000 met elkaar gehuwd. De man is niet de biologische of juridische vader van de moeder. [de vrouw] en de man zijn gescheiden van tafel en bed.

3.3 De moeder heeft twee kinderen, te weten:

- [kind A] , geboren op [datum 1] 2017 te [geboorteplaats A] , en

- [kind B] , geboren op [datum 2] 2019 te [geboorteplaats B] .

[de biologische vader] (hierna: [de biologische vader] ), wonende in Ghana, is hun biologische vader. Zij hebben geen juridische vader.

3.4 De moeder en de kinderen hebben de Ghanese nationaliteit. De man heeft de Nederlandse nationaliteit.

3.5 Op 11 mei 2020 heeft de man de ambtenaar te kennen gegeven [kind A] en [kind B] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen) te willen erkennen en verzocht akten van erkenning van de kinderen op te maken.

3.6 Bij besluit van 19 mei 2020 heeft de ambtenaar het opmaken van de genoemde akten van erkenning geweigerd.

3.7 Bij ongedateerd verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 30 juni 2020, heeft de man zich naar aanleiding van dat besluit tot de rechtbank gewend en verzocht de ambtenaar te gelasten zijn medewerking te verlenen aan het opmaken van akten van erkenning van de kinderen.

3.8 Bij beschikking van de rechtbank van 26 augustus 2020 is mr. A.R.M. van Kempen in deze procedure tot bijzondere curator over de kinderen benoemd. De bijzondere curator heeft op 25 september 2020 schriftelijk rapport uitgebracht aan de rechtbank en verzocht het onder 3.7 vermelde verzoek van de man toe te wijzen.

3.9 Bij beschikking van de rechtbank van 21 september 2021, schriftelijk uitgewerkt op 7 oktober 2021, is de man op grond van artikel 1:253t van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gezamenlijk met de moeder belast met het gezag over de kinderen.

4 De omvang van het geschil

4.1 Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het hiervoor onder 3.7 vermelde verzoek van de man afgewezen.

4.2 De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het inleidende verzoek van de man alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de ambtenaar in de kosten van beide procedures.

4.3 De ambtenaar verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw beschikkende:

vernietigt het besluit van 19 mei 2020 van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam;

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam om akten van erkenning op te maken met betrekking tot de erkenning door de man van de minderjarigen:

- [kind A] , geboren op [datum 1] 2017 te [geboorteplaats A] , en

- [kind B] , geboren op [datum 2] 2019 te [geboorteplaats B] ,

en om deze akten als latere vermelding aan de geboorteakten van deze minderjarigen toe te voegen;

ontslaat de bijzondere curator mr. A.R.M. van Kempen van haar werkzaamheden met ingang van de dag waarop deze beschikking in kracht van gewijsde gaat;

veroordeelt de ambtenaar in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de man begroot op € 642,- aan griffierechten (€ 304,- eerste aanleg en € 338,- hoger beroep) en € 3.314,- aan salaris advocaat (€ 1.086,- eerste aanleg en € 2.228,- hoger beroep);

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. A.V.T. de Bie en mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. A. Blijleven als griffier, en is op 18 januari 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

5.1 Het hof stelt ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bevoegd is van het verzoek kennis te nemen, omdat de man, de moeder en de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.

5.2 De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn – terecht – geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.

Erkenning

5.3 Aan het hof ligt de vraag voor of de ambtenaar van de burgerlijke stand op goede gronden heeft geweigerd de gevraagde akten van erkenning op te maken. De ambtenaar heeft dat geweigerd, omdat naar zijn oordeel de Nederlandse openbare orde zich daartegen verzet.

Op grond van artikel 1:18c lid 2 BW weigert de ambtenaar een akte van de burgerlijke stand op te maken, indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich daartegen verzet.

Op grond van artikel 1:27 BW kunnen belanghebbende partijen zich naar aanleiding van dat besluit binnen zes weken na verzending daarvan bij verzoekschrift wenden tot de rechtbank binnen welk rechtsgebied de standplaats van de ambtenaar van de burgerlijke stand is gelegen. Op grond van artikel 1:27a BW in verbinding met artikel 1:26a BW kan de rechtbank bij haar beslissing tevens de toevoeging van een latere vermelding op grond van artikel 1:24 lid 1 BW aan een in de Nederlandse registers van de burgerlijke stand voorkomende akte gelasten.

5.4 De man stelt dat de rechtbank in navolging van de ambtenaar ten onrechte concludeert dat hij met de erkenning enkel wil voorkomen dat de moeder en de kinderen worden uitgezet en dat dat neerkomt op gebruik van de bevoegdheid tot erkenning voor een ander doel dan waarvoor die is bedoeld. Het verzoek is niet alleen ingegeven als reactie op het voornemen tot intrekking van het verblijfsrecht van de moeder en de kinderen, maar is ook gedaan om het gezinsleven dat er tussen de man, de moeder en de kinderen is, te formaliseren. Niet ter discussie staat volgens de man dat sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Er is sprake van ‘close personal ties’ (nauwe persoonlijke betrekkingen) niet alleen tussen de man en de kinderen, maar ook tussen de man en de moeder. Alle betrokkenen wonen samen, er is dagelijks contact en de man voert in het bijzonder ‘vaderlijke taken’ uit. Dit alles blijkt uit het schriftelijke advies van de bijzondere curator, dat is ingediend bij de rechtbank.

De kinderen (en daarmee ook de moeder) kunnen moeilijk op een andere manier dan door erkenning duurzaam en op korte termijn worden opgenomen in het gezin van de man. Het effect van de weigering om de man de kinderen te laten erkennen is immers dat de moeder en de kinderen Nederland zullen moeten verlaten. Uit artikel 4, tweede lid, Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: Rwn) volgt dat de kinderen Nederlander worden als zij vóór de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander worden erkend. De kinderen kunnen weliswaar ook via de weg van artikel 1:253t BW Nederlander worden, maar artikel 6 lid 1 aanhef onder d Rwn bepaalt dat de kinderen het Nederlanderschap pas verkrijgen als zij krachtens Nederlandse rechterlijke beslissing onder het gezamenlijk gezag zijn komen te staan van een niet-Nederlandse moeder en een ander die Nederlander is, en zij na het instellen van dat gezag gedurende een onafgebroken periode van tenminste drie jaren verzorging en opvoeding hebben genoten van deze Nederlander, en zij hun hoofdverblijf niet hebben in het land waarvan zij onderdaan zijn.

De rechtbank lijkt voorts te suggereren dat een erkenning door de verwekker zou moeten prevaleren, ondanks dat de rechtbank heeft overwogen dat de man bevoegd is om de kinderen te erkennen. [de biologische vader] was op de hoogte van de geboorte van de kinderen en had de mogelijkheid om de kinderen te erkennen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Er is geen reden om die mogelijkheid voor hem open te laten. De toestemming van de moeder is niet ingegeven met het oogmerk de belangen van [de biologische vader] als verwekker te schaden, aldus de man.

5.5 De ambtenaar heeft het opmaken van de erkenningsakten bij besluit van 19 mei 2020 geweigerd, omdat de erkenning volgens de ambtenaar in strijd is met de openbare orde. Ook al zou de erkenning toelaatbaar zijn volgens artikel 1:41 BW (het hof begrijpt: in verbinding met artikel 1:204 lid 1, aanhef en onder a, BW), dan is volgens de ambtenaar sprake van een schijnerkenning die uitsluitend is gericht op het verkrijgen van toelating tot Nederland. De ambtenaar voert aan dat het aannemelijk is dat de man en de moeder op 11 mei 2020 naar het Stadsloket zijn gegaan om de kinderen te erkennen met als doel om alsnog legaal verblijf van de moeder en de kinderen te bewerkstelligen, omdat op 4 mei 2020 de verblijfsvergunning van de moeder is ingetrokken.

Daarnaast acht de ambtenaar de verwarring die bij de kinderen zou ontstaan, omdat de man feitelijk hun grootvader is en door de erkenning ook hun vader zal worden, onwenselijk. De man probeert met zijn erkenning weliswaar zijn positie als verzorger van de kinderen te benadrukken, maar niet om ook het juridisch vaderschap te verwerven. De ambtenaar trekt voorts in twijfel of sprake is van family life. Er zijn bovendien andere, minder vergaande manieren, waarop daaraan invulling kan worden gegeven, waarbij ruimte wordt gelaten aan de vader van de kinderen om de vaderrol op zich te nemen. Voor de erkenning wordt enkel gekozen om het verblijfsrecht van de kinderen veilig te stellen, aldus de ambtenaar.

5.6 In eerste aanleg heeft de bijzondere curator in haar onder 3.8 vermelde rapport geconcludeerd dat geen sprake is van een schijnerkenning en dat er geen sprake van is dat de man de kinderen wil erkennen met het enkele doel om hen de Nederlandse nationaliteit te laten verwerven of erkenning door [de biologische vader] onmogelijk te maken. De bijzondere curator is van mening dat de man family life heeft met de moeder en de kinderen, dat hij zorgtaken voor de kinderen op zich heeft genomen die normaliter door een vader worden gedragen en dat daarmee een geoorloofd motief voor erkenning bestaat, naast de verkrijging van het Nederlanderschap voor de kinderen. Het belang van de kinderen bij erkenning door de man, die daarmee de zorg en verantwoordelijkheid voor de kinderen voor nu en in de toekomst op zich zal nemen en waardoor zij het Nederlanderschap kunnen verkrijgen, is groter dan het belang om de feitelijke, biologische situatie in overeenstemming te brengen met de juridische situatie, waarbij van belang is dat de moeder en de man aan de kinderen duidelijkheid zullen blijven verschaffen over hun afstamming en de reden waarom de man hen heeft willen erkennen en waarbij zij zich ervoor zullen inspannen om de contacten tussen de kinderen en [de biologische vader] in stand te laten. Ter zitting in hoger beroep heeft de bijzondere curator medegedeeld dat zij recent nog contact heeft gehad met [de biologische vader] en dat deze inmiddels aangeeft geen contact meer te willen met de kinderen en achter het verzoek van de man te staan om de kinderen te erkennen.

5.7 Het hof overweegt als volgt. Zoals de ambtenaar in hoger beroep heeft erkend, is uitgangspunt dat de man bevoegd is om de kinderen te erkennen en zich geen beletsel voordoet als bedoeld in artikel 1:204 BW, in het bijzonder niet omdat de man niet de biologische of juridische vader is van de moeder en artikel 1:204 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 1:41 BW dus niet van toepassing is. Het gaat in het onderhavige geval om de vraag of erkenning van de kinderen door de man in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

Daarvan is sprake als komt vast te staan dat de man de erkenning enkel en alleen wil gebruiken voor een ander doel dan waarvoor de erkenning bestemd is. De ambtenaar voert aan dat dat het geval is, omdat volgens hem sprake is van een schijnerkenning.

Op grond van artikel 3:13 BW, in samenhang met artikel 3:15 BW, kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het hof is met de ambtenaar van oordeel dat een erkenning die uitsluitend is gericht op het verschaffen van toegang en/of verblijf tot Nederland van de daarbij betrokkenen, neerkomt op misbruik van bevoegdheid in voormelde zin en als schijnerkenning wegens strijd met de Nederlandse openbare orde behoort te worden geweigerd. De vraag is dus of de man de erkenning uitsluitend met dat doel wil doen.

5.8 Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep volgt dat de man samen met de moeder op 11 mei 2020 naar het stadsloket is gegaan om de kinderen te erkennen. De ambtenaar heeft aan de hand van de ‘Factsheet schijnerkenningen’ en de daarbij behorende indicatielijst geoordeeld dat sprake is van een schijnerkenning, waarbij komt dat de man toen heeft geweigerd mee te werken aan een nader onderzoek van de ambtenaar. De ambtenaar heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat sprake was van vier van de dertien factoren van de indicatielijst, te weten het feit dat de moeder en de kinderen geen rechtmatige verblijfsstatus hebben, er twijfel is over de (toekomstige) ouderrol van de erkenner, er sprake is van een ongebruikelijk leeftijdsverschil tussen de erkenner en de moeder en de erkenner niet de biologische vader is. Normaliter zou een verdiepend gesprek plaatsvinden om onderzoek te doen naar de mogelijke schijn van de erkenningen, maar daaraan heeft de man niet meegewerkt. Het bij de ambtenaar gerezen vermoeden dat sprake was van een schijnerkenning kon aldus niet worden weggenomen. Onder die omstandigheden kon de ambtenaar naar het oordeel van het hof destijds overgaan tot weigering van de erkenning, maar het is vervolgens wel aan hem om in deze procedure tegenover de stellingen van de man aannemelijk te maken dat inderdaad sprake is van een schijnerkenning in strijd met de openbare orde.

5.9 De Staatsecretaris van Justitie en Veiligheid heeft bij beschikking van 8 juni 2020 de verblijfsvergunning van de moeder en [kind A] ingetrokken. Voorts is bij die beschikking een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Bij beschikking van 11 juni 2020 is een aanvraag van een verblijfsvergunning voor [kind B] afgewezen. De tegen deze besluiten ingediende bezwaarschriften zijn bij beschikkingen van 13 augustus 2020 ongegrond verklaard. Door dit alles is het verblijf van de moeder en de kinderen in Nederland onzeker geworden. Door erkenning door de man kunnen de kinderen, die de leeftijd van zeven jaar nog niet hebben bereikt, de Nederlandse nationaliteit verkrijgen en kan hun verblijf in Nederland worden gewaarborgd. Uit het verslag van de bijzondere curator van 25 september 2020 volgt echter dat dit niet de enige reden is voor de wens van de man om de kinderen te erkennen. De moeder verblijft al geruime tijd in Nederland en de kinderen verblijven sinds hun geboorte in Nederland. De kinderen hebben hun directe familie in Nederland. De moeder en de kinderen leven al geruime tijd in gezinsverband met de man, volgens de moeder en de man al voor de bevalling van [kind A] op [datum 1] 2017. Uit de verslagen van de groeiecho’s van het AMC van 3 oktober 2017 en 14 augustus 2019 blijkt ook dat de moeder destijds het adres van de man als haar adres heeft opgegeven. De man was ook aanwezig bij de bevalling van [kind A] en heeft aangifte gedaan van de geboorte van [kind A] . De man zorgt financieel voor de moeder en de kinderen en draagt bij in de dagelijkse zorgtaken voor de kinderen. Hij helpt de moeder met administratieve zaken voor haar en de kinderen en schrijft brieven, omdat zij geen Nederlands spreekt. Hij is de stiefgrootvader van de kinderen en heeft een hechte band met hen. Hij speelt met de kinderen en doet leuke dingen met hen in de weekenden. Bovendien hebben de man en de moeder inmiddels ook gezamenlijk gezag over de kinderen.

Voor zover de ambtenaar betwist dat sprake is van family life tussen de man en de kinderen, is het hof, op grond van het voorgaande, van oordeel dat de man het bestaan daarvan voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met de erkenning wil de man (ook) dit family life beschermen, waarbij komt dat de man desgevraagd ter zitting onbetwist heeft verklaard dat aan hem geen verblijfsvergunning voor Ghana zal worden verstrekt, zodat zijn family life niet aldaar kan worden gecontinueerd. Daarmee staat vast dat de man zijn bevoegdheid tot erkenning niet uitsluitend wil uitoefenen om de daarbij betrokkenen verblijf in Nederland te verschaffen, maar daarmee ook opkomt voor het behoud van zijn family life. Op grond daarvan komt het hof tot de conclusie dat niet is komen vaststaan dat sprake is van een erkenning die uitsluitend is gericht op het verkrijgen van toegang en/of verblijf in Nederland en daarmee in strijd is met de Nederlandse openbare orde.

Dat de man door de erkenning naast stiefgrootvader ook de juridische vader van de kinderen zal worden en dat de erkenning mogelijk de positie van [de biologische vader] als biologische vader van de kinderen zal beperken, maakt dit alles niet anders, ook niet nu op zichzelf wel vaststaat dat [de biologische vader] een rol in het leven van de kinderen vervult. Uit deze omstandigheden vloeit niet voort dat die erkenningen in strijd zouden komen met de Nederlandse openbare orde noch dat die erkenningen nietig zouden zijn. De wet stelt als uitgangspunt nu eenmaal geen eisen aan de motieven die aan een erkenning ten grondslag liggen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen en het verzoek van de man de ambtenaar alsnog te gelasten een akte van erkenning op te maken met betrekking tot de man en de kinderen, toewijzen.

Nu de procedure betrekking heeft op de registers van de burgerlijke stand, wordt het verzoek van de man om deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, afgewezen, behoudens de hierna uit te spreken proceskostenveroordeling.

Proceskosten

5.10 De man verzoekt de ambtenaar te veroordelen in de kosten van beide procedures.

5.11 Het hof zal de ambtenaar als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

Bijzondere curator

5.12 Nu de bijzondere curator mr. A.R.M. van Kempen haar taak heeft vervuld, zal het hof haar, voor zover nog nodig, ontslaan van haar werkzaamheden.